Sentencia Social Nº 1245/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1931/2007 de 29 de Abril de 2008

Encabezamiento

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Rec.c/sent.nº 1931/2007

Recurso contra Sentencia núm. 1931/2007

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilmo. Sr. D. Guillermo Rodríguez Pastor

En Valencia, a veintinueve de abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1245/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 1931/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de Enero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Doce de Valencia, en los autos núm. 966/2005, seguidos sobre Recargo Prestaciones, a instancia de Construcciones Besorama, S.L, asistida del Letrado D. Jose Ramón Boltá Cano, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Joaquín, asistido de la Letrada Dª. Maria Sales Pérez Gaspar y construcciones Caceres Prats, S.L y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Guillermo Rodríguez Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 29 de Enero de 2007 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando como estimo la excepción de falta de legitimacion pasiva opuesta por la empresa demandada Construcciones Caceres Prats, S. L. y desestimando como desestimo la excepción de prescripción alegada por la empresa demandante Construcciones Besorama, S. L., debo desestimar y desestimo la demanda de impugnación de la Resolución de 9 de septiembre de 2005, dictada en materia de recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad en accidente de trabajo, demanda interpuesta por Construcciones Besorama, S. L. contra la empresa Construcciones Cáceres Prats , S. L., D. Joaquín, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra y confirmando las resoluciones administrativas recurridas".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. El demandado D. Joaquín , nacido el día 11 de agosto de 1946 , con D. N. I. nº NUM000, está afiliado al Régimen General de la S. Social, con el nº NUM001. (Folio 276). SEGUNDO. D. Joaquín , trabajaba para la empresa demandante Construcciones Besorama, S. L., desde el día 28 de marzo de 2003, con la categoría profesional de oficial de 1ª albañil y salario mensual con prorrata de pagas extras de 988,02 euros , hasta el día 27 de junio de 2003, en que finalizó su relación laboral y fue dado de baja en Seguridad Social. (Folios 134 a 137, 276 y 277). TERCERO. La empresa demandante , Construcciones Besorama, S. L. , dedicada a la actividad de construcción y con domicilio social en Benirredra (Valencia), C/ Tramontana nº 4, fue subcontratada por la empresa promotora para realizar los trabajos de albañilería , por la empresa Hercugan, S. L., la cual había subcontratado también los servicios de la empresa codemandada Construcciones Cáceres Prats, S. L., también dedica a la construcción y con domicilio social en Villafranqueza (Alicante) en la C/Norte nº 10, para la realización de la estructura de una obra consistente en el edificio "Lucrecia", sito en Gandía C/ Plus Ultra, esquina C/ Colón. (Folios 289 y 294). CUARTO. A los tres meses, aproximadamente de finalización de las obras de estructura en el edificio Lucrecia de Gandía , el encargado de la empresa demandante junto con tres operarios, uno de ellos el trabajador accidentado y su hijo y el otro el coordinador de seguridad D. Lucas, comenzaron a realizar las tareas de instalar barandillas en los bordes de forjados y escaleras, cerramiento de escaleras y bajantes, asignación de accesos y construcción de aseos y comedor , para iniciar los trabajos de albañilería con el resto del personal contratado. Una semana después de iniciadas dichas tareas, el día 23 de mayo de 2003, al actor se encontraba realizando las tareas de cerramiento de las escaleras interiores en la planta baja, levantando la fábrica de ladrillo del hueco, cuando a las 14 horas paró de trabajar para irse a comer. El accidente se produjo al volver, sobre las quince horas , seguido por su hijo y el otro compañero de trabajo, cuando desapareció tras una esquina del cerramiento, sin ser visto, al desplomarse por uno de los dos huecos horizontales existentes en el forjado y destinados a alojar los conductos de ventilación de los sótanos. Dichos huecos, de 45 x 65 cm, situados junto al cerramiento de la escalera interior en la que estaban trabajando, se encontraban tapados por una tabla de encofrado de 100 x 50 cm y de 3 cm de espesor, la cual no consta que estuviera clavada. El accidente se produjo al pisar el actor dicha tabla , situada muy cerca del borde que debía proteger y de forma que el lado de 50 cm coincidía con el de 65 cm del hueco y, al no estar impedido su desplazamiento con topes, el accidentado se hundió junto con dicho tablero hasta el primer sótano (2,5m), donde existía un segundo hueco de las mismas dimensiones y objeto y en la misma posición , por el que también se coló al estar descubierto, cayendo otros 2,5m hasta el segundo sótano, un total de cinco metros , de pie , donde fue hallado. El acceso al primero sótano donde estaba el segundo hueco por el que cayó el trabajador tenía indicaciones de prohibido el paso. (Confesión, testifical y folios 126 a 133, 289, 290 y 295 a 303). QUINTO. A consecuencia de dicho accidente el trabajador demandado D. Joaquín , fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a una prestación económica del 75 por ciento de la base reguladora de 1002,71 euros y efectos del día 3 de agosto de 2004, como consecuencia de las secuelas sufridas en los pies de "algias y motoras de fractura bilateral de calcáneo (con minuta). Artrosis subastragalina". En el periodo de incapacidad temporal del 23 de mayo de 2003 al 2 de agosto de 2004, el actor percibió un total de 10.081,59 euros, cuyo 30 por ciento ascendería a 3.024,47 euros. (Folios 123, 270 y 271). SEXTO. La empresa demandante, Construcciones Besorama , S. L. fue sancionada por la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo, mediante Resolución de 6 de abril de 2004, por una falta grave, en su grado mínimo, por incumplimiento de medidas de seguridad y salud en el trabajo, con una multa de 1.803,04 euros , la cual es firme. (Folios 273 a 275, 312 a 314). SÉPTIMO. Consta acreditado que la empresa demandante disponía de un Plan de Seguridad y controlaba su cumplimiento por el gerente, el cual se había asistido de un operario con categoría de peón que realizaba las tareas de coordinador , contratado 4 ó 5 días antes, sin experiencia previa en la construcción, el cual, al igual que el operario accidentado no había recibido formación ni información sobre riesgos. El coordinador encargado de la seguridad había estado el día antes en la obra y comprobado que los huecos estaban tapados al irse a comer el día del accidente, aunque no puede asegurar que estuvieran clavados, según declaraciones al Gabinete de Seguridad ratificadas en el acto del juicio, aunque si lo estaban cuando finalizaron los trabajos de estructura. Dichos huecos de ventilación no estaban tapados por debajo y el encargado de marcar los cerramientos de los huecos y escaleras era el gerente Sr. Lucas con el aparejador, tarea que habían realizado unos días antes. (Folios 129, 151 a 269 y 288 a 302. Confesión y testifical). OCTAVO. Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de abril de 2005 , se declaró la responsabilidad de la empresa Construcciones Besorama, S. L. en el accidente sufrido por D. Joaquín el día 23 de mayo de 2003, condenando a dicha empresa al abono de un 30 por ciento de recargo sobre las prestaciones del sistema de la Seguridad Social. (Folios 359 y 360). NOVENO. Contra dicha resolución formuló la empresa demandada reclamación previa el día 1 de junio de 2005, la cual fue desestimada por Resolución de 9 de septiembre de 2005 (Folios 343, 344 y 354-355). La demanda se presentó en el Decanato de los Juzgados de Valencia el día 4 de noviembre de 2005, teniendo entrada en este Juzgado el día 7 de noviembre de 2005 . ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado en debida forma por la parte demandada Joaquín. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Frente a la Sentencia de instancia, que desestimó la demanda de la demandante Construcciones Besorama, S.L. sobre recargo de prestaciones de la Seguridad Social, se formula el presente recurso de suplicación por la representación letrada de la referida mercantil, siendo impugnado de contrario.

2. En un primer motivo de recurso, con apoyo procesal en el artículo 191 b) Ley procedimiento Laboral, se interesa la revisión del hecho probado cuarto (aunque por error se cita el noveno) y la adición de un hecho probado nuevo.

3. Con la revisión del hecho probado cuarto se pretende dar una redacción nueva de las circunstancias del accidente de trabajo, entre las que se destaca que el trabajador cayó por un hueco de pequeñas dimensiones , de 35 cm. X 60 cm. y que dicho hueco estaba tapado con un tablero de madera de encofrado, de 100 cm. X 50 cm. X 3 cm. de grosor, clavado al forjado. Como prueba se aduce informe del Gabinete de Seguridad e higiene en el Trabajo de fecha 8 de julio de 2003 (folio 141), informe de investigación del accidente emitido por un técnico de ASPRE de fecha 26 mayo 2005 (folio 131); Informe pericial del Arquitecto Técnico de la Obra de fecha 24 mayo 2003 (folio 132). Vista la prueba documental y pericial alegada la revisión no puede prosperar por los siguientes motivos: a) Corresponde al Magistrado-Juez de instancia la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio, siguiendo los criterios legales y de libre valoración de la prueba , sujeta a las reglas de la sana crítica, previstos para cada medio de prueba; b) el folio aducido del primer informe recoge las manifestaciones de personal entrevistado para la elaboración del mismo que afirman que el tablero "se encontraba clavado directamente al forjado por la parte superior del mismo, aunque nadie recuerda cómo estaba clavado exactamente", por tanto , no se trata de conclusiones alcanzadas por el ingeniero que ha confeccionado el informe; c) del segundo informe se destaca que el operario cayó por "un hueco correctamente protegido por un tablero, tal como se señala en el Plan de Seguridad de la obra", de lo que no se deriva que el tablero estuviera clavado al forjado; d) el informe del arquitecto técnico concluye que "las protecciones colectivas estaban correctamente colocadas. Los huecos horizontales de pequeñas dimensiones estaban, conforme al Plan de Seguridad y Salud, tapados por tableros de madera clavados al forjado"; e) sobre las medidas del hueco hay una mínima discrepancia entre el informe del Gabinete y el del Acta de infracción en relación con el del Arquitecto. Lo cierto es que poca trascendencia tiene para alterar el sentido del fallo. Así pues , si valorados de conjunto por el Magistrado de instancia los diferente informes ha optado por el que consta en el hecho probado, no considerándose que se haya incurrido en un error evidente , a las medidas de 45 cm x 65 cm debemos estar; f) el Magistrado-Juez de instancia ha tenido en cuenta los informes aducidos, así como el interrogatorio de las partes y la testifical, para alcanzar el convencimiento de lo recogido en el hecho probado ahora censurado; así las cosas, esta Sala no considera que por el Magistrado se haya incurrido en un error evidente en la valoración de la prueba que deba ser corregido en esta sede, por lo que procede desestimar la pretendida revisión del hecho probado cuarto.

4. Con la adición de un nuevo hecho probado se pretende dejar constancia de lo que señala el Plan de Seguridad y Salud del Edificio donde se accidentó el trabajador sobre la protección de huecos. El motivo no puede prosperar, por razones evidentes, ya que lo que se pretende introducir es cómo deben estar protegidos los huecos, pero de ello no se deriva si el hueco por el que cayó el trabajador estaba bien protegido. Así pues, resultando intrascendente para la alteración del fallo , procede sus desestimación.

SEGUNDO.- 1. El segundo motivo de recurso , con amparo procesal en el artículo 191 c) Ley Procedimiento Laboral, denuncia la infracción, por interpretación errónea, del artículo 123 Ley General de la Seguridad Social . Se argumenta, en esencia, que la empresa recurrente no ha incurrido en infracción de medida de prevención alguna y que entre la lesión y la infracción no existe nexo causal.

2. De la inalterada narración de hechos probados esta Sala de lo Social destaca lo siguiente: a) El accidente se produjo cuando estando el trabajador en la planta baja cayó por uno de los dos huecos horizontales existentes en el forjado y destinados a alojar los conductos de ventilación de los sótanos. Cayó al primer sótano y de éste por el mismo hueco hasta el segundo sótano. El hueco de 45 cm x 65 cm estaba tapado por una tabla de encofrado de 100 cm x 50 cm y de 3 cm de grosor, la cual no consta que estuviera clavada. El trabajador cayó al pisar la referida tabla , que no tenía impedido el desplazamiento por topes (hecho probado cuarto); b) la empresa, a consecuencia del accidente, fue sancionada por falta grave, en su grado mínimo, sanción que es firme; c) el Plan de seguridad se controlaba por el gerente asistido por un peón , contratado 4 ó 5 días antes del accidente, sin experiencia previa en la construcción, el cual, al igual que el trabajador accidentado no había recibido formación ni información sobre riesgos.

3. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007, reiterando doctrina precedente, los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo son: "a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador (ST.S. 26 de marzo de 1999 ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado"....subrayando además que "...del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales "...el deber de protección del empresario es incondicionado y , prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medias de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

4. La aplicación de la referida doctrina al presente caso comporta la desestimación de este motivo de recurso por los siguientes motivos: a) no puede admitirse en este motivo de recurso, dedicado a la censura jurídica, las alegaciones de hecho que se efectúan no incorporadas a la narración de hechos probados, en concreto: a') las relacionadas con la protección por un tablero del hueco por donde cayó el trabajador, insistiéndose en que el hueco estaba bien protegido y la tabla clavada al forjado, para justificar que había cumplido con su obligación de proteger los huecos para evitar la caída de trabajadores; b') o que no se ha incumplido el deber de vigilancia , para justificar que no se da nexo causal entre las infracciones y el accidente; c') o, por último, aunque se indica que es "a meros efectos dialécticos", las referencias a las medidas del hueco o la sugerencia sobre las circunstancias del accidente, concluyéndose que cabría entender que el trabajador habría caído desde el sótano primero y no desde la planta baja; cabe recordar, en este último sentido, que en la redacción alternativa que proponía el recurrente para revisar el hecho probado cuarto, que no ha prosperado , se mantenía que el trabajador había caído desde la planta baja; b) la empresa actora y ahora recurrente ha incurrido en la infracción de las siguientes normas: artículo 14.1, 2 y 3, 15.3, 18 y 19 Ley prevención de riesgos laborales; Parte C) apartado 3 a) y b) del Anexo IV del R.D. 1627/1997, de 24 octubre sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. En concreto, el trabajador accidentado y el coordinador de seguridad no habían recibido formación e información adecuada en materia preventiva y de los riesgos; la empresa no cumplió con el deber de vigilancia de que el tablón que cubría el hueco por donde cayó el trabajador estuviera debidamente clavado y con topes que evitaran su desplazamiento; c) así las cosas, no existiendo discusión sobre el daño causado al trabajador y que se da un nexo causal claro entre el incumplimiento empresarial de medidas de seguridad (en esencia, la deficiente protección del hueco por donde cayó el trabajador) y el accidente acaecido, se concluye que se dan los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que se aplique el recargo de prestaciones previsto en el artículo 123 Ley General de la Seguridad Social .

5. Por todo lo razonado , no habiéndose infringido por la Sentencia de instancia el precepto denunciado, se impone la desestimación de este segundo motivo, y por ende del recurso, con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia.

TERCERO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme; así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir, lo que se realizará cuando la Sentencia sea firme.

2. Igualmente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 233 LPL, se condena en costas a la parte recurrente al abono de 200¤ en concepto de honorarios del abogado de la parte contraria.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de CONSTRUCCIONES BESORAMA, S.L. contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 12 de los de Valencia de fecha 29 de enero de 2007, sobre recargo de prestaciones, presentada a su instancia contra el INSS y otros; y , en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda cuando la Sentencia sea firme; así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir, lo que se realizará cuando la Sentencia sea firme.

Se condena en costas a la parte recurrente al abono de 200¤ en concepto de honorarios del abogado de la parte contraria.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario , doy fe.