Sentencia SOCIAL Nº 1245/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 726/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: CB
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000726/2019
NIG: 3501644420150004892
Materia: Derechos-cantidad
Resolución:Sentencia 001245/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000482/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Ildefonso ; Abogado: FRANCISCO JAVIER GUTIERREZ GUTIERREZ
Recurrido: UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA; Abogado: SERV JUR DE LA UNIVERSIDAD DE
LAS PALMAS DE G. C.
Recurrido: COMITE DE EMPRESA DE LA UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA; Abogado: JOSE
JUAN MENDOZA VEGA
Recurrido: Justo ; Abogado: JOSE JUAN MENDOZA VEGA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de noviembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ, D./
Dña. MARINA MAS CARRILLO y D./Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000726/2019, interpuesto por D. Ildefonso , frente a Sentencia
000383/2018 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000482/2015-00
en reclamación de Derechos-cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA
HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Ildefonso , en reclamación de Derechos- cantidad siendo demandados UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, COMITE DE EMPRESA DE LA UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA y Justo y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 23 de octubre de 2018, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.-La parte actora presta sus servicios para la empresa demandada desde 1991 desempeñando el puesto de Director - Jefe del servicios de deportes. (no negado)

SEGUNDO.- Percibía el denominado complemento de dirección y jefatura, CDJ1 .

(no negado)

TERCERO.- Mediante resolución del Rector de 24-04-2014 se impuso a actor una sanción de suspensión de empleo y sueldo de ocho meses de 1-05-2014 a 31-12-2014.

( no negado)

CUARTO.- Una vez reincorporado en enero del 2015 deja de realizar las tareas de Jefe de servicios de deporte.

(no negado)

QUINTO.- Por acuerdo de 16-01-2015 entre la gerencia de la empresa y el Comité de empresa se modifica la RPT y se nombra como Director de Jefatura de deportes a Justo . (d. 5 de la Universidad)

SEXTO.- Dicha decisión se ampara en el acuerdo de 2-1-2014 entre la empresa y el Comité por la que se modifica puntualmente la relación de puestos de trabajo. (d.4 de la Universidad) SEPTIMO.-Desde febrero del 2015 el actor no percibe el complemento denominado 'plus dirección /Jefatura '.

(no negado) OCTAVO.- Por resolución del gerente de la Universidad de 24-05-2014 se asignó de modo temporal a Justo con categoría de titulado de grado medio el puesto de Titular superior en Gestión deportiva como Dirección y o Jefatura 1 en el servicio de deportes.

(d. 3 de la Universidad) NOVENO.- Como consecuencia del cambio dejó de percibir el complemento de dirección y jefatura, CDJ1 .

DECIMO.-Se ha agotado la vía previa mediante reclamación de 26-03-2015.La demanda entró en el decanato el 23-05-2015.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Ildefonso contra UNIVERSIDAD DE LA PALMAS Y COMITÉ DE EMPRESA DE UDLGN y Justo por modificación sustancial de condiciones de trabajo, absuelvo los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Ildefonso , que fue impugnado por los codemandados, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la excepción de caducidad y entra a resolver sobre el fondo del asunto, contraído a determinar si el despojo de las funciones de dirección y/Jefatura en el Servicio de Deportes y de la percepción del denominado 'componente específico' vinculado a su ejercicio, constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Y la respuesta que ofrece es negativa. No integra modificación sustancial porque estamos ante un 'cargo de confianza' y la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria (en adelante ULPGC) decidió que a partir de enero 2015 fuera otra persona, D. Justo , quien estuviera a cargo de la dirección/Jefatura del Servicio. Y el cumplimiento que compensa su ejercicio no es consolidable, 'al no realizar dichas tareas ..... es obvio que no existe derecho a su percibo', salvo pacto en contrario, que en este caso no consta.

Disconforme el demandante se alza en suplicación formalizando escrito de recurso, que se impugna por los codemandados.

La ULPGC en su escrito reitera en la caducidad de la acción, adhiriéndose Comité de Empresa PAS y D. Justo .



SEGUNDO.- Con amparo en el apartado b/ artículo 193 LRJS el recurrente, en relación al relato de hechos declarados probados de la sentencia interesa la modificación de los ordinales tercero, cuarto, quinto y octavo y la supresión del ordinal noveno.

-Hecho probado tercero.- Se propone el siguiente texto alternativo: 'Mediante resolución del Rector de 24-04-2014 se impuso al actor una sanción, consistente en suspensión de empleo y sueldo de ocho meses, sin que exista pronunciamiento alguno acerca del cese como Director- Jefe del Servicio de Deportes, ni al respecto del Complemento específico para puestos de Dirección o Jefatura, dicha sanción se hizo efectiva de 1-05-2014 a 31-12-2014'.

La petición se sustenta en el 'expediente disciplinario' aportado por la ULPGC.

La ULPGC no aportó el expediente disciplinario, sólo la 'Notificación' de la Resolución que en él recayó.

La solicitud no puede alcanzar éxito porque no sólo es que se incumple con la exigencia de que se cite el concreto documento que evidencie de modo directo el error valorativo del Juzgador, es que ese documento simplemente no existe porque como claramente reconoce el recurrente los datos que pide adicionar no resultan de documento alguno.

-Hecho probado cuarto.- Se propone el siguiente texto alternativo: 'Una vez reincorporado en enero de 2015 de hecho se le ha despojado de todo trabajo de responsabilidad, encontrándose sin ocupación efectiva'.

La petición se sustenta en las 'manifestaciones de las partes en el acto de la vista', siendo esta razón de suyo suficiente para rechazarla porque sólo a través de prueba documental y/o pericial es posible evidenciar el error valorativo que se atribuye al Juzgador ( artículos 193.b y 196.3 LRJS).

Cuestión distinta es que se tratara de 'hecho conforme', pero en tal caso por estar exento de prueba no precisa ser incluido en el relato reservado a hechos resultantes de la prueba practicada ( artículo 87.1 LRJS).

En cualquier caso el despojo de las 'funciones de dirección/Jefatura' es un hecho admitido, precisamente es el origen del presente litigio.

Y la falta de ocupación efectiva, caso de existir, es irrelevante en este concreto proceso al no afectar a lo que constituye su objeto que no es otro que determinar si la remoción en las funciones de dirección/Jefatura del Servicio y supresión del complemento específico que las retribuye constituye modificación sustancial de condiciones de trabajo.

-Hecho probado quinto.- Texto alternativo: 'Por acuerdo de 16-01-2015 entre la gerencia de la empresa y el Comité de Empresa se asigna a dos trabajadores el componente específico para puestos de Dirección o Jefatura del Complemento al puesto de trabajo, entre ellos a Don Justo '.

Se cita en apoyo revisorio el documento Nº 3 unido a la demanda, que se aporta también por la ULPGC como documento Nº 5.

El acuerdo entre la Gerencia y el Comité de Empresa del PAS de 16 enero 2015 no modifica la RPT ni efectúa nombramiento alguno. El acuerdo se limita a asignar a determinados trabajadores el componente específico para puestos de Dirección o Jefatura del complemento al puesto de trabajo; en concreto, a D. Justo , ocupando el puesto de trabajo NUM000 , Titulado/a Superior, se le asigna el 'tipo de componente de dirección o Jefatura ' 1 (CDJ1).

El error valorativo es evidente, resulta directamente de la documental relacionada, y relevante al fallo.

Se acoge la petición en los términos interesados.

-Hecho probado octavo.- Texto alternativo propuesto: 'Por resolución del Gerente de la Universidad de 24-05-2014 se asignó de modo temporal a Justo con categoría de titulado de grado medio el desempeño temporal, con efectos del día 26 de mayo de 204 y hasta el 31/12/2014 en funciones del puesto de trabajo NUM000 denominado Titulado Superior en Gestión Deportiva, grupo Titulado Superior, nivel 1 con Dirección y/o Jefatura en el Servicio de Deportes'.

El recurrente apoya su solicitud en el documento Nº 2 de su ramo de prueba, coincidente en el documento Nº 3 del ramo de la ULPGC.

Los datos omitidos resultan directamente del documento y su inclusión en el histórico se considera de interés para la resolución el litigio incidiendo en el sentido del pronunciamiento.

Se acoge la solicitud quedando redactado el ordinal octavo en el sentido interesado.

-La eliminación del hecho probado noveno se sustenta en la 'abierta contradicción con lo señalado en el hecho probado séptimo'.

Al margen de que la contradicción por sí misma no justifica la revisión es que tal contradicción no existe porque el contenido del hecho probado noveno, que es reiteración del hecho probado séptimo, se vincula al hecho probado quinto.

Se desestima la solicitud.



TERCERO.- Seguidamente, por el cauce previsto en el apartado c/ artículo 193 LRJS el recurrente articula tres motivos, uno para denunciar infracción de la doctrina en torno a la valoración de la prueba, citando sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, y dos imputando a la sentencia infracción de los artículos 24, 25, 26 y 27 del Convenio PAS, 78, 79 y 80 Real Decreto Legislativo 5/2015, 30 octubre, EBEP, 20 Ley 30/1984, 2 agosto, de Mediadas para la Reforma de la Función Pública, 39, 41, 47 y 50 Real Decreto 364/1995, 10 marzo, Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la AGE y de Provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la AGE, 41.3 ET (por error material se cita el artículo 31.3 ET).

En el proceso laboral la denuncia de error en la valoración de la prueba encuentra cauce adecuado en el apartado b/ artículo 193 LRJS. Y la batería de preceptos que se citan como infringidos no aparece acompañada de la debida argumentación y delimitación que permita conocer las razones por las que el recurrente considera vulnerados cada uno de ellos.

Ahora bien, esta incorrecta formalización de la censura no impide su examen porque la motivación que se echa en falta se encuentra en la justificación de las distintas solicitudes revisorias -conteniendo citas de preceptos, que coinciden con los ahora denunciados- y en el discurso que acompaña al motivo dedicado a la valoración de la prueba, por lo que ninguna indefensión puede ocasionar a las recurridas que, conocedoras de las razones ofrecidas, han tenido ocasión de impugnarlas.

Decía el recurrente en justificación de la revisión del hecho probado tercero: 'no discutiéndose ...... que mi representado desempeña desde 1991 el puesto de Director-Jefe del Servicio de Deportes, teniendo en cuanta que nos encontramos en el ámbito de una Administración Pública, lo mismo que es necesario un nombramiento para su designación, es necesario un cese, el cual no existe evidenciando un actuar contrario a Derecho.....'.

Y en justificación de la revisión del hecho probado cuarto: '.... no ha existido cese de mi representado como Directo-Jefe del Servicio de Deportes, ni tampoco resolución por la que se le comunique que deja de percibir el tan repetido complemento específico de dirección/Jefatura, sino que se trata de una medida arbitraria, de hecho contraria a las normas legales y convencionales de nombramiento y cese en los puestos de trabajo de la Administración Pública, en definitiva una situación de hecho, y que en el ámbito laboral se traduciría en una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de hecho, sino que se cumpla el preceptivo requisito de comunicación previa, exigido por el artículo 41.3 ET, lo cual conduciría a su declaración como injustificada'.

Razones que se reiteran, como se ha dicho, en los distintos motivos.



CUARTO.- A efectos de resolver la censura es de interés destacar con carácter previo el marco normativo en el que el litigio se desenvuelve, expuesto en sentencia de 17 septiembre 2019 (rec. 452/2019): 'El Real Decreto Legislativo 5/2015, 30 de octubre, EBEP, se aplica, entre otro, al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas que se relacionan en el artículo 2.1, entre ellas las Universidades Públicas ( artículo 2.1.c).

El EBEP en su artículo 7 establece: 'El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo disponga'.

El artículo 83 EBEP dispone que: 'La provisión de puestos y movilidad del personal laboral se realizará de conformidad con lo que establezcan los convenios colectivos que sean de aplicación y, en su defecto por el sistema de provisión de puestos y movilidad del personal funcionario de carrera'.

Estableciendo el artículo 73.1 que 'los empleados públicos tienen derecho al desempeño de un puesto de trabajo de acuerdo con el sistema de estructuración del empleo público que establezca las leyes de desarrollo del presente Estatuto', y el artículo 54.2 recoge entre los 'Principios de conducta', 'el desempeño de las tareas correspondientes a su puesto de trabajo se realizará de forma diligente y cumpliendo la jornada y el horario establecidos'.

El I I Convenio Colectivo para el personal de Administración y Servicios Laborales de las Universidades Canarias no contiene previsión alguna sobre movilidad funcional, limitándose a señalar respecto a la organización de trabajo, en su artículo 14, lo siguiente: '1. La organización del trabajo es facultad exclusiva de cada Universidad y su aplicación práctica será responsabilidad de sus respectivas Gerencias que la ejercerán dentro de los límites establecidos por la normativa vigente y, en particular, en el marco de los Estatutos de cada Univer sidad.

2. Por ser manifiesta la voluntad de aunar esfuerzos que permitan la mejora en la calidad y cantidad del servicio público que las Universidades prestan a la sociedad, y con independencia de los compromisos institucionales que estas adquieran al respecto, por las partes firmantes se establecen los siguientes objetivos: a) Mejorar e incrementar las prestaciones de servicios a la Comunidad Universitaria y a la sociedad en general.

b) Racionalizar, mejorar y evaluar métodos, procesos y resultados de trabajo para lograr una mayor eficiencia en la gestión universitaria.

c) Realizará un eficiente desarrollo de la carrera profesional de los trabajadores y trabajadores, adecuando las plantillas a las necesidades reales de los distintos Servicios, favoreciendo el objetivo de la creación de empleo estable en la medida de las posibilidades de cada Universidad y observando las indicaciones y directrices comunitarias en lo que afecten a la mejora entre la organización de los servicios destinados a la docencia e investigación'.

Del juego de estas normas resulta que por aplicación del artículo 83 EBEP el sistema de movilidad del personal funcionario desplaza a las reglas contenidas en el artículo 39 ET, siendo el puesto de trabajo', y no el grupo (ni la categoría profesional) el que en principio determina las funciones a desarrollar por los trabajadores al servicio de las Administraciones Públicas ( artículos 54.2 y 73.1 EBEP) y fuera de su ámbito nos encontramos ya en el terreno de la movilidad funcional (Roqueta Buj.).

El denominado derecho al cargo o a la inamovilidad del funcionario no es absoluto e incondicionado y no garantiza en todo caso la permanencia en un destino y puesto determinados; el derecho a la inamovilidad así entendido quebraría uno de los principios básicos de adecuación de la Administración Pública, como es servir a las intereses generales, pues de no admitirse los cambios se sentaría el principio general, que no tiene apoyo en texto legal alguno, de que la Administración se ve impedida de efectuar reformas y ha de petrificar su organización, condenándola a una inamovilidad que la alejaría de la realidad social e impedirán su perfeccionamiento.

Ahora bien, la potestad de auto organización de la Administración, que es una potestad discrecional, no puede convertirse en arbitrariedad o irrazonabilidad; las facultades de la Administración, ni aún en el caso de actos discrecionales, son omnímadas pues han de estar presididas por la idea de buen servicio al interés general, estando sujetas al posible control judicial - STSJ Castilla y León, Valladolid (Sala Contencioso-Administrativo), 14 de enero de 2011, RJCA 2011/2013, conteniendo amplia cita doctrinal.' La arbitrariedad, que actúa como límite a la potestad de autoorganización de la Administración, impide que la adscripción a nuevo puesto quede amparado en el denominado 'ius variandi'.

No existiendo en el EBEP regla específica alguna sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo procede estar a lo dispuesto en el artículo 41 ET, en aplicación de su artículo 7.

Y su impugnación ha de seguir el cauce previsto en el artículo 138 LRJS.



QUINTO- El marco fáctico es complejo porque el recurrente desde el inicio de su relación con la ULPGC en 1991 desempeñó funciones de dirección/Jefatura en el Servicio de Deportes, de hecho ocupaba un puesto denominado por aquel entonces 'Director' .

La RPT en esos momentos vigente (BOE 16 agosto 1991) preveía en el Servicio de Deporte dos puestos de Director- Director de actividades deportivas y Director de instalaciones deportivas- ambos reservados a Titulados superiores (L1) y ambos acreedores de complemento retributivo de Jefatura (CDJ).

Pero no consta que de facto existiera otro director además del ahora recurrente.

Ocurre que en el RPT 2011 (BOC 16 diciembre 2011) sólo se dispuso un puesto de Titulado Superior L1-Nº NUM000 - 'Titulado Superior en Gestión Deportiva'- con un CDJ 1, que se corresponde con el desempeñado por el recurrente.

En el BOC 18 noviembre 2013 se hace público el II Convenio PAS.

En su artículo 46.2.4, respecto al componente específico para los puestos de dirección o jefatura, se establece: 'Este componente retribuye a aquellos trabajadores y trabajadoras que desempeñen, dentro de su grupo profesional, puestos que suponen el ejercicio de funciones de dirección o Jefatura de uno o más trabajadores.

Este componente será previsto en las relaciones de puestos de trabajo, podrá ser de aplicación al personal de todos los grupos profesionales del convenio y su atribución a un determinado trabajador o trabajadora, se efectuará previo informe del Comité de Empresa. Este componente no es consolidable y dejará de percibirse cuando cesen las causas que motivaron su concesión'.

El precepto es sustancialmente idéntico al artículo 61 del I Convenio PAS (BOC 24 mayo 2000), el que uno se refiera a categorías y otro a grupos profesionales es irrelevante al caso, ello no obstante, Gerencia y Comité de Empresa PAS, esgrimiendo que 'es preciso, pues, posibilitar el reflejo en la RPT de este componente y hacerlo compatible con la previsión de que ' ..... su atribución a un determinado trabajador o trabajadora, se efectuará previo informe del Comité de Empresa...', alcanzaron el 2 diciembre 2014 acuerdo de modificación puntual de la RPT PAS y en él consta que 'para ello este complemento figurará asignado a los servicios o unidades que corresponde, desvinculándolo de puestos concretos, y en un anexo, como NOTA Número 18 de la RPT, se especificará número máximo de componentes específicos que se pueden asignar individualmente en cada uno de dichos servicios o unidades, así como el nivel de los puestos y el tipo de componente' y que 'si bien el artículo 46.2.4 del II Convenio Colectivo establece que el componente de dirección o Jefatura se asignará por la Gerencia previo informe del Comité de Empresa, en la primera asignación de los 48 CDJ resultantes tras la modificación de la RPT, la Gerencia se compromete a realizar la asignación previo acuerdo con el Comité de Empresa'.

También se acordó la creación de un nuevo puesto de Titulado Superior (especialidad deporte) en el Servicio de Deportes.

En la RPT 2014 (BOC 22 diciembre 2014) figuran en el Servicio de Deportes dos puestos de 'Titulado/a Superior', L1, contemplando la Nota 18 un máximo de 1 CDJ 1 en el Servicio de Deportes.



SEXTO.- El codemandado D. Justo , Titulado Medio L2, tuvo encomendado el desempeño temporal (26 mayo 2014 a 31 diciembre 2014) de funciones del puesto 2.13.1.01 ocupado por el ahora recurrente, sancionado con suspensión de empelo y sueldo de ocho meses (Resolución 24 abril 2014).

El mismo día en que se publica la RPT -22 diciembre 2014, la Gerencia tomando en consideración que 'en el Servicio de Deportes está previsto un componente Tipo 1 para un trabajador del nivel 1, que no ha sido asignado por no existir en la actualidad ningún trabajador en activo que reúna dichos requisitos' y que 'el Servicio de Deportes precisa la figura de un responsable que coordine las actividades que tiene encomendadas', resuelve 'encomendar provisionalmente la coordinación del Servicio de Deportes a D. Justo , Titulado Medio de la Especialidad de deporte, nivel 2, que tiene asignado un componente específico de dirección o Jefatura tipo 2, por el el trabajador del Servicio de Deportes con mayor rango jerárquico, y hasta tanto se asigne el componente específico de dirección o Jefatura tipo 1 a un trabajador de nivel 1 de dicho Servicio'.

Ello no obstante, cumplida la sanción por el ahora recurrente, y ya incorporado a su puesto, la Gerencia a través de dos Resoluciones, de 19 enero 2015, encomienda con efectos de ese mismo día a D. Justo 'perteneciente al grupo profesional titulado Medio, nivel 2, especialidad deporte, el desempeño temporal de funciones del puesto de trabajo 2.13.1.02 grupo profesional Titulado Superior, nivel 1 especialidad deporte, en el Servicio de Deportes' y, tras acuerdo alcanzado con el Comité de empresa el 16 enero 2015, le asigna un CDJ 1.

El ahora recurrente no recibe notificación alguna haciéndoselo saber, ni el Acuerdo de 16 enero 2015 ni las Resoluciones de 19 enero 2015, y despojado de sus funciones de Jefatura/dirección, dejando de percibir el CDJ, impetra tutela accionando en impugnación de lo que percibe como modificación sustancial de sus condiciones de trabajo.

SÉPTIMO.- El recurrente ocupa el puesto 2.13.1.01, nivel 1 -Titulado Superior- en el Servicio de Deportes conforme la RPT NUM001 y a él no se le ha asignado el único CDJ 1 previsto para nivel 1 en ese Servicio, que ha sido atribuido a un titulado medio al que se le ha encomendado provisionalmente el desempeño del puesto de nueva creación NUM002 nivel 1, atribución y encomienda que se producen al incorporarse a su puesto el recurrente tras cumplir sanción consistente en suspensión de empelo y sueldo durante ocho meses.

Ahora bien el recurrente venía percibiendo el CDJ 1 desde su ingreso en la ULPGC en el 91 y el CDJ siempre ha tenido naturaleza no consolidable, 'dejará de percibirse cuando cesen las causas que motivaron su concesión' decía el artículo 61 del I Convenio y dice el actual artículo 46.2.4.

Es decir, concedido se tiene derecho a él en tanto no cesen las causas que determinaron su reconocimiento.

Y esto es lo que al caso importa, porque si el recurrente es el único Titulado Superior en el Servicio de Deporte y venía percibiendo el CDJ es necesario una motivación residenciada en el cese de las causas que en su día justificaron su reconocimiento, para dejar de abonarlo.

El nuevo modelo de asignación del CDJ vinculado no al puesto sino a la persona que lo desempeña no puede amparar sin más la decisión de la empleadora.

La falta de motivación sustrayendo al trabajador de la posibilidad de conocer la razón objetiva de la medida denota voluntarismo y arbitrariedad máxime cuando el beneficiario del CDJ 1 resulta ser un trabajador hasta entonces subordinado al recurrente, con titulación media al que se promociona encomendándole 'provisionalmente' tareas propias de Titulado superior.

El intento de justificación en base a la pérdida de confianza a raíz de los hechos sancionados resulta baldío por extemporáneo.

La declaración de Gerencia exigía una motivación que no cabe colmar en el acto de juicio, por mucho que cualquier observador pueda intuir fácilmente la razón que tras ella se esconde. No corresponde a los tribunales indagar la causa del cese del recurrente en sus tareas de dirección y Jefatura y en el percibo del complemento, es la ULPGC la que debió explicarlo y en términos susceptibles de control.

La decisión afectante a funciones y retribución constituye, como viene denunciando con insistencia el recurrente, modificación sustancial de condiciones de trabajo ( artículo 41.1 ET).

OCTAVO.- Llegados a este punto, insistiendo los impugnantes en la caducidad de la acción ejercitada, pese a que la Sala comparte el razonamiento ofrecido por el Juzgador de instancia, parece oportuno detenernos en el examen de esta cuestión que, por afectar al orden público del proceso, ha de ser apreciada, en caso de concurrir, inclusive de oficio.

Dijimos en sentencia 20 noviembre 2018 (rec. 792/2018): 'Dispone el artículo 138.1 LRJS que el proceso sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo -entre otros- 'se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40, 41 y 27 del Estatuto de los Trabajadores. La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores'.

El artículo 138.1 LRJS, en función de que se haya seguido o no el procedimiento establecido en los artículos 40, 41 y 47 ET, establece para el ejercicio de la acción un plazo de caducidad de 20 días o un plazo de prescripción de 1 año, guardando correspondencia con lo dispuesto en el artículo 59.4 ET que prevé un plazo de caducidad de 20 días para las reclamaciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones, que ha de computarse desde el día siguiente a la fecha de la notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del período de consultas; por exclusión su incumplimiento obliga a recurrir al plazo general de prescripción de 1 año ( sentencia de esta Sala de 19 febrero 2015, rec. 1263/14).

Criterio este coincidente con el mantenido por el Tribunal Supremo.

La STS 29 mayo 2018 (rec. 60/2017) analiza la cuestión en su f.j.4º y expresa: 'se considera que no procede apreciar la caducidad cuando la empresa niega que se haya producido una modificación sustancial ni, por tanto, ha seguido el procedimiento del art. 41 ET. Así se ha señalado que '.....no ha de apreciarse caducidad de la acción, por cuanto como es de ver, la empresa en congruencia con su postura procesal no considera formalmente que nos encontremos ante una MSCT, ni como se verá ha seguido el procedimiento previsto para ello ( art. 41 ET), con lo cual no se ha iniciado el plazo para su cómputo' ( STS 340/2017, 21 abril)'.

NOVENO.- De conformidad con el artículo 138.7 LRJS la modificación sustancial de condiciones padecida por el recurrente ha de calificarse como injustificada, pronunciamiento al que se anuda el reconocimiento del derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo al que se extienden sus efectos, siempre que hayan sido pedidos y acreditados.

En este caso se piden el abono del CDJ 1 desde 1 enero 2015 más interés por mora; no obrando en el histórico su cuantificación pero sí en el Auto de 15 marzo 2019 resolutorio del recurso de queja, 404,08 €/mes, procede la condena tomando como base este parámetro.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ildefonso , contra Sentencia de fecha 23 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria que revocamos y con estimación de la demanda declaramos injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo impugnada con derecho del demandante a ser repuesto en sus funciones de Jefatura/dirección del Servicio de Deportes de la ULPGC y al percibo del CDJ 1 dejado de percibir desde el mes de febrero 2015 a razón de 404,08 €/mes y condenamos a los codemandados a estar y pasar por esta declaración y a la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria a reponer al demandante en sus funciones de dirección/Jefatura del Servicio de Deportes y al abono del CDJ 1 dejado de percibir desde febrero 2015 y hasta hacerse efectiva la reposición en las tareas de dirección/Jefatura más interés por mora.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0726/19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a