Sentencia Social Nº 1245/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 714/2013 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2012 0001723

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000714 /2013 // MDM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000416 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OURENSE

Recurrente/s:IROSA SA

Abogado/a:LUIS CARLOS FREIRE SAENZ DE LA CALZADA

Recurrido/s: Borja

Abogado/a:CELIA PEREIRA PORTO

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintisiete de Febrero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000714/2013, formalizado por el letrado don Luis Carlos Freire Sáenz de la Calzada, en nombre y representación de IROSA SA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000416/2012, seguidos a instancia de IROSA SA frente a D. Borja , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:La empresa INDUSTRIA DE ROCAS ORNAMENTALES SA (IROSA) presentó demanda contra D. Borja , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha once de Septiembre de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El trabajador demandado, encargado de nave, trabajaba para la empresa IROSA desde el 13-4-76.- SEGUNDO. El día 1-9-09 el trabajador fue, declarado en incapacidad permanente total por enfermedad profesional habiendo iniciado la baja el 30-4-09 por silicosis complicada.- TERCERO.- La empresa realiza el correspondiente reconocimiento médico en 2004 a través de la MUTUA CYCLPS declarando al demandante apto y del 2005 al 2008 no le califican por falta de datos e información y en 2009 no se hizo por estar el demandante de baja.- CUARTO.- Igualmente come consecuencia de dicha incapacidad la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción, cuyo contenido se da por reproducido al constar en autos, apreciando infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales y proponiendo sanción de 2.046€. Dicha acta fue confirmada por Consellería de Traballo el 31-5-10. Interpuesto de recurso de alzada fue desestimado por la Consellería de Traballo el 11-11-10. Interpuesto recurso contencioso administrativo fue estimado en parte por sentencia del Juzgado contencioso administrativo n° 2 de Orense de 27-5-11 . El 3-2-12 la Inspección de Trabajo solicitó la imposición de recargo por parte del INSS por responsabilidad empresarial en cuantía del 30%. De dicha solicitud se dio traslado a las partes que alegaron. El 31-1-12 se dictó, dictándose resolución en que se imponía un recargo de prestaciones a IROSA del 30%. Contra dicha resolución se interpuso la reclamación previa, que fue desestimada el 7-5-12.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimo la excepción de caducidad alegada por IROSA y desestimo la demanda interpuesta por IROSA manteniendo la resolución del INSS de fecha 31-1-12 Y 7-5-12 en sus estrictos términos.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por IROSA SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por el demandado D. Borja .

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18 de febrero de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de febrero de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la excepción de caducidad alegada por Irosa y desestima la demanda interpuesta por Irosa mantenido la resolución del Inss de fecha 31-1-12 y 7-5-12 en sus estrictos términos.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación, interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda, dejando sin efecto la Resolución del Inss de 31.1.2012 que declaró la responsabilidad empresarial de Irosa por la enfermedad profesional de D. Borja , con las consecuencias legales inherentes.

SEGUNDO.-Para ello y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte, en los seis primeros motivos del recurso, que se modifique el relato fáctico de la sentencia y concretamente los hechos probados primero, segundo, tercero y cuarto y que se suprima expresión, con valor de hecho probado, contenida en el fundamento de derecho tercero.

En el primero solicita que se rectifique la antigüedad del trabajador, haciendo constar la de '19.10.1979', en lugar de la que consta de '13.4.1976', con base en los documentos obrantes a los folios 118 y 177 de autos.

En cuanto al segundo, pide que se añada: '...Con fecha 25.5.2005 el Instituto Nacional de Silicosis diagnosticó al actor de Neumoconiosis simple', con base en los documentos obrantes a los folios 155 y 251 de autos.

Respecto al tercero, interesa que se agregue al relato dado por la jueza a quo lo siguiente: '...Concretamente, en 2005 no fue calificado por falta de resultados de Rx. de tórax. En 2006 no fue calificado por falta de exploración radiológica para poder calificar su reconocimiento médico. En 2007 no fue calificado por ser preciso realizar exploración radiológica para completar el reconocimiento médico y proceder a su calificación. En 2008 no fue calificado a la espera de nuevos datos', con fundamento en los documentos obrantes a los folios 211 a 248 y concretamente a los folios 222, 233, 245 y 151 de autos.

En relación con el cuarto, reclama que quede redactado así: 'Igualmente como consecuencia de dicha incapacidad la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción, cuyo contenido se da por reproducido al constar en autos, apreciando infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales y proponiendo sanción de 2.046 euros. Dicha acta fue confirmada por Consellería de Traballo el 31-5-10. Interpuesto recurso de alzada fue desestimado por la Consellería de Traballo el 11-11-10. Interpuesto recurso contencioso administrativo fue estimado en parte por sentencia del Juzgado Contencioso administrativo nº 2 de Ourense de 27-5- 11, por considerar prescrita la infracción relativa al ejercicio 2005, rebajando en consecuencia la sanción a la cantidad de 1.000 euros. El 3-2-12 la Inspección de Trabajo solicitó la imposición de recargo por parte del INSS por responsabilidad empresarial en cuantía del 30%, por incumplimiento de la obligación empresarial, por falta de realización de reconocimientos médicos anuales al trabajador, por no dar cumplimiento a los protocolos de vigilancia sanitaria específica para la silicosis. De dicha solicitud se dio traslado a las partes que alegaron. El 31-1-12 se dictó resolución en que se imponía un recargo de prestaciones a IROSA del 30%. Contra dicha resolución se interpuso la reclamación previa, que fue desestimada el 7-5-12', con base en los documentos obrantes a los folios 136 y 119 de autos.

Finalmente pide que se suprima del fundamento de derecho tercero: '...teniendo en cuenta en primer lugar que ya en 2006 se une al reconocimiento médico, cuya copia se remite a la empresa, el Informe del Instituto Nacional de Silicosis de 2005, por lo que la empresa estaba informada de que el demandante tenía una silicosis simple y de que debía evitar toda exposición laboral a la inhalación del polvo de sílice, y no se adoptan las medidas para ello' con base en los documentos obrantes a los folios 224 a 237 y 141 a 151 de autos.

Para que proceda la modificación de hechos probados, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , es preciso que se cumplan los siguientes requisitos:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas;

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Así ha de recordarse que en nuestro o sistema procesal se atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, por lo que no se puede admitir la revisión fáctica cuando la misma se limita a hacer su propia y subjetiva valoración de los mismos documentos en los que el Juzgador se ha apoyado para entender lo contrario, argumento que no es válido a los efectos de tildar la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia como irracional o arbitraria.

Con base en esta doctrina no procede acceder a la solicitada modificación del hecho probado primero, pues los documentos invocados son contradictorios con otros obrantes en autos, a los que la jueza a quo ha dado mayor verosimilitud y en los que se ha basado para reconocer al trabajador la antigüedad que consta.

Debe autorizarse la pedida modificación del hecho probado segundo, pues la fecha de emisión del informe del Instituto Nacional de Silicosis y el diagnóstico del padecimiento del trabajador se extraen directamente de los documentos invocados y pueden resultar trascendentes para la resolución de la litis, completando y concretando el relato fáctico de la sentencia.

Igualmente deben estimarse las rogadas adiciones a los hechos probados tercero y cuarto, por tratarse de datos que se extraen directamente de la documentación invocada y que pueden resultar trascendentes a los efectos de valorar la concurrencia o no de responsabilidad empresarial.

No puede accederse a la supresión de lo interesado en el fundamento de derecho tercero, pues no se trata de argumentación con valor de hecho probado, sino de una argumentación, errónea o no de la jueza a quo, para valorar si concurre incumplimiento empresarial en materia de seguridad y salud laboral que pueda determinar la imposición de un recargo por falta de medidas de seguridad.

TERCERO.-Finalmente y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte, en el que numera como quinto motivo del recurso y que realmente debe ser el séptimo, por suceder al sexto, que se ha producido infracción de los artículos 24 de la Constitución Española , 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20-6, 1.256 del Código Civil, 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y de la Jurisprudencia, sin dicta de sentencias, argumentando, en síntesis, que no se ha producido una ausencia total o periódica de reconocimientos médicos, no habiéndose notificado a la empresa el diagnóstico de los mismos y no habiendo solicitado el trabajador en momento alguno el cambio de puesto de trabajo, no existiendo, por tanto responsabilidad empresarial, ya que no ha incumplido norma alguna en materia preventiva, y que no existe relación de causalidad entre la pretendida omisión de medidas de seguridad y la enfermedad padecida por el trabajador.

No se infringe en la sentencia recurrida el artículo 24 de la Constitución Española , pues en el presente procedimiento no se enjuicia la sanción por incumplimiento de medidas de seguridad impuesta a la empresa, no quedando por tanto la jueza a quo vinculada por las resoluciones administrativas dictadas en materia de infracción, dilucidándose tan sólo si se ha producido infracción de medidas de seguridad que justifiquen la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad impuesto y al respecto no se ha ocasionado a la empresa indefensión alguna, habiendo podio contradecir la existencia de infracción de medidas de seguridad y proponer y practicar el respecto toda prueba que ha tenido por conveniente. Además, del contenido del apartado primero del motivo del recurso, parece deducirse que la parte imputa a la jueza a quo una incongruencia extrapetita, que no concurre y que, en su caso, debió ser articulada por la vía establecida en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con denuncia de las normas procesales que entendiera infringidas y que hubieran ocasionado indefensión, interesando en el suplico del escrito de recurso la declaración de nulidad de la sentencia, habiendo incumplido la parte todos estos requisitos.

Para resolver este motivo de recurso propuesto ha de tenerse en consideración que en materia de imposición de recargo de prestación por omisión de medidas de seguridad son de aplicación los siguientes criterios:

1º.- Que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta.

2º.-Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva, a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras).

3º.- Que se trata de responsabilidad empresarial que si bien no es de naturaleza objetiva, sí tiene en ella escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981, ratificado por España el 26 de julio de 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente o la enfermedad profesional, de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente o de la enfermedad profesional, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador, conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

Los artículos 22 y 25 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , imponen al empresario la obligación de garantizar a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo.

Es cierto, como indica la parte recurrente y aquí yerra la jueza a quo, que la empresa no tiene acceso a los datos de los reconocimientos médicos realizados, pues, como establece el apartado 4 del artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador y que el acceso a la información médica de carácter personal se limitará al personal médico y a las autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores, sin que pueda facilitarse al empresario o a otras personas sin consentimiento expreso del trabajador.

Pero también establece el citado precepto que el empresario y las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención serán informados de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente su funciones en materia preventiva, debiendo ponerse en relación este precepto con lo establecido en el artículo 196.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social : 'Las indicadas empresas no podrán contratar trabajadores que en el reconocimiento médico no hayan sido calificados como aptos para desempeñar los puestos de trabajo de las mismas de que se trate. Igual prohibición se establece respecto a la continuación del trabajador en su puesto de trabajo cuando no se mantenga la declaración de aptitud en los reconocimientos sucesivos', lo que significa que no existiendo declaración de aptitud para el trabajo a partir del reconocimiento médico realizado en el año 2005, pues y tal y como consta en el modificado hecho probado tercero el trabajador no fue calificado por falta de datos, la empresa no podía haber mantenido al trabajador en su puesto de trabajo, existiendo por tanto una concreta infracción de medidas de seguridad que puede justificar la imposición del recargo.

CUARTO.-Por otro lado y en relación con la realización o no de los reconocimientos médicos, motivo de la sanción impuesta y confirmada respecto al periodo temporal no prescrito, del relato fáctico de la sentencia y concretamente del modificado hecho probado tercero se deduce que la empresa sí procedía a realizar reconocimientos médicos al trabajador, pero debe analizarse si los mismos se han realizado en forma correcta.

El artículo 196.1 y 2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, establece: 'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgo de enfermedades profesionales están obligadas a practicar un reconocimiento médico previo a la admisión de los trabajadores que hayan de ocupar aquéllos y a realizar los reconocimientos periódicos que para cada tipo de enfermedad se establezcan en las normas que, al efecto, dictará el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

2. Los reconocimientos serán a cargo de la empresa y tendrán el carácter de obligatorios para el trabajador, a quien abonará aquélla, si a ello hubiera lugar, los gastos de desplazamiento y la totalidad del salario que por tal causa pueda dejar de percibir...'.

Por otro lado, el artículo 22.1 de la Ley de Prevención de Riesgos establece: 'El empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo.

Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento. De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad...'.

De la interpretación conjunta de ambas normas se concluye la existencia de dos tipos de reconocimientos médicos: 1º Uno, de carácter voluntario, que es aquel que se realiza, previo consentimiento del trabajador, en virtud de la obligación que tiene el empresario de garantizar a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo. 2º Otro, de carácter obligatorio, en aquellos supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.

Este último es el que debe realizarse a los trabajadores que presten servicios en actividades de minería, con riesgo de contraer silicosis y dichos reconocimientos deben cumplir los requisitos que se establecen en la normativa administrativa al respecto.

El Real Decreto 863/1.985, por el que se aprueba el Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera, que en su capítulo VII regula las actividades a cielo abierto, nada regula en materia de reconocimientos médicos, pero la citada norma fue desarrollada, por la Orden de 16 de octubre de 1991 (BOE 30-10-1991), que aprueba la ITC 07.1.04 del Capítulo VII del Reglamento antes citado. En dicha norma se establecen Normas de Prevención médicas tales como los reconocimientos médicos previos a la admisión al trabajo y los periódicos conforme a la legislación vigente.

La Orden de 12 de enero de 1963, de Normas Médicas para reconocimiento, diagnóstico y calificación de las enfermedades profesionales, con referencia expresa a la Silicosis, establece, además de normas médicas para el reconocimiento inicial: 'III. Normas para los reconocimientos periódicos

1. Los reconocimientos periódicos, además de constar de las exploraciones clínicas que el médico juzgue pertinentes, se realizarán obligadamente con una exploración roentgenológica de tórax por alguno de estos procedimientos.

a) Foto-radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70.

b) Radiografía normal.

c) Radioscopia.

2. El ritmo de periodicidad de los reconocimientos a los fines del Seguro será dado en cada puesto de trabajo por el índice de peligrosidad de su atmósfera, siendo la pauta general la siguiente:

A) Semestral para los trabajadores en las siguientes labores:

x) Trabajos en chorro de arena.

xx) Tallado y pulido de rocas silíceas en lugares cerrados.

B) Anual: en todas las labores no especificadas en otros apartados.

C) Cada dos años: para los trabajadores en las siguientes labores:

x) Minera de lignito.

xx) Industrias de tejas, ladrillos y baldosas de arcilla común. Alfarería, loza y azulejería en barro común.

D) En desarrollo de las normas de responsabilidad de las empresas en materia de prevención de enfermedades profesionales. Que citan los artículos 21 y 22 del Decreto 792/1961 , aquellos Directores o Gerentes que como consecuencia de las mediciones de peligrosidad y control del riesgo profesional dispuestas en el Decreto 2540/1960, o de otros estudios, juzguen, previo el oportuno asesoramiento médico, que determinadas labores o puestos de trabajo dentro de su empresa deben de ser objeto de un ritmo más breve de periodicidad en los reconocimientos periódicos ordenados, lo ejecutarán según la decisión de su estudio, comunicando el ritmo de periodicidad adoptado a la Delegación Provincial de Trabajo, a la entidad aseguradora o al Fondo Compensador.

E) Los Directores o Gerentes de empresas que juzguen que por el carácter intermitente, discontinuo u ocasional de exposición al riesgo de algunos trabajadores, el ritmo de periodicidad de los reconocimientos médicos debe de sor más prolongado que el cifrado para las labores genéricas de ambientes de trabajo, solicitarán en forma debidamente argumentada y detallada de la Delegación Provincial de Trabajo autorización para prolongar la periodicidad de los reconocimientos de dichos grupos de trabajadores. La Delegación de Trabajo, previo informe del Distrito Minero o del Instituto Nacional de Medicina y Seguridad del Trabajo, resolverá. Las tasas y dietas de los informes solicitados serán por cuenta de la empresa solicitante.

IV. Normas para el diagnóstico de silicosis y neumoconiosis

Además de basar el diagnóstico en la historia laboral de exposición al riesgo, en la anamnesis de los síntomas y en la exploración de los signos clínicos y analíticos, es preceptiva para a Seguro fundamentarlo en una placa radiográfica que reúna las siguientes condiciones:

a) Que sea de tamaño 30 x 40 ó 35 x 35.

b) Que lleve identificada la personalidad del radiografiado por la reproducción fotográfica de la cara y busto y la afiliación y datos técnicos empleados en la obtención de la radiografía.

c) Que se vean ambos senos costales y que se visualice la columna vertebral a través de la sombra cardiaca, pero no así os espacios intervertebrales.

d) A efectos de unificar el criterio y de entendimiento entre los diferentes médicos que pueden intervenir en el procedimiento de reparación de una silicosis o neumoconiosis, los términos de lectura de la placa radiográfica se hará siempre siguiendo la Clasificación Internacional de Radiografías de Neumoconiosis, aprobada en la reunión de expertos realizada en Ginebra en el año 1958.'

Es decir, para el cumplimiento de sus concretas obligaciones preventivas la empresa no debía haber suscrito con una entidad preventiva externa la realización de un reconocimiento médico anual genérico, sino de un reconocimiento médico en el que se realizaran las pruebas radiológicas o radiográficas antes señaladas, a fin de determinar la aparición o no de silicosis y, caso positivo, de su grado, permitiendo así la declaración de apto o no apto para el trabajo, en el concreto puesto ocupado, del trabajador.

Estos requisitos de los reconocimientos médicos para trabajadores de empresas de explotación minera en puestos de trabajo con riesgo de contraer silicosis se concretan y actualizan en la Orden núm. ITC/2585/2007, de 30 de agosto, por la que se aprueba la Instrucción técnica complementaria 2.0.02 «Protección de los trabajadores contra el polvo, en relación con la silicosis, en las industrias extractivas», del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera y que deroga la Orden de 16 de octubre de 1991 antes mencionada, al establecer en su punto 5.2. '5. Vigilancia de la salud

5.2. Contenido mínimo de los reconocimientos médicos.-En cada reconocimiento médico en el que se examine la aptitud para ocupar puestos de trabajo con riesgo de silicosis, se efectuarán como mínimo, los siguientes estudios, pudiendo ser ampliados, a juicio del médico responsable:

Historia laboral.

Anamnesis y exploración física.

Espirometría.

Radiografía de tórax en proyecciones postero-anterior y lateral.

ECG.', añadiendo en su punto 5.4. Reconocimientos médicos periódicos:

1. El personal que realice trabajos con riesgo de silicosis, deberá ser reconocido periódicamente en intervalos de uno a tres años, en función de factores individuales y del tiempo total de exposición. En situaciones de sospecha de sobreexposición, por encima de los límites recomendables, los reconocimientos se realizarán en función de factores individuales y del tiempo y nivel de exposición y al menos con periodicidad anual.

2. En los reconocimientos que se realicen a las personas que ya ocupen puestos de trabajo con riesgo de silicosis, la historia laboral deberá incluir los valores de las mediciones de polvo a los que haya estado expuesto el trabajador.

Los valores de exposición a que estén sometidos los trabajadores se registrarán periódicamente en fichas individualizadas para cada trabajador a fin de conocer el riesgo acumulado al que han estado expuestos. Estas fichas se adjuntarán a su expediente médico', y su punto 5.5. Personal Facultativo.-El médico del trabajo del servicio de prevención responsable de los reconocimientos médicos señalados en los apartados anteriores de la presente ITC, deberá acreditar una formación y experiencia específica en relación al diagnóstico y valoración de la silicosis y demás patologías relacionadas con la exposición a sílice, de acuerdo con las recomendaciones del Instituto Nacional de Silicosis que, como mínimo, incluirá un especial entrenamiento en la lectura de la radiografía de tórax, conforme a los criterios establecidos en la Clasificación Internacional de la Organización Internacional del Trabajo de Radiografías de Neumoconiosis, 2000 (ILO-2000), y en la práctica e interpretación de las pruebas básicas de función pulmonar'.

Por ello debe concluirse que la contratación de la realización de reconocimientos médicos genéricos, si bien sirve para el cumplimiento de la obligación que tiene el empresario de garantizar a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo genérica y a los que el trabajador se somete con su consentimiento, es decir lo que antes hemos denominado reconocimientos médicos voluntarios, no sirve en cambio para cumplir la exigencia de reconocimientos médicos obligatorios derivados de las previsiones normativas contenidas en el artículo 196 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y la normativa administrativa antes señalada, debiendo concluirse que la empresa, como se declara en las resoluciones administrativas y ha confirmado el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de los de Ourense, en su sentencia de 27 de mayo de 2011 , al resolver sobre la sanción impuesta por infracción en materia de prevención de riesgos laborales, ha incumplido la obligación preventiva de realizar los reconocimientos médicos obligatorios con cumplimiento de los requisitos administrativos.

QUINTO.-Finalmente, constatada la comisión por parte de la empresa de al menos dos concretas infracciones en materia de prevención de riesgos, resta por analizar su concurre nexo causal entre las omisiones de medidas de seguridad de medidas de seguridad y la enfermedad profesional que el trabajador presenta, debiendo estimar, como lo hace la jueza a quo, que concurre el citado nexo causal, pues si la empresa no hubiera obviado la no calificación del trabajador, impidiéndole ocupar su puesto de trabajo en tanto en cuanto no constara la calificación de apto para el trabajo, con exposición al polvo de sílice, se podría haber impedido que la silicosis simple, cuya existencia desconocía la empresa y que presentaba el trabajador hubiera progresado como lo ha hecho hasta el punto de tener que ser calificada como silicosis complicada, ha derivado en la declaración de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional.

Lo mismo debe concluirse respecto a la realización de unos reconocimientos médicos incompletos, pues si la empresa hubiera contratado, con entidad de previsión externa, reconocimiento médico que cumpliera los requisitos normativamente establecidos para los reconocimientos médicos obligatorios, ello habría permitido la declaración de no apto el trabajo en el puesto que ocupaba, o la de apto con limitaciones, lo que hubiera posibilitado, en su caso, el alejamiento del factor de riesgo -polvo de sílice-, con lo que se podría haber evitado la evolución de la silicosis.

En consecuencia concurriendo la infracción de medidas de seguridad y el nexo causal entre las mismas y la enfermedad profesional padecida, es correcta la resolución que impone a la empresa el recargo por falta de medidas de seguridad en el porcentaje del 30%, procediendo desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

SEXTO.-De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, que no goce del beneficio de justicia gratuíta, que incluyen la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios de la letrada impugnante del recurso.

Al desestimarse el recurso y a tenor de lo dispuesto en el artículo 204.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará destino legal una vez sea firme esta sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. LUIS FREIRE SÁENZ DE LA CALZADA, en nombre y representación de la EMPRESA INDUSTRIAS DE ROCAS ORNAMENTALES S.A. (IROSA), contra la sentencia de fecha once de septiembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Ourense , en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Borja , sobre ENFERMEDAD PROFESIONAL-RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, imponiendo a la empresa recurrente las costas del recurso, que incluirán la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios de la Letrada impugnante del recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará destino legal una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, modificada por la Orden HAP/490/2013, de 27 de marzo.

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.