Sentencia Social Nº 1244/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 889/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01244/2016

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2016 0107499

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000889 /2016

Procedimiento origen: DEMANDA 0000803 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Simón

ABOGADO/A:JUAN CARLOS MARTINEZ DE HARO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:SESCAM CONSEJERIA DE SANIDAD

ABOGADO/A:LETRADO COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

En Albacete, a veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1244/16 -

en elRECURSO DE SUPLICACION número 889/2016,sobreDESPIDO,formalizado por la representación deD. Simón contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Albacete en los autos número 803/2015, siendo recurrido/sSESCAM;y en el que ha actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 19 de abril de 2016 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 de Albacete en los autos número 803/2015, cuya parte dispositiva establece:

«QueESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta a instancia de D. Simón , asistido del Letrado D. Juan Carlos Martínez de Haro, contra el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM), asistida y representada por la Letrada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, Dª Remedios Gómez Padilla,DEBO CONDENAR Y CONDENOa Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM), al pago al actor la cantidad de12.525,53 €en concepto de parte de la indemnización por desistimiento unilateral de la demandada, en la relación especial de alta dirección que le unía con el actor, atendiendo a una antigüedad de fecha 5 de mayo de 1995..»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.-La parte actora D. Simón , con NIF nº NUM000 , ha venido prestando servicios para el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha, con salario de 172,73 euros diarios, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, bajo las siguientes fórmulas contractuales:

1º.- Contrato laboral para el desempeño temporal de plaza vacante de personal no sanitario de 8 de abril de 1992, con categoría profesional de técnico de la función administrativa y hasta la incorporación a la plaza del titular designado para el desempeño en propiedad de la misma, como personal estatutario fijo seleccionado por los procedimientos legalmente establecidos. (documento nº 1 de los acompañados con la demanda). Fue dado de baja como interino con fecha 30 de noviembre de 1993.

2º.- Con fecha 1 de diciembre de 1993, el actor suscribió con el Instituto Nacional de Salud (INSALUD) contrato de trabajo de alta dirección, como Subdirector de Gestión y Servicios Generales de Asistencia Especializada del Complejo Hospitalario en Albacete (documento nº 2 de los acompañados con el escrito de demanda)

Con fecha 4 de mayo de 1995 se rescinde el anterior contrato de mutuo acuerdo entre las partes (folio 3 y 12 del expediente administrativo)

3º.- Con fecha 5 de mayo de 1995, el actor suscribió contrato de trabajo de personal de alta dirección, al amparo de lo previsto en el Real Decreto 1382/85 para la realización de funciones de Director de Gestión y Servicios Generales de Asistencia Especializada de la Institución Sanitaria del INSALUD Hospital de Hellín en Albacete, en los términos establecidos en el Real Decreto 521/1987 de 15 de abril, por un período de 3 años, estableciendo en la cláusula segunda que '...el trabajador manifiesta que no desempeña ninguna otra actividad al servicio de carácter público o privado o que desempeñando otro puesto o actividad en el Sector Público, realiza en este mismo acto la opción a que se refiere el Artículo 10º de la Ley 53/1984 (documento nº 3 acompañado con el escrito de demanda, a cuyo contenido nos remitimos).

Con fecha 4 de mayo de 2005, las partes de común acuerdo acordaron rescindir el contrato de trabajo celebrado con fecha 5 de mayo de 1995 (documento nº 4 de los acompañados con el escrito de demanda)

4º.- Con fecha 5 de mayo de 2005, el actor suscribió contrato de trabajo de personal de alta dirección, al amparo de lo previsto en el Real Decreto 1382/85 para la realización de funciones de Director de Gestión y Servicios Generales de Atención en la Gerencia del Hospital de Hellín en Albacete, en los términos establecidos en el Real Decreto 521/1987 de 15 de abril, por un período de 3 años, por un período de 3 años, estableciendo en la cláusula segunda que '...el trabajador manifiesta que no desempeña ninguna otra actividad al servicio de carácter público o privado o que desempeñando otro puesto o actividad en el Sector Público, realiza en este mismo acto la opción a que se refiere el Artículo 10º de la Ley 53/1984 (documento nº 4 acompañado con el escrito de demanda, a cuyo contenido nos remitimos).

Este último contrato se prorrogó por un año con fecha 5 de mayo de 2008 (folio 21 del expediente administrativo); por dos años con fecha 5 de mayo de 2009 (folio 25 del expediente administrativo)

SEGUNDO.-El Artículo 10 Ley 53/1984, de 26 de diciembre , de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, dispone que:

'Quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando, habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión.

A falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempeñando.

Si se tratara de puestos susceptibles de compatibilidad, previa autorización, deberán instarla en los diez primeros días del aludido plazo de toma de posesión, entendiéndose éste prorrogado en tanto recae resolución.'

TERCERO.-La parte actora no ostenta o ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical

CUARTO.- Con fecha 23 de octubre de 2015, la Directora Gerente del SESCAM manifestó su voluntad de extinguir el contrato celebrado con D. Simón , con fecha 5 de mayo de 2005, al finalizar la jornada del 10 de noviembre de 2015, de acuerdo con la cláusula octava del mencionado contrato que prevé en su apartado b) la posibilidad de extinción del contrato 'por desistimiento escrito de la Dirección Gerencia del Sescam, con un preaviso mínimo de quince días, con una indemnización equivalente a siete días de salario en metálico por año de servicio, con el límite de seis mensualidades', con derecho a una indemnización de 12.261,22 € equivalente a siete días de salario por año trabajado. (documento nº 8 y 9 de los acompañados con la demanda, a cuyo contenido nos remitimos)

QUINTO.-Con fecha 17 de noviembre de 2015, la parte actora interpuso reclamación administrativa previa a la vía jurisdiccional social (documento nº 10 de los acompañados con la demanda).

Mediante Resolución de la Directora Gerente del SESCAM de fecha 28 de 2016 se desestimó la reclamación previa, en los términos obrantes al documento nº 48 a 53 del expediente administrativo, cuyo contenido damos por reproducido, en la que se establecía, entre otros extremos:

'IV.- En cuanto a la pretensión del interesado referida a considerar la relación de alta dirección como una relación laboral común ante la que no cabe desistimiento unilateral del empresario, estimando la 'alta dirección' ficticia al no tener concedidos el trabajador los poderes legales de representación y dirección empresarial que corresponde al alto directivo, se indica que la calificación de alto directivo viene impuesta por la Ley, así la Disposición Adicional Séptima de la Ley 31/199' de Presupuestos Generales del Estado para el año 1991 , vigente en la fecha en que el interesado suscribe sendos contratos de alta dirección, establecía:

'La provisión de los órganos de dirección de dichos centros, servicios y establecimientos, se efectuará conforme al régimen laboral especial de alta dirección quedando derogado a estos efectos el artículo 34.4 de la Ley 4/1990 de 29 de junio de Presupuestos Generales del Estado para 1990 '

Asimismo, el Real Decreto 118/1991, vigente en el momento en que se nombró al interesado como Director de Gestión, establecía que los puestos de Subdirector de Gestión y Servicios Generales son puestos directivos de los centros sanitarios que se cubrirán por el sistema de libre designación, tal y como establece el vigente artículo 20.4 del Real Decreto Ley 1/1999 de 8 de enero , sobre selección de personal y provisión de plazas en los II.SS de la Seguridad Social:

'La provisión de los órganos de dirección de los centros, servicios y establecimientos sanitarios podrá efectuarse también conforme al régimen laboral especial de alta dirección, regulado en el Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto.

Se entiende por órganos de dirección, a los efectos previstos en el párrafo anterior, los Directores Gerentes de los Centros de Gasto de Atención Especializada y Atención Primaria, así como los Subdirectores y los Directores y Subdirectores de División'...

V.- El contrato de trabajo de fecha 5 de mayo de 2005 suscrito al amparo del Real Decreto 1382/85 entre el interesado y el Sescam, establecía en su cláusula OCTAVA, referida a las causas de extinción del contrato, que el mismo se extinguirá: 'b) por desistimiento escrito de la Dirección Gerencia del Sescam...'

Por tanto, la rescisión del citado contrato se ajusta a lo pactado entre las partes en el mismo.

En cuanto a la fecha de antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización de la relación laboral de alta dirección, regulada en el art.11.1 del Real Decreto 1382/1985 no pude considerarse la de 8/4/1992 en que se inició la relación laboral de interinidad, puesto esta relación no computa para el cálculo de esta indemnización.

Tampoco puede admitirse la de 1/12/1993 en que nació la relación laboral entre el interesado y el Insalud como personal de alta dirección en el Complejo Hospitalario de Albacete, rescindida el 4/5/1995 de común acuerdo a consecuencia de su nombramiento como Director de Gestión del Hospital de Hellín.

Asimismo, no se considera la fecha de 5/8/1995, en la que el interesado suscribió contrato de alta dirección con el Insalud debido a su nombramiento como Director de Gestión del Hospital de Hellín, el cual fue rescindido por escrito de 4/5/2005...

En consecuencia, la fecha de 5/5/2005 es la que la Administración del Sescam ha tomado en consideración a efectos del cálculo de la citada indemnización al interesado, correspondiéndole 12.261,22 euros, cantidad ya satisfecha en nómina.

VI.- Por otro lado, la reclamación del interesado de indemnización a abonar por incumplimiento del deber de preaviso, éste no será de 3 meses, tal y como establece el artículo 10.1 en relación el 11 del RD 1382/1985 , sino de 15 días naturales, tal y como prevé el apartado 2.4º de la Disposición Adicional 8ª de la Ley 3/2012 de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral que extiende su aplicación a los 'entes, consorcios, sociedades, organismos y fundaciones que conforman el sector público autonómico y local' (D.A. 8ª de la Ley):

'El desistimiento deberá ser comunicado, por escrito, con un plazo máximo de quince días naturales'

'Las indemnizaciones por extinción del contrato, cualquiera que fuera la fecha de su celebración se regirán por esta disposición una vez que entre en vigor' ( apdo. 5, DA 8ª de la Ley 3/2012 )

Por tanto, teniendo en cuenta que la fecha de preaviso al interesado es de 23/10/2015 y el desistimiento por parte del Sescam es de 6/11/2015, transcurren menos de 15 días, ajustándose a la citada normativa reguladora.

VII.- Por lo que se refiere a la pretendida reincorporación del interesado a la plaza vacante de Técnico de la Función Administrativa en la GAI de Albacete bajo la modalidad de interinidad por vacante, la relación laboral en régimen de interinidad quedó extinguida al haber existido extinción pactada entre las partes ( artículo 49.a. a) del Estatuto de los Trabajadores ), acto de voluntad emitido por el interesado y aceptado por el Insalud en el contrato de alta dirección suscrito el 1/12/1993, justificado por una mejora laboral en la que el trabajador pasa a ser nombrado Subdirector de Gestión y SSGG del Complejo Hospitalario de Albacete»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de D. Simón , el cual no fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda de despido planteada por el actor contra el SERVIVCIO DE SALUD DE CASTILLA-LA MANCHA (SESCAM), para quien venía prestando servicios en virtud de la suscripción de un contrato de trabajo de personal de alta dirección para la realización de funciones de Director de Gestión y Servicios Generales de Atención en la Gerencia del Hospital de Hellín (Albacete), de fecha 5-05-2005, procediéndose a su extinción mediante comunicación de la Directora Gerente del SESCAM de fecha 23-10-2015, con efectos del 10-11-2015, por desistimiento del empleador , con abono de una indemnización de siete días de salario por año de servicio, con el límite de seis mensualidades; muestra su disconformidad el accionante a través de un solo motivo de recurso, sustentado en el art. 193 c) de la LRJS , encaminado al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.-Dentro de dicho único motivo de recurso, se denuncia como infringido, en primer lugar, la indebida aplicación de la doctrina contenida en la STS de 2-04-2001 ; así como de los arts. 6 y 14 del RD 521/1987, de 15 de abril , la Disposición Final 7ª de la Ley 31/1991, de Presupuestos Generales del Estado para 1992 , art. 20.4 del RD-Ley 1/1999, de 8 de enero , la Disposición Adicional Décima número 4 de la Ley 30/1999 y el art. 1 del RD 1382/1985, de 1 de agosto ; y la infracción por no aplicación del art. 13 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del EBEP y el art. 13 de la LEP de Castilla-La Mancha.

Según resulta de lo actuado, el actor suscribió un primer contrato de interinidad con la entidad demandada el 8-04-1992, a fin de cubrir temporalmente una plaza vacante de personal no sanitario, con la categoría profesional de técnico de la función administrativa, y ello hasta la incorporación a la plaza del titular designado para su desempeño en propiedad como personal estatutario fijo por el procedimiento legalmente establecido, el que se prolongó hasta el 30-11-1993, fecha en la que causó baja como interino.

Tras ello, el 1-12-1993, suscribe contrato con el INSALUD, bajo la modalidad de alta dirección, como Subdirector de Gestión y Servicios Generales de Asistencia Especializada del Complejo Hospitalario de Albacete; contrato que fue rescindido por mutuo acuerdo de las partes el 4-05-1995.

El 5-05-1995, el actor suscribe contrato de trabajo de personal de alta dirección, al amparo del RD 1382/1985, para la realización de funciones de Director de Gestión y Servicios Generales de Asistencia Especializada de la Institución Sanitaria del INSALUD en el Hospital de Hellín de Albacete, por un periodo de tres años. Contrato que se rescinde de común acuerdo en fecha 4-05-2005.

En fecha 5-05-2005, al actor suscribe un nuevo contrato, idéntico al anterior, también por un periodo de tres años, que fue prorrogado por un año el 5-05-2008 y por dos años más, en fecha 5-05-2009.

El 23-10-2015 se remite al accionante comunicación de la Directora Gerente del SESCAM, por la que se procedía a la extinción del contrato suscrito el 5-05- 2005, con efectos del 11-11-2015, y ello al amparo de la cláusula octava, apartado b) de dicho contrato, por desistimiento de la Dirección de Gerencia del SESCAM, con abono de una indemnización de 12.261,22 €, correspondientes a siete días de salario por año de servicio, con un máximo de seis mensualidades.

Cese el indicado que motiva la demanda de despido del actor, en la que la primera cuestión planteada queda referida a la determinación de la naturaleza del contrato suscrito, defendiéndose por el accionante su carácter de relación laboral ordinaria, frente al criterio sustentado por la parte demandada, considerándolo como relación especial de alta dirección; postura esta que es la que adopta la Juzgadora de instancia, y ello de conformidad con la doctrina mantenida por el TS, en su sentencia de Pleno, de fecha 2-04-2001(Rec. 2799/2000 ).

Y frente a dicho pronunciamiento muestra su oposición el demandante en la primera de las infracciones legales que se plantean en el motivo de recurso que se analiza, lo que hace descansar en la afirmación de que la doctrina contenida en la STS antes indicada no sería de aplicación al caso, por cuanto que al tiempo de ser contratado, lo que residencia, bien en el primer contrato de fecha 1-12-1993, o en el segundo de fecha 5-05-1995, no estaban vigentes ni el Real Decreto- Ley 1/1999, de 8 de enero, sobre Selección de Personal y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, ni tampoco la Disposición Adicional Séptima, apartado 4 de la Ley 30/1999, de 5 de octubre , que vino a convalidar el anterior RD-Ley, normas legales en las que se sustentaba el Alto Tribunal en dicha resolución para sentar el criterio de la efectiva naturaleza jurídica de personal laboral especial de alta dirección de los directivos de hospitales y centros sanitarios de la Seguridad Social.

Alegación la efectuada por el recurrente que debe ser necesariamente rechazada, por cuanto que el contrato cuya extinción por desistimiento de la parte demandada sustenta la demanda de despido de la que trae causa el presente recurso, no es ni el de fecha 1-12-1993, ni tampoco el que fue suscrito el 5-05- 1995, sino el formalizado el 5-05-2005, y ello independientemente de que la existencia de tales contratos previos deba ser tenida o no en cuenta a los efectos de determinar la antigüedad del actor, extremo que en absoluto puede servir para desvirtuar la realidad, que se circunscribe al análisis de la corrección o no de la extinción del contrato suscrito por el actor en fecha 5-05-2005, en la cual si que estaban vigentes, siendo de plena aplicación a la vinculación laboral del actor, las disposiciones legales mencionadas, y consecuentemente la doctrina mantenida por el TS en su sentencia de pleno de 2-04-2001 .

Conclusión que sería idéntica aun cuando el contrato del accionante fuese de fecha anterior a dichas normas jurídicas, por cuanto que tal y como se deriva de la lectura de la reiterada sentencia del TS, la doctrina en ella expuesta trae su origen del contenido de la Disposición final Séptima de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1992 en la que se estableció que 'la provisión de los órganos de dirección de dichos centros, servicios y establecimientos (los 'centros sanitarios del Instituto Nacional de la Salud') se efectuará conforme al régimen laboral especial de alta dirección ...'. Norma que por supuesto estaba vigente al momento en el que el actor formalizó su primer contrato de fecha 1-12-1993, lo que deja absoluta y totalmente vacía de contenido la primera de las infracciones legales denunciadas, deviniendo necesariamente de aplicación al caso, tal y como acertadamente resolvió la Juzgadora de instancia, la doctrina sustentada por el TS en su sentencia de pleno de 2-04-2001 , a cuyo tenor, la única interpretación admisible de las normas en ella comentadas, directamente aplicables al supuesto ahora analizado, 'es la que sienta el criterio de que la misma aplica el régimen del personal laboral especial de alta dirección a directivos de hospitales y centros sanitarios de la Seguridad Social que hayan sido contratados laboralmente, aunque no reúnan los requisitos y condiciones que impone el art. 1-2 del Real Decreto 1382/1985 . Lo cual se corrobora plenamente por las normas legales que han venido a suceder a esa Disposición Final, ésto es el art. 20-4 del Real Decreto Ley 1/1999 y la Disposición Adicional Décima, núm. 4, de la Ley 30/1999 , las cuales determinan quienes son los concretos órganos de dirección de centros y establecimientos sanitarios a los que se aplica el indicado régimen especial, siendo incuestionable que ninguno de los cargos u órganos que estos preceptos mencionan, cumplen las condiciones y exigencias del art. 1-2 del Real Decreto 1382/1985 .

De lo expresado se deduce que, conforme a las disposiciones legales que se vienen comentando, la normativa reguladora del personal de alta dirección que se previene en el Real Decreto 1382/1985, se aplica a determinados directivos de centros sanitarios los cuales no cumplen en absoluto, los requisitos y presupuestos que, según el art. 1º de dicho Decreto , son necesarios para poder ser incluídos en el concepto de personal de alta dirección que esta norma establece. Pero esta realidad no supone que pueda sostenerse que aquellas disposiciones legales hayan vulnerado los mandatos de la Constitución, ni que se deba formular ante el Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad con respecto a ellas.'

TERCERO.-En segundo término, se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa al cómputo de la antigüedad en los supuestos de sucesión de contratos laborales, pretendiendo a través de ello que como antigüedad del actor se compute la existente desde el 1-12-1993, fecha en la que se suscribió el primer contrato de trabajo de alta dirección a fin de prestar servicios como Subdirector de Gestión y Servicios Generales de Asistencia Especializada del Complejo Hospitalario de Albacete, y no la fijada por la Juzgadora de instancia, correspondiente al 5-05-1995, fecha de la suscripción del segundo contrato como personal de alta dirección para el desempeño de las funciones de Director de Gestión y Servicios Generales de Asistencia Especializada del INSALUD en el Hospital de Hellín.

Cuestión la indicada que nos reconduce al examen de la Jurisprudencia existente al efecto, resultando para ello especialmente significativa la STS de 8-03- 2007 (Rec. 175/04 ), en la que se lleva a cabo una pormenorizada recopilación de la doctrina seguida por el Alto Tribunal al respecto, principiando por la Sentencia de 12 de noviembre de 1993 (rec. 2812/1992 ), seguida por otras muchas, concluyendo en el sentido de que la doctrina en ellas contenida se concreta en que:'en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos . Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días , en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496 /1999 ), con interrupción de 30 días , y de coincidencia con el período vacacional en elauto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001).

Por otra parte, como se establece en algunas de estas sentencias -y conviene recordar aunque en el supuesto aquí enjuiciado no consta- que es igualmente doctrina de la Sala la de que tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos.'

Doctrina pues de claridad meridiana en el sentido de que la existencia de sucesivos contratos temporales sin solución de continuidad, o con interrupciones breves que, aun cuando superen los 20 días entre unos y otros, pongan de manifiesto la unidad esencial del vínculo laboral, impone el que, a los efectos de calcular la indemnización por despido se deba tener en cuenta la antigüedad total del trabajador en la empresa, quedando referida la misma al primero de los contratos de la serie contractual, puesto que, como se indica en la sentencia que se menciona :'...la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos. Y así el art. 25-2 del Estatuto de los Trabajadores toma en consideración los años trabajados sin hacer distingo ni diferenciación alguna, sin exigir que la actividad desarrollada fuese originada por un sólo contrato de trabajo ni que sólo pudieran computarse a tales efectos los contratos indefinidos, y sin tampoco excluir el tiempo correspondiente a contratos temporales'.

Doctrina la indicada que, si bien queda referida en todas las sentencias mencionadas a relaciones laborales ordinarias, no aludiendo expresamente a las del personal especial de alta dirección, es lo cierto que tampoco se excluye al mismo, no existiendo razones específicas que, a tenor de la regulación de dicha relación laboral especial, permitan, de forma objetiva y razonable, excluir a tal personal de la aplicación del criterio jurisprudencial general expuesto; y siendo ello así aplicando lo expuesto al supuesto examinado, la consecuencia directa es el necesario acogimiento de la postura defendida por el recurrente, en el sentido de que, independientemente de que el primer contrato lo fuese para realizar funciones de Subdirector de Gestión y Servicios Generales de Asistencia Especializada del Complejo Hospitalario de Albacete y el segundo y tercero tales funciones fueran las de Director de Gestión y Servicios Generales de Asistencia Especializada del INSALUD en el Hospital de Hellín, sin embargo lo que se produce es una prestación ininterrumpida de servicios por el actor, al amparo de la misma modalidad de contratación, y con unidad de vínculo, lo que implica la fijación como fecha de antigüedad a la existente desde la formalización del primer contrato llevado a cabo el 1-12-1993, por lo que la indemnización correspondiente a la extinción del contrato por desistimiento de la entidad demandada ascenderá a la cantidad interesada por el recurrente, y no negada de contrario, de 26.514,05 €, de la que será preciso descontar la ya percibida de 12.261,22 €, quedando pues fijada la suma a abonar al mismo en 14.252,83 €.

CUARTO.-La siguiente denuncia jurídica queda referida al art. 10 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas; así como del art. 9.2 del RD 1382/1985, de 1 de agosto . Pretendiéndose a través de ella, y en contra del criterio sustentado en la instancia, que se declare el derecho del demandante, tras la extinción de su relación laboral especial de alta dirección, a reintegrarse en la relación laboral ordinaria especial que mantenía con la entidad demandada en virtud del contrato de interinidad suscrito en fecha 8-04-1992, a fin de prestar servicios como técnico de la función administrativa hasta la cobertura de la vacante por un titular.

Pretensión que debe ser necesariamente rechazada, en tanto que, independientemente de que el art. 10 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , que se denuncia como infringido, establezca que al acceder a un puesto de la administración pública que resulte incompatible con el que se viniera desempeñando, deberá optarse por uno de ellos y que a falta de opción se entenderá que lo es por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en el que se viniera desempeñando; es lo cierto que el actor cuando suscribe el primer contrato especial de alta dirección ya no venía prestando servicios de ningún tipo para la demandada, por cuanto que el contrato que previamente lo vinculaba con la misma era de carácter temporal, en concreto de interinidad, y al causar baja en el mismo desaparece cualquier tipo de vinculación con la empleadora, deviniendo inaplicable la figura de la excedencia, cuya virtualidad depende de la previa existencia de una relación laboral, que, reiteramos, el actor ya no mantenía con la Entidad demandada al causar baja en el contrato laboral temporal.

QUINTO.-Por último, se aduce la vulneración de los apartados dos, cuatro, cinco y siete de la Disposición Adicional Octava de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral; así como de los arts. 10.1 y 11 del RD 1382/1985, de 3 de agosto . Postulando a través de él que, en contra del criterio mantenido en la instancia, asumiendo el postulado por la parte demandada, se resuelva en el sentido de que no se cumplió con el plazo de preaviso, y ello por considerar que el aplicable no sería el de quince días, establecido en la primera de tales normas, sino el de tres meses fijado en el contrato, y no modificado tras la entrada en vigor de la misma.

Sobre el particular, la Disposición Adicional Octava de la Ley 3/2012 , relativa a los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público, establece en su apartado Dos. 4 que: 'El desistimiento deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso incumplido.'

Añadiendo en su apartado Cinco, relativo a la vigencia, que: 'Esta disposición será de aplicación a los contratos mercantiles o de alta dirección celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, cuyo contenido deberá ser adaptado a los términos establecidos en esta disposición adicional en el plazo de dos meses a contar desde su entrada en vigor.

Las indemnizaciones por extinción del contrato, cualquiera que fuera la fecha de su celebración se regirán por esta disposición una vez que entre en vigor.'

Previsión esta última que, a excepción de lo relativo a la indemnización por extinción de contrato, lo que establece es que, sin perjuicio de la aplicabilidad de la nueva regulación a los contratos celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, se precisará que tales contratos sean adaptados a los términos fijados en dicha disposición adicional en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor. Lo que implica que, en orden a la fijación del plazo de preaviso, si en el contrato suscrito se establece uno distinto al de 15 días que se señala en la Disposición que nos ocupa, la aplicabilidad de este se hará depender de que se haya efectuado la correspondiente adaptación del contrato.

Circunstancia esta que no acontece en el caso analizado, ya que en el contrato suscrito por el actor se fijaba un plazo de preaviso de tres meses, y si bien por la parte demandada se hubiese podido adaptar dicha estipulación a la nueva regulación, concretando dicho plazo en quince días, sin embargo no se hizo así, dejando transcurrir el periodo de dos meses señalado al efecto sin llevar a cabo tal adaptación, lo que permite entender que, por voluntad de las partes, se mantuvo la virtualidad del plazo de preaviso en tres meses, al cual será preciso estar, y puesto que la extinción se comunicó con fecha 23-10-2015, fiando sus efectos para el 11-11-2015, esto es con antelación de 15 días, de conformidad con lo dispuesto en la propia Disposición Adicional Octava de la Ley 3/2012 , la entidad demandada deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso incumplido, esto es, dos meses y medio de salario, lo que supone la suma de 12.594,75 €.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Simón , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Albacete, de fecha 19 de abril de 2016 , en Autos nº 803/2015, sobre despido, siendo recurrido el SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA-LA MANCHA (SESCAM), debemos revocar en parte la indicada resolución, en el sentido de fijar la cantidad a abonar al actor por la entidad demandada y condenada, en concepto de parte de la indemnización por desistimiento unilateral del contrato, en la suma de 14.252,83 €, atendiendo a una antigüedad de fecha 1 de diciembre de 1993. Condenando igualmente a la Entidad demandada a abonar al demandante, la suma de 12.594,75 € en concepto de falta de preaviso por los dos meses y medio restantes al de quince días cumplido en la comunicación de la extinción por desistimiento de su contrato. Manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . Laconsignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en laCuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando: 1)Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, elNIF/CIF; 2) Beneficiario:SALA DE LO SOCIAL; y

3) Concepto (la cuenta del expediente):0044 0000 66 0889 16;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad deSEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.