Sentencia Social Nº 1243/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1006/2014 de 06 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01243/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2013 0000614

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001006 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 104/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OVIEDO

Recurrente/s: Graciela

Abogado/a:ELSA MARIA GONZALEZ FERNANDEZ

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Sentencia nº 1243/14

En OVIEDO, a seis de Junio de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1006/2014, formalizado por la Letrada Dª ELSA Mª GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, en nombre y representación de Graciela , contra la sentencia número 138/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 104/2013, seguidos a instancia de Graciela frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Graciela presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 138/2014, de fecha veinticinco de Febrero de dos mil catorce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-La trabajadora nacida el NUM000 de 1959, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Limpiadora. Desde el 9 de enero de 2012 se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común.

2º-Se emitió Informe-propuesta que inició el expediente en el que se dictó resolución el 21 de noviembre de 2012 desestimatoria, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 8 de enero de 2013; interpuso la demanda el 6 de febrero.

3º- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen-propuesta en fecha 20 de noviembre de 2012, el cual consta en autos.

4º-Presenta fibromialgia, discoartrosis lumbar incipiente sin afectación radicular ni medular, protusiones en L2-L3 y L3-L4, leve trocanteritis bilateral a tratamiento desde el año 2001, obesidad grado 3, epicondilalgia derecha, síndrome de túnel carpiano leve e hipertensión arterial; la actora continuó en tratamiento en los servicios especializados; el servicio de rehabilitación calificó la trocanteritis bilateral de leve, aunque más relevante en la derecha; en la exploración la marcha era ligeramente claudicante a la derecha, limitación de la movilidad cervical en todos los arcos, miembros superiores con movilidad y fuerza conservadas, nódulos de Heberden en ambas manos con aceptable funcionalidad, distancia dedos-suelo de 30cm, lassegue negativo bilateral, hace punteras-talones, ligero dolor a la palpación profunda de cadera derecha con movilidad conservada y cadera izquierda y rodillas con movilidad conservada. En una resonancia cervical realizada en junio de 2013 se objetivaron dos pequeñas hernias C5-C6 y C6-C7.

5º-La base reguladora mensual es de 832,37€.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Dª Graciela contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Graciela formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de mayo de 2014.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de mayo de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, la demandante, limpiadora de profesión, afiliada al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común o, subsidiariamente, total para su profesión habitual.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193. b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la integra estimación de la demanda y el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de su base reguladora o, en otro caso, una incapacidad permanente total para su profesión derivada de enfermedad común.

SEGUNDO.-Interesa la Letrado recurrente, en un primer motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente:

a) En primer lugar afirma que el hecho primero no se ajusta a la realidad porque su patrocinada no permaneció en situación de incapacidad temporal desde el día 9 de enero de 2012 hasta la fecha de celebración del acto del juicio.

b) Tampoco es cierto que la propuesta de incapacidad permanente surgiera de la asegurada, como se indica en el fundamento de derecho primero, sino que la propuesta surgió de forma simultánea de la Inspección médica y de un facultativo de la Mutua.

c) En el fundamento de derecho primero la juzgadora a quo no tiene en cuenta los informes médicos posteriores a junio de 2013, así por ejemplo el de la Dra. María Inés de 31 de octubre de 2013, al considerar que no guardan relación con las patologías apreciadas al inicio del expediente administrativo, lo que carece de toda fundamentación.

d) Tampoco se hace mención alguna en la sentencia al profesiograma de la trabajadora aportado en el acto de la vista, cuando del mismo se desprende que no son compatibles las tareas básicas del puesto de trabajo con las patologías descritas.

e) No solo queda patente que la juzgadora a quo no tomo en consideración los informes de los facultativos expresados ni las propuestas de al Mutua y de la Inspección médica, sino que el propio informe médico de síntesis se recoge de forma parcial o sesgada.

Advierte la doctrina unificada ( SSTS de 20 de marzo de 2013 - rec. 81/2012 , 11 de Octubre del 2007- rec. 22/2007 o 22 de septiembre de 2005 -rec. 193/04 , entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos : 'a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'.

Por otra parte, la revisión interesada con base en el apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S . ha de venir referida a los hechos declarados probados y no procede la revisión de los fundamentos de derecho sino a través del motivo destinado a la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia contemplado en el artículo 191 c) de la ley procesal citada; tal infracción, además, tiene que canalizarse identificando el precepto o la jurisprudencia acreditativa de esa infracción, como también precisa el art. 196.2 L.R.J.S .. Lo que no cabe en ningún caso es la revisión de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución impugnada, en el sentido de que la parte recurrente pretenda sustituir la valoración de la prueba y los razonamientos en que haya podido basar su decisión el juzgador de instancia por la redacción de aquella parte procesal que estime oportuna. En todo caso, la revisión de aquellos datos fácticos que hayan podido consignarse en la fundamentación jurídica deberá ajustarse escrupulosamente a las mismas exigencias previstas para los incluidos en el relato histórico.

Ya en relación con la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia advierte la jurisprudencia ( STS de 9 de diciembre de 2013, - rec. 71/2013 ) que no cabe apreciar error de hecho «si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgado de instancia»

A la luz de la doctrina expuesta este motivo impugnatorio no puede ser acogido, pues la recurrente no cumple con todos estos requisitos, porque además de proceder a una concreta y pormenorizada identificación de los medios probatorios en los cuales basa su petición y con su análisis ofrecer las razones que justifiquen la pertinencia de la modificación, proponiendo el testo alternativo que desea incorporar, se limita a efectuar una mera alegación y, ya se ha dicho, en el motivo se debe señalar, con absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado, lo que al presente no se hace, siendo así que en ningún caso la Sala pueda auxiliar a la parte en la construcción de un recurso defectuoso en su formulación.

TERCERO.-Denuncia la recurrente, en el motivo segundo del Recurso, la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, así como de la jurisprudencia que lo aplica e interpreta con cita de las SSTSJ-Asturias núm. 2566/10 , 376/11 y 3054/12 . Considera que las dolencias que le han sido diagnosticadas a su patrocinada la inhabilitan para el desempeño sino de todas si de la práctica totalidad de las funciones de una limpiadora, en un porcentaje muy superior al 33 % de estas, por lo que no puede por más que reconocerse a esta una incapacidad laboral, sino absoluta, al menos si total para la profesión habitual indicada.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia se concreta, como dolencias más significativas, en: fibromialgia, discoartrosis lumbar incipiente, con protrusiones discales a nivel de L2-L3 y L3-L4; trocanteritis bilateral leve; síndrome del túnel carpiano leve; epicondilalgia derecha; HTA y obesidad grado 3.

Mantiene la jurisprudencia que solamente puede apreciarse una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio cuando las limitaciones derivadas de las lesiones padecidas son de tal entidad que el trabajador se encuentra en situación de inhabilidad para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sin que por ninguna otra circunstancia ajena a la reducción de la capacidad pueda reconocerse el indicado grado de invalidez, si dicha reducción careciere de ese alcance general ( STS de 5 de junio de 1989 ). La incapacidad permanente total se proyecta, a su vez, sobre la profesión habitual, de ahí el carácter determinante y esencial de ésta en la situación clínica residual de la persona afectada, hasta el punto que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente total para la profesión habitual dependiendo de las funciones o tareas exigidas por la actividad laboral -la profesión- del interesado ( SSTS de 26 de junio de 1991 y 24 de julio de 1996 ).

La sentencia recurrida ha desestimado ambas pretensiones al considerar que la actora es apta para el ejercicio de sus funciones profesionales, sin que la parte haya conseguido acreditar un cuadro clínico residual que conduzca a modificar tal criterio denegatorio.

Descartada por su escasa incidencia funcional y por ser intrascendente el desarrollo evolutivo de la afectación la patología de la cadera derecha, como lo acredita el hecho de que a lo largo de 13 últimos años haya venido conviviendo con dicha dolencia sin que la misma haya incidido de forma notable en su diario quehacer laboral, lo que se compadece con el hecho de que una RNM de noviembre de 2011 siguiera calificando la lesión como leve y con una exploración funcional en la que se objetiva una marcha ligeramente claudicante, aunque independiente, y que la movilidad de la cadera se encuentra conservada. Lo mismo cabe referir del STC derecho, que igualmente merece el calificativo de leve (EMG 2012), sin alteraciones sensitivas o motoras significativas. Ya se ha dicho que para valorar el grado de incapacidad hay que atender, más que a las lesiones consideradas, a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, esto es, debe realizarse la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos, y la exploración practicada por el EVI evidencia una extremidades superiores con movilidad conservada, sin que se observen pérdidas de fuerza ni contracturas musculares, codos libres y una aceptable funcionalidad de ambas manos.

Por tanto, del cuadro clínico recogido en el hecho probado tercero resulta relevante, a los efectos que aquí interesan, la patología lumbar y el síndrome fibromialgico.

Como indica la juzgadora a quo, en el presente caso la limitación que se describe no es importante; lo es sólo en atención al dolor que carece de prueba objetiva [quejas de raquialgias a nivel cervical y lumbar], pues el resto de los signos evidencian un carácter incipiente, discreto o a lo sumo moderado. Se trata de una patología degenerativa leve-moderada que afecta, en primer lugar y básicamente al segmento lumbar del raquis, poniendo de manifiesto los estudios radiodiagnósticos la presencia de sendas protusiónes discales, sin claras imágenes de hernias, a nivel de L3-L2 y en L4-L3, pero sin que ello comporte ni se traduzca en radiculopatias u otros signos mielopaticos, de suerte que la estática vertebral es normal y, bien que los arcos de movilidad del raquis se encuentran limitados a la exploración activa en los últimos grados (con distancia dedos suelos de 30 cm), la dinámica inconsciente no presenta restricciones relevantes; el balance articular y muscular de los miembros inferiores es completo y se mueve dentro de los arcos útiles de movilidad, con una neurología normal, el signo de Lassegue es negativo bilateral, los rots se encuentran presentes y simétricos, de suerte que, siquiera cuando se puedan plantear agudizaciones de tal sintomatología con lumbalgias, motivadoras de incapacidad temporal, es lo cierto que no estamos ante un cuadro grave pues no se puede hablar de una generalización del proceso (como lo acredita el hecho de que no se objetiven pinzamientos, rediculopatias o compromiso neurológico de ningún tipo) y porque el resto de los signos evidencian un carácter incipiente, discreto o a lo sumo moderado, por lo que, en la situación actual, dicho cuadro no resulta justificador de una incapacidad permanente.

La fibromialgia es una enfermedad crónica y compleja, caracterizada por cursar, entre otros síntomas, con dolor crónico y generalizado en las estructuras músculo esqueléticas por la disminución del umbral doloroso y fatiga permanente, semiología a la que se asocian trastornos del sueño, rigidez, ansiedad etc. que se presenta con distintas intensidades en las personas que la sufren y se la considera como enfermedad incapacitante en los casos más graves, aceptándose como criterios diagnósticos (criterios de clasificación de la American College of Rheumatology 1990) dos:

- Una historia de dolor generalizado en el lado derecho e izquierdo del cuerpo, por encima y debajo de la cintura (cuatro cuadrantes corporales); además de existir dolor en el esqueleto axial con una de las cuatro posibilidades (raquis cervical, dorsal, región lumbar, pared torácica anterior).

- Dolor a la presión digital en, al menos, 11 de los 18 puntos elegidos, los llamados 'tender points', que corresponden a las áreas más sensibles del organismo (Estos puntos están en el cuello, en los hombros, en el pecho, en la cadera, en la rodilla y en el codo, es decir, en hemicuerpo derecho e izquierdo, así como por encima y por debajo de la cintura).

En el supuesto aquí enjuiciado, el relato fáctico de instancia al acoger tal patología está remitiendo al informe que el Servicio de Reumatología emitió en el año 2012 (el de enero de 2014 reitera el anterior), y dicho informe después de poner de relieve el hecho de que la analítica no presenta alteraciones significativas (incluyendo la batería completa de pruebas reumáticas) refiere que la exploración de la paciente presenta puntos de fibrositis positivos, consignando seguidamente como diagnostico el de síndrome mialgico sin especificar el número de tender points apreciados; coincide así con el informe emitido por el propio médico evaluador que habla de clínica miofascial sin concretar tampoco los puntos gatillo asociados.

Se trata, sin duda, de un cuadro doloroso a nivel cervical y en cadera derecha que, desde luego no afecta a sus facultades intelectuales superiores bien que pueda acarrearle algún problema de concentración, y aunque puede entorpecer, debido a la sensación de dolor que la demandante acusa, la realización de sus labores habituales como limpiadora, profesión de estricto significado físico, caracterizada por los requerimientos ergonómicos que la recurrente concreta en su recurso: limpieza de baños y suelos, quitar el polvo, arrastre de carros de limpieza, manipulación de cargas etc., con movimientos que inciden en el cuello, hombros, manos o espalda. Pero lo que resalta de aquel informe es la circunstancia de que la demandante ofrece un balance articular prácticamente normal tanto en el raquis cervical y lumbar como en las extremidades superiores e inferiores - precisando concretamente que la movilidad de la columna cervical presenta un limitación moderada en todos los arcos -, sin que se aprecien signos inflamatorios articulares, ni cualquier otra restricción funcional; por otra parte, no consta que sufra atrofias musculares o alteraciones a la sensibilidad. En fin, fuera de los trastornos del sueño y del cansancio o la fatiga propios de la fibromialgia, no se concreta en pérdidas de memoria o en el cambio de sus patrones habituales de conducta, es decir, tampoco hay constancia del grado de afectación vital que aquella patología dolorosa acarrea a la recurrente, siendo así que, ya se ha dicho, lo determinante para el reconocimiento de una incapacidad permanente es la repercusión funcional en cada caso concreto, al tratarse de una enfermedad sintomática que opera con intensidad variable en cada persona e, incluso, en la misma persona en función de los días u horas del día.

En definitiva, examinado el cuadro en su conjunto con las otras dolencias consideradas en la instancia (HTA y obesidad), hay que concluir que carece de la trascendencia e intensidad necesaria y no inhabilita a quien lo padece para el desarrollo de actividades propias de su profesión habitual, siendo compatibles con su estado y con la sensación de dolor que la demandante acusa la ejecución de unos trabajos que no comportan una acusada complejidad y que tampoco requieren la realización de esfuerzos físicos intensos, salvo en aquellos momentos puntuales de exacerbación de los síntomas, atendibles con la situación de incapacidad temporal.

Lo expuesto determina el fracaso del motivo y del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada que desestimo las pretensiones que con carácter principal y subsidiario se interesaban por la actora en su demanda.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Graciela contra la sentencia de 25 de febrero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo en los autos núm. 104/13, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.