Sentencia Social Nº 1243/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6525/2008 de 11 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0000766

fc

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 11 de febrero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1243/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Cess Compañía Europea de Servicios de Seguridad, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 6 de Mayo de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 20/2006 y siendo recurridos Agustina , -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Mutua Asepeyo y -T.G.S.S.- (Tesorería General de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de enero de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de Mayo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por CESS, COMPAÑIA EUROPEA DE SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Dª Agustina y Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados y confirmando la resolución administrativa dictada".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Dª Agustina , ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa CESS, COMPAÑÍA EUROPEA DE SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A., del ramo de la seguridad privada, desde el 7-12-1.995, con la categoría profesional de Vigilante de seguridad.

2.- La actora prestaba sus servicios en el centro de la UPC-Campus Nord como responsable del servicio en la Sala de control, en turnos rotativos, y en el mes de abril de 2.000 la empresa, a través del Jefe de Servicio Sr. Alejo propuso a la actora ser jefe de equipo si cambiaba de servicio al centro de Endesa-Vilanova, cliente nuevo, con un aumento salarial, y con el compromiso de volver a su puesto de trabajo y cargo cuando la actora así lo decidiera.

3.- La actora permaneció en el centro de Endesa-Vilanova durante varios meses, y solicitó volver a su anterior puesto de trabajo, lo que se materializó seis meses después, volviendo la actora a prestar servicios en la UPC-Campus Nord, pero con cambio de horario y turno, y sin prestar servicios en la sala de control, pasando a trabajar en horario nocturno de lunes a viernes y los festivos de día.

4.- La actora tuvo que reclamar ante la empresa las diferencias salariales que se habían ofrecido en el nuevo servicio, percibiéndolas dos meses después de su devengo.

5.- En el mes de octubre de 2.001 la actora solicitó disfrutar de las vacaciones en el mes de diciembre, del 1 al 10, lo que le fue concedido por la empresa.

6.- En fecha 31-10-2.001 inició situación de incapacidad temporal por enfermedad común, con el diagnóstico de "Astenia", siendo dada de alta médica el 18-11- 2.001.

7.- Cuando la actora se reincorporó al trabajo, tras el alta médica, le comunicaron que no prestaba servicios allí, y que la habían cambiado de lugar de trabajo.

8.- En el cuadrante del mes de diciembre de 2.001 se asignó a la actora servicios en centro de trabajo distinto y durante el periodo en que se le había concedido vacaciones, y le fue comunicado a la actora por fax el 30-11-2.001, por lo que la actora llamó al Inspector de Servicios D. Celestino , el cual no le da solución alguna.

9.- La actora, sin que por la empresa se le reconociera error en el cuadrante de servicios ni se le diera solución alguna, se marchó de vacaciones los días que tenía fijados.

10.- D Evaristo , Jefe de Equipo, en reunión celebrada con algunos vigilantes y compañeros de la actora, manifestó que tenía orden directo Sr. Alejo , Jefe de Servicio, de "putear" a la actora.

11.-En fecha 5-12-2.001 la actora inició situación de incapacidad temporal por enfermedad común con el diagnóstico de estado de ansiedad, constatándose que la actora padecía un trastorno de stress postraumático secundario a mobbing, con sintomatología de crisis de ansiedad con agorafobia, sentimientos de amenaza, indefensión, perplejidad y confusión.

12.- Iniciado expediente de determinación de contingencia a instancia de la actora, por el INSS se dictó resolución en fecha 22-7-2.004 en la que se declaró que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 5-12-2.001 deriva de accidente de trabajo, resolución que fue confirmada por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 12 de esta ciudad, en fecha 23-9-2.005 (Autos 14/05 ); sentencia que ha sido recurrida en Suplicación, sin que el mismo se haya resuelto.

13.- En fecha 5-6-2.004 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dicto resolución en la que se declaró a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo, con base en las siguientes lesiones: "Trastorno de stress post-traumático con cuadro ansioso y agorafobia. Pese al tratamiento farmacológico y psicológico no mejoría clínica".

14.- La actora formuló denuncia ante la Inspección de trabajo el 18-1-2.002, la cual realizó actuaciones en las que se emite Acta de Inspección el 12-6-2.002 y Acta de infracción 6016-02, y donde se concluye la existencia de una situación de hostigamiento hacia la actora por parte de la empresa, lo que ha provocado enfermedades en la misma el 30-10-2.001 y 5-12-2.001, calificándolas de accidente de trabajo, y que por parte de la empresa se han cometido las siguientes infracciones administrativas:

1º No incluir en la evaluación de riesgos y en el plan de prevención el apartado relativo a los riesgos derivados de la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y los factores ambientales.

2º No elaborar parte de accidente de trabajo.

3º No efectuar investigación de las causas del accidente.

15.- El Acta de infracción 6016-02 fue anulada por resolución de 15-11-2.002 dictada por el Departament de Treball, al constarse defectos formales.

16.- En fecha 1-9-2.003 se emite nueva Acta de Inspección subsanando los anteriores defectos formales.

17.- En fecha 12-2-2.004 la actora presentó ante el Juzgado Decano demanda en reclamación de extinción del contrato de trabajo contra la empresa Compañía Europea de Servicios de Seguridad, S.A., en la que la actora solicitaba la extinción del contrato de trabajo argumentando que venía siendo objeto de acoso psicológico y hostigamiento por parte de la empresa que fue repartida al Juzgado de lo Social Nº 9 de esta ciudad (Autos 120/03 ), el cual dictó sentencia el 10-9-2.003 , en la que desestimaba la demanda entendiendo que no había quedado acreditada la situación acoso aducida por la trabajadora.

18.- En fecha 30-1-2.003, la Sra. Agustina interesó la declaración como derivados de accidente de trabajo los procesos de incapacidad temporal iniciados en fecha 31-10-2.001 y 5-12-2.001. Por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se inició expediente de determinación de contingencia y, por acuerdo de 5-3-2.003, se inició, a instancia de la trabajadora, expediente de recargo por falta de medidas de seguridad que fue notificado a la empresa en fecha 24-3-2.003, del que recibió contestación por parte de la empresa CESS, Compañía Europea de Servicios de Seguridad, S.A., en fecha 2-4-2.003. En la misma fecha se ofició a la Inspección de Trabajo propuesta recibida en fecha 17-9-2.003, de la que se dio traslado a empresa y trabajadora a efectos de las oportunas alegaciones, que fueron realizadas en fecha 16-10-2.003. A la vista de las alegaciones realizadas por la empresa, referidas a la desestimación de demanda de extinción del contrato de trabajo por acoso por el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona, autos 120/2003, se ofició en fecha 10 de noviembre de 2.003 a la Inspección de Trabajo para que ésta se pronunciara al respecto de la posible anulación del recargo. Dicha solicitud fue reiterada en fecha 3-3-2.004, ante la ausencia de respuesta por parte de la Inspección de Trabajo. Dicho informe tuvo entrada finalmente en la dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 26-5-2.004, en sentido favorable a la propuesta de recargo, sin perjuicio de la suspensión de la resolución del expediente hasta dictarse sentencia judicial firme. Finalmente en fecha 10-1-2.005 se dictó resolución resolviendo el expediente de recargo por falta de medidas de seguridad, con imposición a la empresa del recargo en porcentaje equivalente al 30% en todas las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo, con cargo exclusivo a la empresa responsable CIA EUROPEA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A.

19.- Formulada reclamación previa por la empresa, al considerar que no debía aplicarse recargo alguno, por el INSS, a efectos de adoptar la resolución definitiva y dado el contenido de las alegaciones efectuadas por la empresa en relación con la firmeza de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona, al haberse desestimado el recurso formulada por la trabajadora, se ofició en fecha 21-4-2.005 a la Inspección de Trabajo para que manifestar si mantenía o no la propuesta de recargo, recibiéndose contestación del a Inspección con fecha de entrada en el INSS el 5-10-2.005, donde se afirmaba la procedencia del recargo; siendo desestimada la reclamación previa por resolución del INSS de fecha 22-11-2.005, indicándose en dicha resolución que en la resolución inicial se cometió un error al indicar que la fecha del accidente de trabajo fue la de 31-10-2.001.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda planteada por la parte actora en relación con el recargo por falta de medidas de seguridad impuesto a la empresa accionante confirmando la imposición del mismo.

Frente este pronunciamiento se alza la referida demandante que dedica el primer motivo del recurso con amparo procesal en el apartado B) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral a la pretensión de modificación del relato fáctico concretamente de los ordinales octavo y noveno, así como la introducción de una adición en el décimo.

El recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el cual la modificación de la declaración de probados sólo puede lograrse en base a documentos o pericias que demuestren de modo evidente claro y manifiesto la equivocación del juzgador, no con argumentaciones o razonamientos inhábiles a este fin. Por otra parte tanto las revisiones como las adiciones han de ser trascendentes para la resolución del recurso pues de lo contrario a nada práctico conducirían.

En este caso la modificación que afecta tanto al ordinal octavo como al noveno carece de cualquier relevancia a efectos de la resolución de la litis. En cuanto a la adición que se pide respecto a que se haga constar que por sentencia de 5 de Mayo de 2004 se confirmó por esta Sala la del juzgado lo social nº 9 de Barcelona procede introducirla a efectos de mayor clarificación de los hechos que serán examinados al tratar de la censura jurídica.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado c) del art 191 de la LPL se denuncia la infracción del artículo 123 del TRLGSS en relación con la doctrina contenida en las sentencias que se citan.

Es de señalar que la parte recurrente no combate la calificación que efectúa el INSS de que la incapacidad permanente absoluta que padece la trabajadora deriva de accidente de trabajo. Acepta pues tácitamente que la situación de incapacidad temporal iniciada el 5 de Diciembre de 2001 y que culminó en la resolución de 5 de junio de 2004 por la que la DP del INSS reconoce la referida situación de incapacidad permanente tiene un origen o etiología laboral.

La circunstancia de que un cuadro ansioso con agarofobia pueda considerarse derivado se accidente de trabajo cuándo es consecuencia de una actuación de hostigamiento empresarial ha sido aceptada reiteradamente por esta Sala ( por todas sentencia de esta Sala de 8 de Mayo de 2007 ) que pone de relieve que el Tribunal Supremo ya ha aceptado definitivamente la doctrina de que «la aplicación de la presunción de laboralidad del artículo 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social ha de hacerse no sólo a los accidentes de trabajo en sentido estricto o lesiones producidas por la acción súbita y violenta de un agente exterior, sino también a las enfermedades o alteraciones de los procesos vitales que pueden surgir en el trabajo causadas por agentes patológicos internos o externos".

Así pues la única cuestión que ha de ser examinada es la de si concurren los requisitos necesarios para la imposición de recargo.

El tenor literal del actual artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, es idéntico al artículo 93.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de Mayo y que sigue una amplia tradición legislativa que se remonta al artículo 5 de la primera Ley de Accidentes de Trabajo de 1.900 , señala que:

"Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador."

El precepto establece, para la procedencia del recargo, la necesidad de que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido.

Por otra parte hemos señalado en la sentencia de de 19 de septiembre de 2006 que "Para la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad han de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

A) Dado su carácter punitivo, el artículo 123 del TRLGSS debe interpretarse restrictivamente, lo que no ha de impedir la aplicación estricta de la norma o permitir la impunidad de la conducta negligente de la empresa.

B) Para que opere dicha norma, se requiere que exista una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o la integridad física del trabajador, generador de prestaciones económicas de la Seguridad Social, y la conducta del empleador.

C) Y que tal conducta consista en la omisión de las medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, artefactos o instalaciones, centros o lugares de trabajo, ya consista tal omisión en la falta de medidas preventivas o ya sea su inutilización o deficiente funcionamiento, pudiendo afectar la omisión tanto a las medidas generales como a las particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral en concreto puesta en relación con la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Para imponer la responsabilidad de la empresa, es preciso un elemento de voluntariedad a título de dolo, culpa o al menos negligencia, responsabilidad que recae directamente sobre el empresario infractor, como advierte el número 2 del citado artículo 123 del TRLGSS , alcanzando a la empresa como responsable en esta materia por los hechos cometidos por sus empleados en su actividad laboral.".

TERCERO.- En el supuesto que aquí contemplamos la sentencia de instancia confirma el recargo impuesto en vía administrativa apoyándose fundamentalmente en el Acta de infracción levantada por la Inspección de trabajo en la que esta se refiere a una situación de hostigamiento que ha provocado las dolencias psíquicas que padece la trabajadora y que han determinado la declaración de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo.

En dicha acta se alude a tres infracciones administrativas descritas en él ordinal decimocuarto del relato hecho probados de las cuales, como señala el recurrente sólo la primera, es decir la de no incluir en la evaluación de riesgos y en el plan de prevención el apartado relativo a los riesgos derivados de la realización de trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y los factores ambientales, puede tener relevancia a efectos de la imposición del recargo.

Es cierto lo que se afirma en el recurso de que la comisión de una infracción administrativa no supone automáticamente la imposición del recargo pero hay que tener también en cuenta que como señala la doctrina jurisprudencial la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre y que esta Ley, en su artículo 14.2 establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo.»..

El recurrente utiliza esencialmente el argumento de que la sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 2004 confirmó la del juzgado de instancia en el sentido de considerar que la conducta empresarial no revelaba la existencia de una situación de acoso moral o mobing a efectos de la extinción indemnizada del contrato de trabajo de conformidad con el artículo 50 del ET . Pero ello no significa que no haya existido una conducta de hostigamiento que tenga como consecuencia el proceso depresivo que la trabajadora padece y que ha determinado como se viene diciendo su declaración en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo.

Esto unido a la no inclusión en la evaluación de riesgos y en el plan de prevención del apartado relativo a los riesgos derivados de la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y los factores ambientales configuran comportamiento empresarial infractor que tiene como consecuencia directa la actuación anómala de dos empleados, el Jefe de equipo y el Jefe de sección que presionaron a su subordinada hasta el punto de ocasionarle el estado de ansiedad y estrés que hemos descrito.

Concurren pues aquí cuántos requisitos son necesarios para la aplicación del recargo previsto en el artículo 123-3 del TRlGSS , pues existe infracción de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, en particular los artículos 14 y 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , lesiones psíquicas en la persona de la trabajadora y nexo causal entre el incumplimiento y el daño producido.

Es por pues por lo expuesto y razonado que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por CESS COMPAÑÍA EUROPEA DE SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A. contra la sentencia de 6 de mayo de 2008 dictada por el juzgado de lo social nº 18 de Barcelona en autos 20/2006 de aquel juzgado seguidos a instancia de la hoy recurrente contra INSS, TGSS, Agustina y Mutua Asepeyo y en consecuencia confirmamos íntegramente la resolución recurrida condenando a la parte recurrente al pago de las costas procesales incluidos honorarios de impugnación que se fijan en 500 ?. Dése a aseguramientos prestados y depósito para recurrir el destino legal.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.