Sentencia SOCIAL Nº 1244/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2937/2018 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 2937-18 -Negociado H Sent. Núm. 1244/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD
En Sevilla, a 3 de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1244/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Inés , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de
los de Huelva, Autos nº 1040/2016; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Inés contra la CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, sobre 'contrato de trabajo (declarativa de derechos y reclamación de cantidad)', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18/05/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda y se absolvió a la Consejería demandada, sin pronunciamiento sobre el fondo, por falta de agotamiento de la vía previa prevista en el VI Convenio Colectivo del Personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I .- Doña Inés , mayor de edad y con DNI NUM000 , es personal laboral y viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas de la Junta de Andalucía, desde el 27 de octubre de 2003, como Auxiliar de Autopsias, con destino en el Tanatorio de Huelva.

II .- El 08.01.10 la demandante dirigió solicitud a la demandada a fin de que se le reconociera el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad (folios 49 y ss, por reproducidos) a la que se adjuntaba informe de la Directora del Instituto de Medicina Legal que expresaba lo siguiente: ' Dada las características del puesto de trabajo anteriormente descrito, se informa FAVORABLEMENTE para el reconocimiento de los pluses de peligrosidad, toxicidad y penosidad'.

III.- D. Torcuato , en su condición de Jefe de Servicio de Coordinación y Relaciones Sindicales, como Presidente del Equipo de Trabajo de plus de penosidad, toxicidad y/o peligrosidad, en relación a los expedientes vistos por el referido equipo de trabajo, entre el que se encontraba el de la actora, emitió propuesta favorable al reconocimiento a Dª Inés del citado plus, en fecha 16.10.12 (folios 55 a 57, por reproducidos).

IV.- El 09.05.13 la actora presentó demanda turnada al Juzgado de lo Social nº 3 de esta ciudad, tras agotar la vía administrativa previa, interesando le fuera reconocido el percibo del plus de peligrosidad, toxicidad o penosidad que entendía devengado del período de mayo 2009 a mayo 2013 promoviendo autos nº 501/13, que concluyó con sentencia firme de 26.09.14 ( folios 81 y ss, por reproducidos) en la que, tras considerar concurrían los presupuestos determinantes del devengo del citado plus, estimaba parcialmente la demanda y condenando a la demandada al abono de la suma de 1449,53 euros correspondientes al período de marzo 2012 a marzo 2013, ambos inclusives.

V.- Posteriormente, el 05.02.16 se dictó sentencia por este Juzgado en Autos nº 1199/15, promovidos por demanda en la que la demandante reclamaba la suma de 3191,96 euros correspondientes al plus de peligrosidad que estimaba había devengado desde 2013 a 2015, interesando la condena de futuro, mientras persistieran las mismas circunstancias del plus. Dicha sentencia estimó en parte la demanda reconociendo el derecho al abono de 3089,23 euros a la actora en concepto de plus de peligrosidad desde los meses de abril de 2013 a julio de 2015. Dicha sentencia ha sido recurrida en suplicación, por lo que no es firme.

VI .- El 29.07.16 la actora formuló reclamación previa ante la Consejería demandada, interesando el abono del plus de peligrosidad de 5 meses de 2015 y 7 meses de 2016, en cuantía de 1369,73 euros. La misma no consta resuelta expresamente.

VII.- El importe del plus reclamado de los cinco meses de 2015 y siete meses de 2016 asciende a 1369,73 euros, según desglose en el Hecho Cuarto de la demanda, no controvertido de adverso.

VIII .- La demanda que encabeza estas actuaciones se interpuso el 27.10.16'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO : Interpone el presente recurso, la parte actora, trabajadora de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas de la Junta de Andalucía, frente a la sentencia que, sin pronunciamiento sobre el fondo por falta de agotamiento de la vía previa prevista en el Convenio Colectivo, desestimó su demanda en reclamación del plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad del período de 2015 (5 meses) y 2016 (7 meses) , en la cuantía de 1.369,73 euros. Articula dicho recurso a través de un único motivo amparado en el apartado c) del art. 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando la infracción de lo dispuesto en el art.

58.14 del Convenio del Personal laboral de la Junta de Andalucía vigente, y la jurisprudencia invocada, entre otras SSTS de 21-09-17, 3-12-09; o STC de 10-04-14; y de esta misma Sala de Sevilla, de 8-11-17.

Se opone la Junta a la estimación del recurso en su escrito de impugnación, postulando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Argumenta la recurrente que infringe la sentencia el precepto invocado con base exclusivamente en la desestimación llevada a cabo por la Sala en sentencia de 7 de noviembre de 2017 (Recurso 2772/2016), en la que efectivamente no existía pronunciamiento favorable de la Comisión del Convenio, y ni siquiera propuesta favorable de la Subcomisión de Valoración y definición de puestos, que sí existe en el presente supuesto. Señala que en el caso que enjuiciamos, la actora cuenta con una propuesta favorable del Equipo de trabajo de Pluses y se le reconoció por la Comisión del Convenio, como certificó su presidente el día 18 de septiembre de 2012; por lo que entiende que el criterio de la Sentencia de la Sala que se invoca, no resulta aquí de aplicación, y habida cuenta que la actora ha venido cobraando el plus reclamado de conformidad con sendos mandatos judiciales, existiendo una propuesta favorable al abono del plus emitido por el Equipo de Trabajo de Pluses de Penosidad, Toxicidad y/o peligrosidad y del Presidente de la Comisión, y que el cometido funcional de la actora reúne las circunstancias de peligrosidad que debatimos, procedería el abono del plus reclamado, siendo aquí de aplicación los fundamentos debidamente explicados por la Sala en la referida sentencia de 8 de noviembre de 2017.

Se opone la Junta de Andalucía en su escrito de impugnación del recurso, negando la infracción del precepto invocado. Se niega de principio, la exposición a riesgos excepcionales, señalando que no constan tales riesgos en el relato fáctico, siendo negados por la demandada, considerando que las circunstancias del puesto son inherentes a las funciones propias de la categoría ostentada, de auxiliar de autopsia, correspondiendo su prueba a la actora que afirma su existencia. Por otra parte afirma que no existe el reconocimiento del derecho que alega la actora, por parte de la Comisión del Convenio, que de existir, no precisaría del presente pleito.

Lo que consta en el hecho probado III es la solicitud de reconocimiento del plus, de 8-01-10 dirigida a la demandada y la propuesta favorable del Presidente del Equipo de trabajo emitida el 16-10-12, referida desde luego a la solicitud de 2010; período que no es el que hoy hemos de analizar.

En todo caso, afirma la Junta de Andalucía, en su escrito de impugnación, que dio traslado de la solicitud a la Comisión del Convenio, sin especificar fecha ni condiciones de dicho traslado.

Centrado así el objeto de debate, debemos partir, en la resolución del presente recurso del relato fáctico que ofrece la sentencia recurrida, y de las afirmaciones que con el mismo carácter, se contienen en la fundamentación jurídica, de donde extraemos lo siguiente: - La actora, auxiliar de autopsias de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, con destino en el Tanatorio de Huelva, solicitó a su empleadora el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad en fecha 8 de enero de 2010, adjuntando un Informe favorable a su reconocimiento, de la Directora del Instituto de medicina Legal.

-Según reconoce la demandada en su escrito de impugnación, la Junta dio traslado de la solicitud de la actora a la Comisión del Convenio.

- Existe una propuesta favorable a la concesión de dicho plus, por parte del Equipo de Trabajo de Pluses de Penosidad, Toxicidad y/o peligrosidad, celebrada los días 2 y 9 de noviembre de 2011, según certifica el Jefe de Servicio de Coordinación y Relaciones sindicales, como presidente del citado Equipo de trabajo, en fecha 16-10-12.

- Solicitado por la actora en vía judicial el referido plus, por el período de mayo/09 a mayo/13, le fue reconocido en sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva de 26-09-14, estimatoria parcial, por el período de marzo/12 a marzo/13.

-En nueva solicitud por parte de la actora efectuada en 2015, se pedía el reconocimiento del plus indicado, y además el abono en lo sucesivo del importe mensual correspondiente al mismo. Dicha demanda fue estimada parcialmente en sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva, reconociendo el citado plus con el abono de la cuantía correspondiente devengado entre los meses de abril de 2013 y julio de 2015, ambos inclusive; no acogiéndose sin embargo la condena de futuro interesada.

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la Junta de Andalucía, y desestimado su recurso en Sentencia de esta Sala nº 107/2019 de 16 de Enero (Recurso 2511/17), al considerar que la misma no era susceptible de recurso por razón de la cuantía, careciendo la Sala de competencia funcional para conocer de los motivos de censura jurídica sustantiva; no estimándose tampoco el motivo de nulidad alegado.

-Consta efectuada reclamación previa por la actora ante la Consejería demandada interesando el abono del citado plus de peligrosidad por el período de agosto de 2015 a julio de 2016.

Efectivamente, esta Sala venía manteniendo con reiteración la necesidad de agotar la vía previa debiendo pronunciarse la Comisión del Convenio con una resolución denegatoria del plus de peligrosidad reclamado antes de acudir a la vía judicial. Y en este sentido se pronunció la Sentencia invocada por la juzgadora de instancia en la sentencia recurrida, de 7-11- 17 (Recurso 2772/16) en la que a propósito de la reclamación efectuada por un compañero de la actora , la instancia dictó sentencia estimatoria, y la Sala revocó la misma señalando que 'En el presente caso aunque se ha instado el reconocimiento del plus de peligrosidad, penosidad o toxicidad ante la Comisión del Convenio, no existe pronunciamiento de la Comisión del Convenio, concediendo o denegando el plus salarial, ni siquiera propuesta favorable de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, por lo que no es posible su concesión anticipada por los tribunales, pronunciándose en este sentido la STS de 13 diciembre 2002 (RJ 20031963), en la que declaraba que estamos 'ante una regulación que establece a favor de esa Comisión la competencia para el reconocimiento de los pluses de peligrosidad, toxicidad o penosidad. En este sentido, el artículo 50.3 del Convenio Colectivo dispone que 'la Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al trabajador que desempeñe el puesto un 20% del salario base del grupo en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución'.

Y lo cierto es que dicho criterio fue modificado por esta misma Sala a la vista de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 116/2019 de 14 de febrero, rec 670/17, y partiendo de la necesidad de que se pronuncie la Comisión del Convenio con carácter previo a la interposición de la demanda añadía que '.. ha de recaer sobre la parte que plantea el conflicto la carga de solicitar la intervención de la referida Comisión y esperar que adopte su decisión, pero esto último siempre que no se demore excesivamente su intervención - como ocurrió en ese caso- pues de lo contrario se atentaría contra el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, de manera que el silencio no razonable del órgano paritario durante un tiempo prolongado equivale a tener por cumplido el trámite necesario anterior al proceso, lo que permite entonces el acceso a la jurisdicción.'.

En el mismo sentido, la STS 767/19 de 12 de noviembre, con cita de la anterior sentencia de la propia Sala de 27/06/2018 (RJ 2018, 3788) , en relación a un supuesto en el que el trabajador solicitó de la Comisión del Convenio el reconocimiento del plus en 2005, lo que motivó que se reuniera el Equipo de trabajo de pluses de penosidad, peligrosidad y toxicidad y que se emitiera por él un informe favorable a la concesión de lo pedido, pero ello no obstante, nunca llegó a realizarse pronunciamiento alguno por la Comisión, decía el Alto Tribunal '..

Resulta evidente, al igual que se aprecia en la sentencia referida que no puede resultar irrelevante el transcurso de tanto tiempo sin respuesta por parte del órgano que debía emitirla, lo que motivó la presentación de la demanda origen de las presentes actuaciones el 22 de mayo de 2013, más de ocho años después de la solicitud, tiempo absolutamente desproporcionado y fuera de toda justificación razonable -de la que no hay rastro en los autos- lo que ha de conducir, tal y como acertadamente razona la sentencia de contraste y mantiene el Ministerio Fiscal en su informe, a tener por cumplido el trámite preprocesal del art. 58.14 del Convenio como mecanismo de garantía de una efectiva tutela judicial para el demandante ( art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) ).' Tal situación es la acontecida en el presente procedimiento, en el que resulta obvio que la actora solicitó de su empleadora el reconocimiento del plus en fecha 8-01-10, y que ésta lo trasladó a la Comisión del Convenio, lo que motivó que se reuniera el Equipo de trabajo de pluses de penosidad, peligrosidad y toxicidad los días 2 y 9 de noviembre de 2011,según consta en Certificado obrante a los folios 55 a 57 (hecho probado III) y que se emitiera por él un informe favorable a la concesión de lo pedido, pero no consta pronunciamiento alguno por dicha Comisión, lo que motivó la interposición de las sucesivas demandas judiciales, en 2013, en 2015 y la actual, el 27-10-16, habiendo transcurrido por tanto, en cuanto a esta última, que es la que hemos de resolver, más de seis años desde la solicitud, por lo que ha de tenerse por cumplido el citado trámite preprocesal del art. 58.14 del Convenio, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales expuestos.

Ello implica que debe ser estimado el presente recurso y anulada la sentencia recurrida, en cuya parte dispositiva se desestimaba la demanda sin pronunciamiento sobre el fondo de la reclamación por falta de agotamiento de la vía prevista en el VI Convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, sin que pueda sin embargo esta Sala entrar a resolver sobre la cuestión de fondo planteada, por cuanto la Junta de Andalucía se oponía a la demanda, además de por la falta de agotamiento de la vía previa indicada (que fue estimada por la juzgadora), mostrando también una oposición de fondo, al reconocimiento del referido plus, negando la existencia de los riesgos invocados; y no existiendo en el relato fáctico datos que permitan sostener la existencia de los presupuestos justificativos para el abono del reclamado plus, más allá de los reconocimientos anteriores en sentencias firmes, toda vez que ni siquiera se hace constar como hecho probado, la persistencia de idénticas condiciones de trabajo, procede anular la sentencia recurrida para que por la juzgadora de instancia se entre en la resolución de fondo, dejando constancia de las circunstancias concurrentes en cuanto a la prestación de trabajo de la demandante, y resolviendo si procede o no el reconocimiento del reclamado plus.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva, en el procedimiento seguido en reclamación de derechos y cantidad a instancias de Dª Inés contra la CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, para que por la juzgadora de instancia, y con absoluta libertad de criterio, se pronuncie sobre la cuestión de fondo planteada, teniendo por cumplido el trámite preprocesal exigido por el art. 58.14 del VI Convenio colectivo del personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-2937-18, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.2937.18].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.