Sentencia SOCIAL Nº 1243/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 251/2017 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1243/2017

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a diecisiete de mayo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.251/2017, interpuesto por DELEGACION TERRITORIAL DE ALMERIA DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 4 DE ALMERIA, en fecha 31/08/16 , en Autos núm. 653/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Florencio y sindicato USTEA en su condición de coadyuvante en reclamación sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, contra DELEGACION TERRITORIAL DE ALMERIA DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 31/08/16 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por D. Florencio , frente a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, al COMITÉ DE EMPRESA DEL PERSONAL LABORAL DE LA DELEGACIÓN TERRITORIAL DE ALMERÍA DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, y frente al MINISTERIO FISCAL,

1.- Debo declarar la vulneración del derecho a la libertad sindical del actor por la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía.

2.- Debo condenar y condeno a la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía a indemnizar a D. Florencio en la cantidad de 3.000 euros en concepto de daños derivados de la vulneración de su libertad sindical.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-D. Florencio presta sus servicios como personal laboral de la administración de la Junta de Andalucía desde el 1 de junio de 1990, con categoría profesional de Arqueólogo, Grupo I del VI Convenio Colectivo Del personal laboral al servicio de la junta de Andalucía, aplicable a la relación laboral, con un salario mensual de 3.070 euros brutos, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, siendo su centro de trabajo el conjunto monumental de la Alcazaba de Almería, dependiente de la Delegación Territorial de Almería de la consejería de cultura de la junta de Andalucía.

Su relación laboral tiene como base un contrato por obra o servicio suscrito con la administración autonómica -no discutido-.

2º.- El actor ostenta la condición de representante unitario y sindical de la Delegación Territorial demandada, tras haber concurrido a las elecciones sindicales celebradas en 2011 como afiliado del sindicato USTEA y en las listas de este mismo sindicato, integrándose en el Comité de Empresa de su centro de trabajo -no discutido-.

3º.- D. Florencio fue sancionado disciplinariamente por la Consejería de Educación mediante resolución de fecha 17 de noviembre de 2011 por la comisión de dos faltas disciplinarias graves y otras dos faltas muy graves tipificadas en el convenio colectivo del personal al servicio de la junta de Andalucía de aplicación a la presente relación laboral. Tales sanciones fueron confirmadas envía judicial por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 17 de julio de 2014 . -no discutido-.

4º.- El 23 de marzo de 2015, Dª. Penélope , Presidenta del Comité de Empresa, comunicó electrónicamente al actor y resto de miembros del Comité la convocatoria de una reunión para el día 25 de marzo de 2015 instada por D. Lucio , Jefe de Servicios de Gestión de Recursos Humanos de la Delegación Territorial. En la convocatoria no consta orden del día -Documento 1 adjunto a la demanda, ratificado por el testigo D. Lucio y por Dª. Penélope -.

5º.- Al comienzo de dicha reunión, la Secretaria General y el Jefe de Servicios de Gestión y Recursos Humanos se dirigieron al actor invitándole a abandonar la reunión y manifestando que no se daría comienzo a la misma hasta que se marcharse. Ni el actor ni el resto de miembros del Comité de Empresa mostraron oposición a dicha expulsión. Ningún miembro del Comité de Empresa, incluido el actor, había sido informado de la causa de la expulsión de D. Florencio .

6º.- El 27 de abril de 2015, Dª. Penélope , Presidenta del Comité de Empresa, requirió a la Delegada Territorial de Educación, Cultura y Deporte de Almería, previa exposición de los hechos ocurridos en la reunión del 25 de marzo de 2015, para que informara de la causa por la cual se había impedido a D. Florencio intervenir en la misma -Documento 10 adjunto a la demanda-.

La Administración demandada no ha comunicado oficialmente al Comité de Empresa que fueron motivos disciplinarios los que conllevaron la denegación de concurrir a la reunión de 25 de marzo de 2015 a D. Florencio .

7º.- El 20 de julio de 2015, la Consejería remitió al Comité de Empresa acta de la reunión celebrada el 25 de marzo de 2015. En dicha acta, se pone de manifiesto que fue la Presidenta quien requirió al actor para que abandonase la reunión. La presidenta del comité de empresa se negó a firmarla.

El 28 de agosto de 2015, se requirió nuevamente por el Comité de Empresa la subsanación del acta de la reunión celebrada el 25 de marzo de 2015. La Administración no ha remitido dicha subsanación. Los acuerdos adoptados en la reunión de 25 de marzo de 2015, referidos al cierre de cuadrantes ya negociados, han comenzado a ejecutarse -ratificado en juicio por Dª Penélope -.

8º.- El 13 de mayo de 2015, se inició proceso electoral en el centro de trabajo de la Delegación Territorial de Almería de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, constituyéndose la Mesa Electoral correspondiente.

9º.- Ante la Mesa, tanto el actor, como el sindicato USTEA al que el mismo pertenece, denunciaron la exclusión de D. Florencio del censo electoral, tanto en condición de lector como en condición de elegible.

El actor y el sindicato presentaron reclamación previa interesando la rectificación del censo electoral y la inclusión del actor, considerando que su exclusión conllevaría vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical.

10º.- El 19 de mayo de 2015, se reunió la mesa electoral. En dicha reunión D. Lucio , Jefe de Personal y Recursos Humanos, manifestó la existencia de sentencia firme que confirma la sanción impuesta al trabajador de suspensión de empleo y sueldo, por lo que no procedía la inclusión del mismo en el censo electoral. Para ello se basó la Administración demandada en una interpretación estricta de la legislación sindical en materia electoral, según la cual únicamente pueden ser electores y elegibles los trabajadores 'en activo'.

11º.- El 22 de mayo de 2015, ante la falta de resolución por la mesa, se interpone por el actor y el sindicato USTEA interpusieron reclamación electoral para su sometimiento a procedimiento arbitral en el CMAC de Almería, incoándose con el Número de Preaviso 176/15.

12º.- El 2 de junio de 2015, se celebró el perceptivo arbitraje, dictándose Laudo Arbitral 8/2015 de fecha 3 de junio.

Dicho Laudo estimó íntegramente las pretensiones del sindicato USTEA y del actor declarando 'nulo y contrario a derecho el proceso electoral referenciado, debiendo retrotraerse todo lo actuado al momento mismo de la configuración del censo electoral a fin de incluir a D. Florencio '.

13º.- La Delegación Provincial de la Consejería de Educación, Cultura Y Deporte de la Junta de Andalucía no recurrió el citado laudo arbitral y procedió a ejecutar sus efectos mediante la inclusión del actor en el censo electoral, pero sin retroacción de efectos por considerar subsanados los daños causados.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DELEGACION TERRITORIAL DE ALMERIA DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por Florencio , SINDICATO USTEA y MINISTERIO FISCAL. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Por el demandante en su condición de representante unitario y sindical, y como coadyuvante el Sindicato USTEA, se formuló demanda con fecha registro 20- 05-2015 (folios 1 a 6), con motivo de haberle sido impedido su asistencia a una reunión convocada para el día 25-03-2015 entre el Comité de Empresa y la Delegación Territorial en Almería de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la Junta de Andalucía, y cuyo suplico decía:

'dicte, en su momento, sentencia por la que estimando la presente demanda declare la existencia de la vulneración del derecho a la libertad sindical denunciado, declare la nulidad radical de la conducta de los codemandados y se les condene al cese automático de su actuación, al reconocimiento de la cualidad del actor de representante legal de los trabajadores y miembro del Comité de Empresa y al pago, en concepto de indemnización por daños morales en la cuantía de 6.000 euros, con lo demás procedente en Derecho.'

2. Como ampliación de la anterior demanda, por la parte demandante, se presentó nuevo escrito de fecha registro 18-08-2015 (folios 48 a 52), con motivo de ser excluido como elector y como elegible del proceso electoral iniciado el 13-05-2015 y cuya votación se llevó a efecto el 16-06-2015, y sin perjuicio de que el Laudo Arbitral dictado con fecha 8/2015 de 3 de junio, estimó la pretensión del actor, siendo incluido en el censo, si bien, dicha parte llegó a un acuerdo con el resto de partes para que prosiguiese el proceso electoral, concluyendo dicho escrito con el suplico:

'de que estimando la pretensión actora, declare la nulidad radical de la conducta de los codemandados y se condene al reconocimiento de la cualidad del actor de representante legal de los trabajadores y al pago de la indemnización por daños morales y vulneración del derecho a la libertad sindical en la cuantía de 26.000 euros, con lo demás que en Derecho proceda.'

3. La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda y efectúa los siguientes pronunciamientos:

'1.- Debo declarar la vulneración del derecho a la libertad sindical del actor por la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía.

2.- Debo condenar y condeno a la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía a indemnizar a D. Florencio en la cantidad de 3.000 euros en concepto de daños derivados de la vulneración de su libertad sindical.'

4. Por la Junta de Andalucía, se formula recurso de suplicación contra dicha sentencia, basado en un sólo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, el que desglosa en cuatro apartados, concluyendo con la súplica de que se: 'dicte sentencia en la que estime las pretensiones del recurso y dicte sentencia que absuelva de las peticiones de la demanda y en su defecto, modere la cuantía de la indemnización conforme a lo expuesto en el motivo cuarto de este escrito.'

5. Por el demandante y el coadyuvante sindicato USTEA, se impugna dicho recurso, alegando la inadmisibilidad del recurso por no aducir preceptos sustantivos infringidos, ni jurisprudencia susceptible de ser infringida conforme al artículo 1.6 CC . Impugnando con carácter subsidiario, el fondo del recurso formulado. Y añadiendo: 'Además de oponernos al cuarto y último motivo de recurso, al amparo de lo previsto en el art. 197.1 de la LRJS , hemos de alegar la falta de motivación que hace el Juzgador para la trascendente rebaja en la indemnización solicitada, solicitando su revisión por la Sala, con estimación de la cuantía indemnizatoria establecida en nuestra demanda y escrito de ampliación de la misma.'Y a continuación cita el fundamento cuarto de la STS 2-02-2015 (Rec. 279/2013 ), la que trascribe extensamente, concluyendo con el suplico que literalmente dice:

'...y que tras los trámites de rigor, por la Sala se dicte sentencia que, con desestimación del recurso impugnado, confirme la de instancia en todos sus extremos, con los efectos legalmente prevenidos y con expresa imposición de costas a los recurrentes.'

6. No cabe estimar la inadmisibilidad alegada, por cuanto, incluso existen normas sustantivas ubicadas en leyes procesales, o bien, normas procesales con contenido sustantivo que puede dar lugar a la infracción sustentada en dicho apartado c) del artículo 193 LJS, teniéndose en cuenta que, igualmente conforma doctrina jurisprudencial esgrimible mediante dicho apartado, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

7. No cabe estimar la pretensión que lleva a cabo el impugnante del recurso, esgrimiendo el artículo 197 LJS, por cuanto:a)Es incongruente con su propio suplico ('...confirme la de instanciaen todossus extremos,...); b)y porque además, el artículo 197 LJS, está destinado aconfirmarla sentencia de instancia, aún cuando lo sea por otros argumentos jurídicos que fueron rechazados por aquella, perono para obtener la revocación parcialde aquella, como es lo pretendido en cuanto a la cantidad indemnizatoria ( STS 15 Octubre 2013. Rec. 1195/2013 ).

SEGUNDO.- 1. En el motivo destinado a la censura jurídica, en el primer ordinal del recurso, se esgrime la infracción de los artículos 117 y 179 LJS en relación con la sentencia del Tribunal Constitucional 95/1996 y STS de 10-12-2013 (rec. 82/2013 ), alegándose en síntesis que el único titular del derecho fundamental a la libertad sindical ( artículo 28.1 CE ) es el sindicato ( artículo 7 CE ) y no otros sujetos colectivos no contemplados expresamente en la Constitución, tales como, los órganos de representación unitaria, y por lo tanto, el actor carece de acción.

Y que en este supuesto, es el sindicato USTEA quien ostenta la titularidad del derecho fundamental de la libertad sindical y no el actor como representante unitario y sindical, por lo que debió apreciarse la excepción procesal alegada.

Y de entenderse que se ha infringido el derecho de información y consulta del demandante, como miembro del Comité de Empresa, conforme a los artículos 63 y siguientes del ET , el cauce procesal para reclamar lo sería por el proceso ordinario. Por lo que en su caso, el procedimiento seguido es inadecuado, al deber reconducirse su pretensión por el procedimiento ordinario.

2. Como es sabido, mientras que la representación legal o unitaria de los trabajadores, lo es de 'todos los trabajadores' de la empresa o centro de trabajo (delegados de personal - artículo 62.1 ET - y los comités de empresa - artículo 63.1 y 69.1 ET -), y por ello, se les denomina representantes unitarios o electivos. Sin embargo, la representación sindical en la empresa, ( arts. 8.1.a y 10.1 Ley Orgánica de Libertad Sindical -LOLS -) exclusivamente afecta en la empresa, a 'los trabajadores afiliados a un determinado sindicato', en atención a su indicada afiliación.

3. Como dice la doctrina científica, la acción sindical entendida como representación y defensa de los intereses de los trabajadores, puede ser articulada en un sistema dual o de doble representación, unitaria y sindical, propio de nuestro ordenamiento jurídico. Y a tal efecto, se debe precisar que D. Florencio , en su condición de trabajador, a título personal, sí puede demandar la lesión al derecho a la libertad sindical ( Art. 13 LOLS 11/1985), sin embargo, la representación unitaria (Comités de Empresa y Delegados de Personal) carecen de legitimación activa para incoar el proceso de tutela de libertad sindical, sobre la base de que no son titulares del referido derecho fundamental ( Arts. 13 LOLS y 177.1 LJS; STC 197/1990 ; 118/1993 ; STS 17-07-1996 Ref 1857, 1996; STSJ Andalucía -Sevilla- 12-12-2002 Ar. 1069; STSJ Cataluña 21-02-2003 Ar. 1887; STSJ Murcia 15-07-2002 Ar. 2386), de conformidad con el Art. 62 in fine en relación con el Art. 64.1.12 ET , y Arts. 1.1 ; 2.1 d. en relación con el Art. 12 de la LO 11/1985 de 2 de agosto, como conformador del derecho a la libertad sindical del Delegado de Personal.

Así lo reitera la invocada Sentencia del Tribunal Constitucional nº 95/1996 29 de mayo (RTC199695) en el fundamento de derecho tercero, cuando dice: 'Pero nada de lo anterior conduce a eliminar por completo, y menos desde la perspectiva constitucional, las diferencias subsistentes entre los sindicatos, de un lado, y los comités de empresa y delegados de personal, por otro, pues no existe indefinición ni identidad constitucional entre aquéllos y éstos ( STC 118/1983 [RTC 1983118]). Por el contrario, y como hemos dicho reiteradamente, la Norma fundamental constitucionaliza el sindicato ( art. 7 CE ), sin hacer lo mismo con los comités de empresa y los delegados de personal, los cuales son creación de la Ley, teniendo sólo una indirecta relación con el art. 129.2 CE (o con el art. 103.3 CE en el caso de los delegados y juntas de personal de los funcionarios públicos), al que en su caso desarrollan por todas) ( SSTC 37/1983 [RTC 198337 ], 118/1983 , 45/1984 [RTC 198445 ], 98/1985 [RTC 198598 ], 165/1986 [RTC 1986165 ], 104/1987 , 9/1988 , 51/1988 , 197/1990 y 134/1994 ; AATC 533/1985 y 25/1992 ). Y, como igualmente hemos afirmado con reiteración, estos últimos órganos poseerán los derechos constitucionales y legales a que antes se ha hecho referencia, pero no tienen constitucionalmente garantizada la libertad sindical consagrada en el art. 28.1 CE que se refiere sólo a la actividad legítima realizada por los sindicatos en representación, defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de los trabajadores ( STC 134/1994 ).

En definitiva, hay que reafirmar que, en suvertiente colectiva, la titularidad originaria del derecho fundamental contemplado en el art. 28.1 CE pertenece a los sindicatos y no a otros sujetos colectivos, como los comités de empresa y los delegados de personal (por todas, SSTC 197/1990 y 134/1994 ).'

Añadiendo a continuación en el fundamento cuarto, en orden a lavertiente individualdel derecho fundamental a la libertad sindical que: 'comprende principalmente el derecho(...) a que los afiliados desarrollen libremente su actividad sindical ( STC 197/1990 ), sin que nada de lo anterior pueda implicar perjuicio alguno para los trabajadores, naturalmente si se cumplen los requisitos legalmente establecidos. Así pues, las facultades que, desde un punto de vista individual y en su vertiente organizativa y de actividad, integra el derecho de libertad sindical tienen, en principio,como titulares a los afiliados a los sindicatos(...) y una vez que hayan optado por la afiliación, y en tanto que afiliados, el de participar en la actividad sindical ( STC 134/1994 ).'

4. La concreta y específica respuesta al presente motivo, pasa por el inmodificado hecho probado segundo de la sentencia de instancia, donde se hace constar que: 'El actor ostenta la condición de representante unitario ysindicalde la Delegación Territorial demandada (...)'.Lo que implica, como dice la STS de fecha 31-10-2012 (unificación de doctrina núm. 227/2011 ) en su fundamento de derecho tercero, que: 'Es cierto que, de acuerdo con jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el comité de empresa no es titular del derecho de libertad sindical. Pero no es menos verdad que, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (RCL 1985 , 1980) (LOLS ), en el comité de empresa pueden estar presentes, a partir del umbral de 250 trabajadores representados, 'delegados sindicales', a los que se encarga entre otros cometidos la defensa de los intereses de los afiliados a los distintos sindicatos en el seno de dicho organismo representativo (...). Sentada la premisa anterior, no resulta difícil reconocer que la acción ejercitada por la actora en el presente litigio tiene por objeto la tutela de la libertad sindical.Su condición subjetiva no es la de mero miembro del comité de empresa, sino también la de delegada sindical del artículo 10LOLS . Y la lesión de derechos que denuncia es la imposibilidad o dificultad de ejercer en el seno del comité de empresa su 'derecho a la actividad sindical', reconocido en el artículo 2.1.d) de la propia LOLS . Es verdad que una de las normas que se invoca como infringida es el precepto legal sobre la periodicidad mínima de las reuniones del comité de empresa ( artículo 66.2 párrafo final del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997)). Pero, a la vista del artículo 10.3.2º;LOLS , tal infracción es el presupuesto de la lesión de los artículos 2 LOLS y 28.1 CE (RCL 1978, 2836), cuya conculcación también se ha denunciado de manera expresa.

A las consideraciones anteriores debe añadirse que la doctrina sentada en esta sentencia es acorde con la jurisprudencia de esta Sala, sentada en numerosas sentencias a partir de STS 14-7-2006 (RJ 2006, 6337) recurso nº 196/2005 (a la que han seguido entre otras STS 18-7-2006 (RJ 2006, 8426) recurso nº 1005/2005 , STS 30-10-2007 (RJ 2008, 866) recurso nº 116/2006 y STS 9-5-2008 (RJ 2008, 4120) recurso nº 164/2007 ), según la cual el ámbito objetivo de la modalidad procesal de tutela de la libertad sindical comprende las pretensiones amparadas directamente en el artículo 28 de la Constitución o en preceptos de la Ley Orgánica de Libertad Sindical.'

5. En definitiva, el demandante, por su condición de delegado sindical y miembro del Comité de Empresa, ostenta la oportuna titularidad para ejercitar una reclamación individual por el cauce procesal especial de tutela del derecho fundamental a la libertad sindical, en cuanto tiene el mismo derecho de acceso a la información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité de empresa, conforme a los artículos 2.1.d ; 10.3.1 º y 13 LOLS ( STS 30-06-2011 unificación de doctrina núm. 2933/2010 ), por lo que procede la desestimación del presente motivo.

6. Por último, la conclusión que se deriva de lo expuesto, al ser titular del indicado derecho fundamental, el actor, se entiende vulnerado el mismo, con motivo de que la demandada a través de la Secretaria General, le impidió asistir a la reunión de fecha 25-03-2015 entre el Comité de Empresa y la Delegación Territorial de Almería de la Consejería de Educación y Cultura y Deportes de la Junta de Andalucía (hecho probado quinto), donde se aprobarían los cuadrantes de los horarios ya negociados e iniciada su ejecución, que afectaban al personal laboral del Museo de Almería y CM Alcazaba para el año 2015 (hecho probado séptimo in fine).

TERCERO.- 1. En el ordinal segundo del recurso, se esgrime la vulneración de los artículos 178, 179 y 127 y ss de la LJS, por cuanto la ampliación de demanda denunciaba hechos que presuntamente alteraban el proceso electoral, dado que originariamente no se admitió al actor en el censo electoral, lo que debió tramitarse a través del procedimiento previsto por los artículos 127 y ss LJS que contempla proceso especial para ello, sin que estas acciones puedan acumularse con acciones de otra naturaleza ex artículo 178 LJS, puesto en relación con el artículo 184 del mismo texto legal, cuando afirma que: 'No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 178 las demandas (...) de materia electora (...) se tramitaran inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas'.

2. Tampoco puede prosperar el presente motivo, por cuanto, lo alegado en la indicada ampliación de demanda, fue igualmente la vulneración del derecho a libertad sindical por parte de la empresa, al impedirle al actor, cuya condición de delegado sindical estaba vigente, ser elector o elegible en el proceso electoral, al haberlo dado de baja en el censo electoral, pese a que, en todo caso, seguía siendo trabajador de la empresa, es decir, la relación laboral estaba viva, sin perjuicio de la sanción de 'suspensión de empleo y sueldo' ratificado por sentencia firme de esta Sala de Granada de fecha 17-07-2014 (Rec. 1136/14 ), y por lo tanto, lo único que estaba suspendido, era el deber de trabajar, y por ende, el derecho a percibir salario, permaneciendo inmutables el resto de derechos y deberes, que en su condición tanto de miembro del Comité de Empresa, como de Delegando Sindical ostentaba el demandante. Debiéndose recordar que en materia de derechos fundamentales, como reiteradamente dice el Tribunal Constitucional, se debe decantar la parte por una interpretación extensiva o amplia de los mimos, y por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva, cuando de eliminarlos o reducirlos se trata.

Por lo tanto, lo esgrimido en aquella ampliación, es propio de la materia de derechos fundamentales, cuya titularidad por lo expuesto en el anterior motivo, la ostentaba el actor. Sin perjuicio de que las consecuencias de la vulneración pudieran verse atenuadas que no íntegramente anuladas, mediante una conducta reparadora del mismo.

CUARTO.- 1. En el ordinal tercero del recurso, se alega la infracción de los artículos 177 y 182 LJS por cuanto ni siquiera el trabajador tenía en el momento de interposición de la demanda interés en la tutela del derecho denunciado, al menos en lo que a su no inclusión inicial en la lista electoral se refiere, que si bien inicialmente fue excluido del censo por considerar que lo impedían las sanciones de suspensión de empleo y sueldo impuestas al mismo, confirmada por Sentencia de esta Sala de Granada de fecha 17-07-2014 , el acta de fecha 8-06-2015 (folio 26 EA) recoge que el propio Sindicato USTEA reconoce que la admisión posterior del actor en el censo, antes de recaer el Laudo 8/2015 de 3 de junio, subsanaba el simple error administrativo cometido, firmando el acta en prueba de ello. Por lo que al momento de interponer la demanda carecía de acción el actor. Y se invoca la STS 18-07-2002 , ya que al tiempo de interponer la demanda, la inclusión del actor en el censo, estaba satisfecha careciendo por ello de interés actual en la acción ejercitada. Y que en todo caso, la falta de intención discriminatoria o ánimo de perjudicar al trabajador en su condición de candidato o del sindicato que representa, cuando ellos mismos calificaron la exclusión inicial de error y se dieron por satisfechos con su inclusión, es por lo que no puede acogerse su pretensión.

2.- El motivo no puede ser estimado, por cuanto, la Consejería llevo a cabo el acto vulnerador del derecho a la libertad sindical, al impedir que el actor fuese elector y elegible, acto consumado en su integridad, y pese a que la sanción impuesta era exclusivamente de empleo y sueldo, como así se desprende de los inmodificados hechos probados octavo, noveno y décimo.

3. Cuestión distinta es que el actor, y por ende, el sindicado al que estaba afiliado, minimizaran las consecuencias que conllevaba el acto llevado a cabo por la Consejería, dado que suponía la nulidad del proceso electoral, y a fin de no perjudicar a otros trabajadores renunciaron a la ejecución del Laudo 8/2015, procediendo la Consejería a la inclusión del actor en el censo electoral (hecho probado decimotercero).

QUINTO.- 1. En el ordinal cuarto del recurso se invoca con carácter subsidiario la infracción del artículo 179.3 y 183 LJS al considerar que la cantidad indemnizatoria es desproporcionada, dado que el Magistrado de instancia no considera la conducta grave, sanciona con 3.000 euros, sin ponderar el perjuicio que se haya podido causar, el que ha sido prácticamente inapreciable por la breve duración de la conducta que declara lesiva del derecho fundamental, falta de asistencia a una reunión y exclusión inicial, subsanada de oficio por el propio órgano administrativo.

Y se alega que siendo la cuantía indemnizatoria manifiestamente irrazonable, arbitraria o desproporcionada, es posible la revisión de la cuantificación de los daños llevada a cabo por el Juez de instancia (SSTS de 5-02-2013 Rec. 89/2012 ; 17-06-2014 Rec. 157/013 ).

Y se aduce que debe atenderse al artículo 40 LISOS , que sanciona las conductas como leves, en su grado mínimo, con multa de 60 a 125 euros, en su grado medio de 126 a 310 euros; y en su grado máximo de 311 a 625 euros.

2. Dispone el artículo 183 LJS que:

'1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.'

3. Considerando tanto el Tribunal Constitucional en sentencia 247/2006 (RTC 2006, 247) como el Tribunal Supremo en sentencias como la de 15/2/2012 (RJ 2012, 3894), Rec. Cas. 67/2011 , que es válido y razonable tomar como referencia para cuantificar la indemnización debida el montante de la sanción establecida para la infracción del derecho fundamental en cuestión por la LISOS (Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto).

4. En la sentencia de instancia, se da por acreditado que la Administraciónpudo evitar el daño mediante informes que no se recabaron o no se han unidos a los autos por simple negligencia omisiva.A lo que cabe añadir, que dicha conducta es mayormente reprochable, sí además, la Consejería cuenta con el oportuno departamento jurídico.

Y se continuaba exponiendo, queentre la conducta denegatoria de la Administración y la imposibilidad por el actor de concurrir a las reuniones e inclusión inicial en el censo electoral que conllevaron su lógico descrédito entre los titulares del derecho de sufragio sindical activo hay una relación directa.

Con ello la sentencia de instancia, fija las bases y parámetros de la indemnización que posteriormente los concreta en aplicación de la LISOS en 3.000€ en total, por estimar, que la conducta 'no es grave', afirmándose para apoyar dicha calificación tipificadora, que solo se prohibió la asistencia a una sola reunión y la empresa, subsano la no inclusión del actor en el censo.

5. Como ya exponía la antigua STS de 6-03-1998 , corresponde al juzgador de instancia la facultad de fijar, en su caso, prudencialmente la indemnización que corresponda, si bien ésta es revisable en vía de recurso. Pero dicha revisión, como expresaba la STC 247/2006 en el FJ 7:

'....es válido y razonable tomar como referencia para cuantificar la indemnización debida el montante de la sanción establecida para la infracción del derecho fundamental en cuestión por la LISOS (RCL 2000, 1804 y 2136) (Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), revalidando así la doctrina del TS también en este punto (un ejemplo reciente de aplicación de ese instrumento referencial de la LISOS en STS de 15/2/2012 (RJ 2012, 3894) , Rec. Cas. 67/2011 ).'

Concluyendo en el fundamento quinto de aquella sentencia, con el respeto a la indemnización fijada en la instancia, cuando la misma es razonable:

'Es doctrina de esta Sala que, en principio, la cuantificación de los daños es algo que corresponde al juzgador de instancia y que solamente debe ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria. Así, la STS de 25/1/2010 (RJ 2010, 3125) (Rec. Cas. 40/2009 ) afirma: ' conforme a nuestra doctrina ( STS de 16 de marzo de 1998 (RJ 1998, 2993) (Rec. 1884/97 ) y 12 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 2876) (Rec. 59/05 ) el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias del caso, fijará el importe de la indemnización a su prudente arbitrio, sin que su decisión pueda ser revisada por el Tribunal que conozca del recurso, salvo que sea desproporcionada o irrazonable'.

6. Lo realmente esgrimido por el recurrente, es una contradicción entre la calificación de la conducta como 'no grave' y la sanción fijada aplicando la LISOS, como sí la conducta fuera grave, es decir, existiendo una contradicción entra la calificación de la conducta y la sanción, y por ende, un error en la sanción de la misma.

7. Efectivamente en la sentencia impugnada, existe dicha contradicción ya que siendo indudable que se parte de la aplicación de la LISOS, y como dice el recurrente, al calificar la sentencia de instancia, la conducta como 'no grave' según dicha sentencia, en su consecuencia, debe ser calificada de leve. Y a tal efecto la sanción para las infracciones leves, se tipifica en el artículo 40.1.a) de la LISOS , la que dispone:

'Artículo 40 Cuantía de las sanciones

1.Las infracciones en materia de relaciones laborales y empleo, en materia de Seguridad Social, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 siguiente, en materia de movimientos migratorios y trabajo de extranjeros, en materia de empresas de trabajo temporal y empresas usuarias, excepto las que se refieran a materias de prevención de riesgos laborales, que quedarán encuadradas en el apartado 2 de este artículo, así como las infracciones por obstrucción se sancionarán:

a)Las leves, en su grado mínimo, con multas de 60 a 125 euros; en su grado medio, de 126 a 310 euros; y en su grado máximo, de 311 a 625 euros.'

Atendiendo a la reiteración de la conducta infractora, pese a los servicios jurídicos que la Consejería tenía a su alcance, así como la trascendencia entre los trabajadores y resto de sindicatos de la vulneración producida, se debe sancionar cada uno de los hechos vulneradores de la libertad sindical en el importe máximo del grado máximo, ascendente en 625 euros, resultando un total de 1.250€, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de suplicación formulado por la CONSEJERIA DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA frente a la a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de Almeria, de fecha 31-08-2016 , autos nº 653/2015, en virtud de demanda interpuesta por D. Florencio y como coadyuvante el sindicato USTEA, contra la la DELEGACIÓN TERRITORIAL DE ALMERIA DE LA CONSEJERIA DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA; y COMITÉ DE EMPRESA DEL PERSONAL LABORAL DE LA DELEGACIÓN TERRITORIAL DE ALMERIA DE LA CONSEJERIA DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación de TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, debemos revocar y revocamos el pronunciamiento de instancia debiendo condenar y condenamos a la CONSEJERIA DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA a indemnizar a D. Florencio en la cantidad de MIL DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (1.250 EUROS) en concepto de daños y perjuicios derivados de la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, confirmando el resto de pronunciamientos.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0251.2017. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0251.2017. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.