Sentencia SOCIAL Nº 1243/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2535/2018 de 28 de Abril de 2022

Encabezamiento

Recurso nº 2535/18 -Negociado A Sent. Núm. 1243/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD

En Sevilla, a 28 de abril de 2022.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1243/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERIA PARA LA IGUALDAD Y EL BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Jerez de La Frontera, Autos nº 85/17; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Celsa contra la Consejería para la Igualdad y El Bienestar Social de la Junta de Andalucía, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12/03/2018 por el Juzgado de referencia, en la que desestimando la excepción de caducidad opuesta por la demandada, estimó la demanda formulada por la actora, y declaró improcedente el despido impugnado, condenando a la demandada a readmitir a aquella en las mismas condiciones anteriores al despido o indemnizarla a razón de 45/33 días de salario por año de servicio, en la suma de 12.218,92 euros.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

' PRIMERO.-La actora ha venido prestando sus servicios para la Consejería demandada con la antigüedad de 16-3-10, la categoría de ordenanza código NUM000 y un salario mensual de 1.491'68 €, con prorrata de pagas extras con un contrato de interinidad por vacante. Por resolución de 15-1-15 (BOJA de 22-1-15) se unifica su categoría a la de personal de Servicios Generales.

SEGUNDO.-El 16-2-16 se publica en el BOJA la convocatoria para la cobertura del puesto de código NUM000 de la Consejería demandada. El 25-10-16 se resuelve el concurso, publicada la resolución el 7-11-16 en el BOJA. El puesto de código NUM000 se le adjudica a Dña Emma, quien se incorpora el 1-12-16 al mismo.

TERCERO.- Con fecha de 19 de noviembre de 2016 el demandado comunicó a la actora el fin de su contrato de trabajo, con efectos de 30-11-16, por carta que damos por reproducida.

CUARTO.- La parte actora presentó reclamación previa el 21-12-16.

QUINTO.-La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado por la demandante.

CUARTO:Se dictó Sentencia por esta Sala en fecha 17 de octubre de 2019, en la que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Consejería, se revocó la sentencia de instancia, y apreciando la excepción de caducidad de la acción de despido, se desestimó integramente la demanda inicial sin entrar en el fondo del asunto.

QUINTO:Por Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2022 se estimó el recurso de Casación para la Unificación de doctrina y se anuló la sentencia de esta Sala de lo Social del TSJA, Sevilla, para que partiendo de la inexistencia de caducidad de la acción de despido, se procediera por la Sala a dictar nueva sentencia, resolviendo los restantes motivos del recurso de suplicación.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia se alza en Suplicación la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, articulando su recurso a través de tres motivos, amparados procesalmente en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

-En el primerode ellos sostenía la caducidad de la acción de despido,habiendo sido desestimado el mismo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8-03-22, que caso y anuló la inicialmente dictada por esta Sala; por lo que partiendo de la inexistencia de tal caducidad, procedemos a resolver los dos motivos restantes.

En el segundomotivo se denuncia la infracción del art. 4.2 b) del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, dictado en desarrollo del art. 15 ET,así como del art. 15.3 ET, todo ello en relación con art. 70.1 del Texto Refundido del EBEP, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre (precepto coincidente con el art, 70.1 del derogado EBEP aprobado mediante Ley 7/2007 de 12 de abril, vigente al tiempo de celebrarse el contrato del actor), así como la doctrina Jurisprudencial que ha venido interpretando tales preceptos.

Cuestiona la declaración de 'indefinida no fija' que hace la sentencia recurrida por el transcurso del plazo de tres años prevista en el art. 70.1 del EBEP. Argumenta que la posible demora en la cobertura de la plaza ocupada por el actor, en ningún caso transformaría una relación temporal válida en su origen, en una relación indefinida no fija.

Sostiene que el contrato suscrito por el actor reúne los requisitos exigidos por el art.4.2 del R. D. 2720/1998, no apreciándose en el mismo vicio alguno de invalidez. Entiende que no sería de aplicación el art. 15.3 ET, por cuato no estamos ante un contrato celebrado en fraude de ley.

Dicho lo anterior, argumenta que el art. 70 del EBEP no se refiere a la duración máxima de los contratos de interinidad para la cobertura de la vacante, sino para la ejecución de la oferta pública de empleo público o instrumento similar. Invoca la STS de 8-06-11 (RJ 2011,5937) y sentencia de esta Sala del TSJA, Sevilla, de 30-03-17 Recurso 1173/16, entre otras, en las que se rechazó el carácter indefinido no fijo de la relación laboral.

En todo caso, señala que el art. 70.1 debe ver modulada su aplicación en los ejercicios precedentes como consecuencia de las previsiones contenidas en las leyes presupuestarias del Estado sucesivas, que habrían limitado el acceso de personal y por tanto la cobertura de las plazas ocupadas por quienes tenían suscrito un contrato de interinidad por vacante.

Hace referencia a las Leyes presupuestarias de 2012 a 2014 que prohibían la incorporación de nuevo personal con excepción de determinados sectores; y señala que aún admitiendo a efectos dialécticos que fuera de aplicación el art. 70 EBEP, y que se hubiera superado indebidamente el plazo, no por ello se produciría la conversión de la relación temporal en indefinida por cuanto no hay fraude a los derechos de los trabajadores.

Y en el tercero y último motivode recurso, se combate el pronunciamiento condenatorio en cuanto a la indemnización fijada por la sentencia de instancia, como consecuencia de la improcedencia del despido reconocida en la misma. Denuncia en el mismo, la infracción de lo dispuesto en los artículos 49.1 b) y c) , art. 52, 53 y 56 del Estatuto de los trabajadores, sosteniendo que en caso de estimar el primero de los motivos, y considerar que la relación de la actora no era de carácter indefinido no fijo, no resultaría procedente el abono de indemnización alguna.

Subsidiariamente argumenta que en todo caso debería ser revocada la sentencia en cuanto declara improcedente el despido con las consecuencias inherentes a tal declaración, por contravenir la reciente doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, invocando las SSTS 257/2017 de 28 de marzo, RCUD 1664/2015; y STS 402/2017 de 9 de mayo, RCUD 1806/2015, en las que se reconoce que la cobertura reglamentaria de las plazas cubiertas por trabajadores indefinidos no fijos por sentencia daría lugar al abono de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, contemplada en el art. 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, sobre la base de entender que ' la finalización de esos contratos por la cobertura reglamentaria de la plaza,es éste un supuesto de extinción del vínculo que no ede ser calificado de despido, sino de cese acaecido como consecuencia de la producción de la causa válidamente consignada en el contrato.'.

Por lo que concluye que si se considerase que la relación laboral de la actora no debía ser declarada como indefinida no fija, no cabría anudar al cese de aquella, pronunciamiento indemnizatorio alguno; y para el caso de desestimar el primer motivo, y considerar que el simple paso del tiempo hubiera modificado la naturaleza del contrato, pasando de ser temporal a indefinido no fijo, la cobertura de la plaza seguiría siendo una extinción válida, conforme al art. 49.1 c) ET, y no un despido improcedente, ex art. 52, 53 y 56 ET, como declaró la sentencia recurrida. Invoca las sentencias del Tribunal Supremo 257/17 de 28 de marzo y 402/17 de 9 de mayo, en las que se establecía que la indemnización a abonar en los supuestos de cobertura reglamentaria de plazas cubiertas por Indefinidos no fijos sería la prevista en el art. 53.1 b) ET. Niega finalmente que la carta de cese produjese indefensión a la trabajadora demandante, partiendo de la existencia de un concurso público de promoción, cuyos trámites se fueron publicando en el BOJA(hecho probado segundo).

En definitiva, postula el recurrente la revocación de la declaración de improcedencia, reconociéndose a lo sumo a la actora, una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, por la cobertura reglamentaria de la plaza que venía ocupando.

Dicho Recurso fue impugnado de contrario por la Junta de Andalucía, oponiéndose a su estimación, con base en la jurisprudencia invocada, y recordando que en todo caso, procedería el aboo de una indemnización de veinte días de salario, como subsidiariamente se solicitó en demanda por utilización abusiva de contratos temporales.

SEGUNDO.-La cuestión suscitada en el presente recurso de suplicación se centra en determinar si el contrato de interinidad por vacante suscrito por la actora el 16 de marzo de 2010 devino en indefinido no fijo; y en caso afirmativo, si la extinción del mismo por la cobertura reglamentaria de la plaza, el 30 de noviembre de 2016, daría lugar a algún tipo de indemnización para aquella.

Partimos de la base de que la sentencia recurrida estima que en el contrato de trabajo suscrito por la actora, se señala e identifica correctamente la vacante, no siendo ya cuestionado dicho extremo en el presente recurso, y que el motivo por el que califica la relación como indefinida no fija es que la actora llevaba más de seis años en el puesto de trabajo.

A propósito de las cuestiones aquí planteadas resume la reciente STS 210/2022 de 9 de marzo ( RCUD 4178/20) la Jurisprudencia de la Sala IV en los siguientes término:

'Esta Sala ya se ha pronunciado en otros recursos similares, en los que se suscitaba similar cuestión, con doctrina más reciente, que arranca de la STS 649/2021 de 28 de junio (RJ 2021, 2904) , Rcud. 3263/2019 y otras posteriores, en la que se afirmó que 'una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser declarado como indefinido no fijo.

Igualmente, en orden a la extinción de esas relaciones indefinidas no fijas, consecuencia de haberse cubierto la plaza que ocupaba el trabajador, esta Sala tiene una reiterada doctrina, desde la sentencia del Pleno, de 28/3/2017, rcud. 1664/2015 , posteriormente recogida, entre otras, en las SSTS 9/5/2019, rcud 313/18 (RJ 2019 , 2403) ; 28/3/2019, rcud. 997/2017 (RJ 2019 , 1714) ; 22/2/2018, rcud. 68/2016 (RJ 2018 , 1077) ; 12/5/2017, rcud. 1717/2015 (RJ 2017 , 2771) ; 9/5/2017 (RJ 2017, 2569) , rcud. 1806/2015 -, en la que reconoce a los trabajadores indefinidos no fijos el derecho a la indemnización de 20 días por año de servicio cuando dicha relación se extingue por cobertura reglamentaria de la plaza, en razón de la especial naturaleza de este tipo de vínculo laboral que trae causa de la irregular contratación temporal del trabajador en fraude de ley, y en analogía con la indemnización prevista para la extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas. En tales casos, 'ante la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo' por limitarse el EBEP a reconocer tal categoría 'sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales', es aplicable 'la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET (RCL 2015 , 1654) en relación a los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetiva.'

En efecto, el art. 4.2 b) del RD 2720/1998 de 18 de diciembre dispone que 'En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica.'Y si bien es cierto que en el contrato que aquí analizamos, se respetaron los requisitos legalmente exigidos para su válida celebración y que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuanto al carácter indefinido de la relación laboral, venía diciendo que el mero transcurso del plazo de tres años al que se refiere el art. 70 del EBEP no podía operar de modo automático para destipificar la interinidad por vacante y que la paralización de las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo, debido a las disposiciones presupuestarias permitía descartar que el retraso en la cobertura definitiva de las plazas constituyera fraude de ley o abuso de derecho, ( por todas STS -pleno- de 24 de abril de 2019, rcud. 1001/2017, 12-11-2019, recud. 3503/18, 20-11-2019, rcud. 2732/2016, 3-12-2019, rcud. 3107/2018 y 3-12-2019, rcud. 3284/2018), la reciente sentencia del Pleno de la Sala IV del TS de 28 de junio de 2021 (JUR 2021, 212930) , recurso 3263/2019 , ha rectificado dicha doctrina jurisprudencialsobre los contratos de interinidad por vacante, de conformidad con la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19 (JUR 2021, 178761), cuya parte dispositiva establecía:

'La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE (LCEur 1999, 1692) del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a 'trabajadores indefinidos no fijos' como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

2) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.'

Así las cosas se plantea de nuevo la citada sentencia del TS de 28 de junio de 2021 (JUR 2021, 212930) si el contrato de interinidad por vacante que analiza, con duración en ese caso de casi siete años y medio (del 13-11-09 a 30-06-17) debía ser considerado válido o por el contrario, la relación laboral entre las partes debía ser considerada de carácter indefinida no fija; y a la vista de la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 (JUR 2021, 178761) y de otras que interpretaron algunos preceptos del Acuerdo Marco que figura como Anexo a la Directiva 199/70/CE: sentencias del TJUE de 5 de junio de 2018, C-677/2016 (TJCE 2018, 65) ; 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/2017; 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/2018 y C-429/2018; y 11 de febrero de 2021, M. V. y otros C- 760/2018, se efectúa por el Alto Tribunal una nueva reflexión sobre algunos aspectos de su doctrina.

Razona así la meritada sentencia del TS de 28 de junio de 2021 (JUR 2021, 212930):

'1.- El contrato de interinidad por vacante es aquél que puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Se trata de un contrato a término, aunque de fecha incierta respecto de su finalización, en la medida en que su persistencia será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza que, en el caso de las Administraciones Públicas, coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos, de conformidad con la normativa específica que en cada caso será aplicable.

Desde antiguo, la jurisprudencia ha admitido la legalidad de este tipo contractual respecto de las administraciones públicas ( SSTS de 10 de julio de 2007, Rec. 3468/1995 ; de 9 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7195) , Rec. 505/1997 y de 3 de febrero de 1998 (RJ 1998, 1429) , Rec. 400/1997 ), lo que implica la licitud y regularidad de la contratación, a través del contrato de interinidad, para ocupar plazas vacantes hasta que éstas sean cubiertas en propiedad del modo reglamentariamente establecido ( SSTS de 6 de octubre de 1995 (RJ 1996, 3248) , Rec. 1026/1995 y de 1 de junio de 1998 (RJ 1998, 4938) , Rec. 4063/1997 ; entre otras). Obviamente, la licitud de la contratación está supeditada a la existencia de vacante, de suerte que la ausencia de plaza vacante determina que la contratación efectuada se considere fraudulenta por inexistencia de causa que la justifique y, obviamente, el contrato se considere por tiempo indefinido y a jornada completa ( SSTS de 8 de junio de 1995, Rec. 3298/1994 y de 20 de junio de 2000 (RJ 2000, 5961) , Rec. 4282/1999 ).

Técnicamente, dado que, por definición, el contrato se extiende hasta que la plaza vacante que ocupa el interino sea cubierta por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, mientras esto no ocurra estaremos en presencia de un único contrato y, en ningún caso, de contratos sucesivos, salvo que el trabajador sea cambiado a otra vacante. Sin embargo, esta visión, que pudiera considerarse técnicamente correcta y amparada por la jurisprudencia europea en la medida que son los Estados miembros a los que les corresponde determinar en qué condiciones los contratos de duración determinada se considerarán sucesivos ( STJUE de 1 de febrero de 2021, C-760/18 ), no es, sin embargo, coherente con la propia finalidad del Acuerdo Marco cuyo objetivo es, en todo caso, evitar los abusos en la materia.

Por ello, teniendo en cuenta que, en la interpretación del derecho interno, los órganos judiciales nacionales estamos obligados a garantizar el resultado perseguido por el Derecho de la Unión y que evitar el abuso en la contratación temporal constituye objetivo básico del mismo, la interpretación del contrato de interinidad debe tener en cuenta, además de los aspectos técnico jurídicos, la situación del trabajador interino, sus expectativas y la actividad desplegada por la Administración como entidad contratante.

Desde tal perspectiva, aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos previstos en el artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998, de 18 de diciembre (RCL 1999, 45) , lo cual comporta que haya identificado la plaza, cuya cobertura legal o reglamentaria se pretende - cobertura que queda necesariamente vinculada al oportuno proceso de selección previsto legal o reglamentariamente-, no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato.Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria. Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad.

2.-Desde otra perspectiva, cabe también reflexionar sobre las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo. Aunque la Sala nunca ha afirmado que las consecuencias de aquella crisis podían justificar la extensión de la contratación, sí entendió que quedaba justificada aquella detención de convocatorias cuando las normas legales españolas ( artículos 3 RDL 20/2011 (RCL 2011, 2553) y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014, entre otras) paralizaron las convocatorias públicas de empleo, dando así cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, tratando de garantizar, de esta forma, una adaptación continua y automática a la normativa europea a través de tales normas que perseguían continuar con el objetivo de garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas, fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española, y reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria.

La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.

Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19 (JUR 2021, 178761) ), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público-, que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad.

Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo.'

Y a la vista de las consideraciones expuestas, el Tribunal Supremo precisa y rectifica la aplicación de su anterior doctrina en el sentido expresado, afirmando a modo conclusión lo siguiente:

'(....) aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre ), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021 (JUR 2021, 178761) , citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET (RCL 2015, 1654) ]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad ( Ley 44/2006, de 29 de diciembre (RCL 2006, 2339) ) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP (RCL 2015, 1695, 1838) . La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor.'

Este mismo criterio jurisprudencial se ha reiterado posteriormente en multitud de sentencias dictadas por la Sala IV, entre las que podemos citar entre otras, las SSTS 663/21 (recurso 3198/18), 664/21 ( recurso 1036/19) o 672/21 ( recurso 463/20), de 30 de junio de 2021; y SST 701/21 de 1 de julio ( recurso 2847/19), o SSTS 725/21 (recurso 4908/18), 728/21 ( recurso 1476/19), 745/21( recurso 4606/19), 739/21 ( recurso 3064/19), 742/21 ( recurso 3445/19), de 6 de julio; 757/21 (recurso 2278/18), 748/21 ( recurso 1120/19), 754/21( recurso 3681/19) de 7 de julio; o 771/21 ( recurso 2976/19) de 8 de julio; sentencia 839/21 ( recurso 543/19) de 22 de julio; sentencia 1080/21 de 3 de noviembre ( recurso 1919/2019); sentencia 1125/2021 de 16 de noviembre ( recurso 4049/20).

En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, en el supuesto que nos ocupa, la prestación de servicios de la actora para la Consejería hoy recurrente como ordenanza (código NUM000) se inició el 16-03-10 bajo la modalidad contractual de interinidad por vacante, y no es hasta el 16-02-16 cuando se convocó el proceso para la cobertura de dicha vacante NUM000, publicándose en el BOJA de 7-11-16 la Resolución de dicho proceso selectivo en la que se adjudicaba la vacante a Dª Emma; y el 19-11-16 le notificaron el fin del contrato con efectos de 30-11-16; con lo que se detecta una tardanza, de casi seis años, en llevar a cabo la pertinente convocatoria de la plaza que la actora ocupaba, sin que la Administración empleadora acredite las dificultades concurrentes en orden a la cobertura de la vacante; no resultando justificada la inactividad durante el citado periodo que puede definirse de inusualmente largo, por lo quese alcanza, de conformidad con los criterios jurisprudencialmente expuestos anteriormente, la condición postulada y declarada por la sentencia recurrida de indefinido no fijo,aún cuando el contrato hubiere cumplido los requisitos previstos en el art. 4.1 y 2.b del RD 2720/1998 atinentes a la identificación de la plaza, cuya cobertura legal o reglamentaria se pretende. Por todo ello, el motivo fracasa, al no apreciarse infracción de norma sustantiva alguna por parte de la sentencia recurrida, en cuanto a la calificación de la relación laboral de la actora como indefinida no fija.

TERCERO.-Partiendo de la declaración expuesta, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sentada a raíz de la Sentencia del Pleno de la Sala IV del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017 (RJ 2017, 1808) , Rcud. 1664/2015 y seguida, entre otras, por las SSTS de 9 de mayo de 2017 (RJ 2017, 2569) , Rcud. 1806/2015, de 12 de mayo de 2017 (RJ 2017, 2771) , Rcud. 1717/2015 y de 19 de julio de 2017, Rcud. 4041/2015 (RJ 2017, 3995) ), la extinción del contrato del indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza que ocupaba implica el reconocimiento a su favor de una indemnización de veinte días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades.

En efecto, la Sentencia 257/17 de 28 de marzo, RJ 2017/1808, invocada por el recurrente, en cuanto a la finalización de dichos contratos reconocía efectivamente que cuando tal finalización se producía por la cobertura reglamentaria de la plaza, es éste un supuesto de extinción del vínculo que no puede ser calificado de despido, sino de cese acaecido como consecuencia de la producción de la causa válidamente consignada en el contrato,de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 b) ET; modificando la doctrina existente hasta ese momento, para fijar la indemnización en tales supuestos en 20 días por año de servicio, como si de una extinción por causas objetivas se tratara; y apoya dicho criterio en las siguientes razones:

'Primera.-Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público ( RCL 2015, 1695 y 1838) ( EBEP ( RCL 2015, 1695 y 1838) ), aprobado por ( RDL 5/2015, de 30 de octubre (RCL 2015, 1695) , cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda.-Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución (RCL 1978, 2836) y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera.-Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta.-Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato.'

En estos mismos términos se pronuncia la másreciente sentencia del Tribunal Supremo 251/2021 de 2 de marzo (rcud 569/2019), que con cita de sentencias posteriores a la ya citada de 28-03-17, ( SSTS 28/3/2019, rcud. 997/2017 (RJ 2019, 1714) ; 22/2/2018, rcud. 68/2016 (RJ 2018, 1077) ; 12/5/2017, rcud.1717/2015 (RJ 2017, 2771) ; 9/5/2017, rcud. 1806/2015 (RJ 2017, 2569) , reconoce el derecho a la indemnización de 20 días por año de servicios cuando se extingue una relación laboral indefinida no fija por cobertura reglamentaria de la plaza, en atención a la especial naturaleza de este tipo de relación laboral que trae causa de la irregular contratación temporal del trabajador en fraude de ley, y en analogía con la indemnización prevista para la extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas.

En aplicación de la citada doctrina jurisprudencial, procede la estimación parcial del recurso, revocando la declaración de improcedencia del despido que contenía la sentencia recurrida, y declarando ajustada a derecho la extinción acordada con efectos de 30-11-16, por cobertura reglamentaria de la plaza ocupada por la actora, declarando el derecho de la trabajadora demandante a percibir una indemnización de 6.620,61 euros; debiendo regularizar la percepcion de la indicada cuantía, con la indemnización fijada por la sentencia recurrida, en caso de haberla percibido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la Consejería para la Igualdad y El Bienestar Social de la Junta de Andalucía, contra la sentencia de fecha 12/03/18 dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Jerez de La Frontera, en virtud de demanda sobre despido, formulada por Dª Celsa, contra la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social de la Junta de Andalucía, revocamos en parte la sentencia recurrida, y declaramos ajustada a derecho la extinción contractual acordada por la Junta de Andalucía con efectos de 30-11-16, por cobertura reglamentaria de la plaza ocupada por la actora, declarando el derecho de esta a percibir una indemnización de 6.620,61 euros, por la citada extinción y condenando a la Consejería para la Igualdad y El Bienestar Social de la Junta de Andalucía a estar y pasar por tal declaración, y a abonar a la actora la referida indemnización. SIN COSTAS

Una vez firme esta Sentencia devuélvase a la parte recurrente parcialmente la consignación efectuada en la cuantía que corresponda a la diferencia entre las dos condenas, o en su caso, cancélense parcialmente en igual cuantía los aseguramientos prestados por el importe de la condena, destinando la misma hasta la completa ejecución de la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-2535.18,especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.2535.18].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.