Sentencia Social Nº 1246/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1082/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1082/2015

N.I.G. P.V. 01.02.2-14/001884

N.I.G. CGPJ01.059.34.4-2014/0001884

SENTENCIA Nº: 1246/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a treinta de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por la/os Iltma/os. Sra/es. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrada/os, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos, de un lado por Dª María Rosario y ELA , y, de otro, por D. Juan Manuel , contra el auto del Juzgado de lo Mercantil num. 1 de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha dos de enero de dos mil quince , dictado en el expediente de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo (MER), promovido por EUSKO PRINTING SERVICE S.L., en concurso.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1. El 14.02.2014 fue declarada en concurso voluntario de acreedores la mercantil Euskoprinting Service, S.L.

1. Concurren causas económicas y productivas que justifican la adopción de las siguientes Medidas de Modificación de las condiciones laborales de carácter colectivo y que afectan a los trece trabajadores de la concursada:

-Incremento de horas productivas sin aumento del coste salarial, hasta alcanzar una jornada anual de 1.768 horas de trabajo efectivo.

-Ajuste salarial de toda la plantilla a estricto Convenio Estatal de Artes Gráficas, Manipulados de Papel, Manipulados de Cartón, Editoriales e Industrias Auxiliares.

-Prorrateo en doce meses del abono de las gratificaciones extraordinarias de junio y Navidad y paga de participación en beneficios.

Los trabajadores afectados son: Herminia . Socorro . Dimas . Covadonga . María Rosario . Modesta . Adoracion . Paula . Juan Manuel . Brigida . Maite . María Virtudes . Luis Miguel .

SEGUNDO.- La parte dispositiva del auto de instancia dice:

1.- Acuerdo la Modificación Sustancial de las Condiciones de trabajo de carácter colectivo de los trabajadores de la concursada Eusko Printing Service S.L.

2. Las medidas que se adoptan son:

-Incremento de horas productivas sin aumento del coste salarial, hasta alcanzar una jornada anual de 1.768 horas de trabajo efectivo.

-Ajuste salarial de toda la plantilla a estricto Convenio Estatal de Artes Gráficas, Manipulados de Papel, Manipulados de Cartón, Editoriales e Industrias Auxiliares.

-Prorrateo en doce meses del abono de las gratificaciones extraordinarias de junio y Navidad y paga de participación en beneficios.

3. Los trabajadores afectados son: Herminia . Socorro . Dimas . Covadonga . María Rosario . Modesta . Adoracion . Paula . Juan Manuel . Brigida . Maite . María Virtudes . Luis Miguel .

La modificación surte efectos desde la fecha del presente auto.

5 (sic). No se hace declaración respecto a las costas

TERCERO.- Frente a dicha resolución la representación procesal de la delegada de personal y de ELA, de un lado, y de un trabajador afectado, de otro, formalizaron recursos de suplicación separados, que fueron impugnados por la empresa y por la administración concursal.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de los recursos de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 1 de junio de 2015, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación del Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia dictada al efecto se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 23 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 7 de octubre de 2014, la sociedad concursada Eusko Printing Service S.L., dedicada a la actividad de artes gráficas, presentó escrito, ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de los de Vitoria, instando la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de los trece empleados que integran su plantilla y, agotado el preceptivo período de consultas con la delegada del personal, que concluyó sin acuerdo, el citado órgano dictó auto, datado el 2 de enero de 2015 , en el que consideró acreditadas las causas económicas y productivas invocadas por la empresa y justificadas las siguientes medidas:

1ª) ampliación de la jornada ordinaria de trabajo, sin aumento de la retribución, desde las 1731 horas que venían realizando hasta las 1768 establecidas en el convenio colectivo estatal de ámbito sectorial, variación que, según se indica en la Memoria del expediente, permite reducir el coste por hora de 33,08 a 30,83 euros;

2ª) reducción del importe de los salarios, adecuándolo al fijado en la susodicha norma paccionada, lo que conforme se recoge en la susodicha Memoria, supone un ahorro anual de 35.515,56 euros (sin contar la cotización a la Seguridad Social), y representa una rebaja cercana al 30 % para 2 trabajadores, de un 16,5 % para otro, de alrededor de un 10 % para otros dos, de un 8,1% para otro, y de menos del 4 % para 4, no afectando a los 3 restantes;

3ª) prorrateo de las tres pagas extraordinarias entre las mensualidades ordinarias.

Contra la expresada resolución se han dejado formalizados dos recursos de suplicación con la finalidad común de que se revoque su fallo: uno, lo suscribe la representación letrada de la delegada de personal del Sindicato ELA y de esta central; el otro, el representante legal de uno de los dos trabajadores más perjudicados por la minoración retributiva.

SEGUNDO.-Previamente al análisis, en su caso, de los diferentes motivos deducidos en los recursos acumulados, es preciso resolver la objeción procesal que formulan la representación procesal de la empresa y la Administración Concursal que, de forma coincidente, alegan como causa de inadmisibilidad del recurso presentado por el trabajador afectado, su falta de legitimación para interponerlo de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 64.8 de la Ley Concursal .

El precepto invocado , en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, aplicable por razones cronológicas, regula, en lo que aquí interesa, el régimen de los recursos contra los autos dictados en expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de alcance colectivo, estableciendo que 'la administración concursal, el concursado, los trabajadores a través de sus representantes y el Fondo de Garantía Salarial (en adelante FOGASA) podrán interponer recurso de suplicación, así como el resto de recursos previstos en el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, que se tramitarán y resolverán ante los órganos jurisdiccionales del orden social, sin que ninguno de ellos tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso ni de los incidentes concursales'

Añade la norma que 'Las acciones que los trabajadores o el FOGASA puedan ejercer contra el auto en cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual se sustanciarán por el procedimiento del incidente concursal en materia laboral. El plazo para interponer la demanda de incidente concursal es de un mes desde que el trabajador conoció o pudo conocer el auto del juez del concurso. La sentencia que recaiga será recurrible en suplicación'.

A tenor de lo dispuesto en el precepto transcrito, es obvio que la causa de inadmisibilidad del recurso entablado por el Sr. Juan Manuel ha de prosperar, y conducir, en este momento procesal, a la desestimación de su recurso, pues es la Delegada de personal que intervino en el proceso negociador en representación de los trabajadores, y no éstos, a título individual, quien está habilitada para combatir el auto dictado en el expediente de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo.

En relación al mencionado recurso, no procede pronunciamiento accesorio en materia de costas, al no haber parte vencida, a lo que se une que el trabajador que lo entabla goza del beneficio de justicia gratuita.

TERCERO.-Procede, por el contrario, rechazar la alegación de falta de legitimación de la delegada de personal para alzarse en suplicación vertida por la empresa sobre la base de que 5 empleados de su plantilla presentaron, ante el Juzgado de lo Mercantil, escritos individuales en los que explicitaron su aquietamiento con el fallo del auto y su oposición a la interposición del recurso por parte de su representante, poniendo de manifiesto que no había convocado la preceptiva asamblea para autorizar esa decisión.

Este alegato carece de cualquier fundamento, pues la delegada de personal tuvo la condición de parte en el expediente de modificación sustancial de las condiciones de condiciones de trabajo de carácter colectivo, que finalizó sin acuerdo, y ostenta legitimación propia para impugnar la resolución judicial recaída en el mismo, expresamente reconocida por el artículo 64.8 de la Ley Concursal . Y ello, en defensa de los intereses colectivos, sin necesidad de obtener el previo refrendo de los trabajadores a los que representa, y aunque todos, o parte de ellos, se opongan a la formulación del recurso.

CUARTO.-Debemos entrar ya en los motivos del recurso formulado conjuntamente por la delegada de personal y por el Sindicato al que pertenece, de los que los tres primeros se acogen al cauce que ofrece el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , proponiendo otras tantas modificaciones en la declaración de hechos probados del auto de instancia, en los términos que a continuación se exponen.

I.-En primer lugar, la parte recurrente insta la adición al ordinal primero del relato histórico de un nuevo párrafo del siguiente tenor literal: 'En abril de 2014 se ha presentado una propuesta anticipada de convenio dentro del procedimiento concursal que ha sido informada de forma favorable por el Administrador Concursal'.

Son dos los argumentos que nos llevan a rechazar la propuesta. Ante todo, el particular cuya inclusión se interesa ya se recoge, con indudable valor fáctico, en el fundamento de derecho segundo de la resolución cuestionada, lo que significa que la rectificación postulada resulta redundante y carece de virtualidad puesto que la Sala puede valorar tal circunstancia sin necesidad de alterar la relación de probanzas. El segundo argumento radica en que el texto que se ofrece no incorpora en plenitud los datos que figuran en las elementos probatorios que la sustentan, pues silencia que el Administrador Concursal, en su informe de evaluación de la propuesta de convenio, expresó sus reservas sobre las estimaciones de ingresos y expuso que los gastos de personal era la principal partida de costes fijos de la empresa, por lo que las medidas más eficaces eran las que se habían ido tomando en ese campo, consideraciones que sí tienen reflejo en el mencionado fundamento de derecho. Con ese proceder, la parte recurrente lejos de conseguir enriquecer las premisas fácticas, las aleja de la realidad, con resultado no querido por el ordenamiento jurídico.

II.-Igual suerte desestimatoria y por similares razonesa las que se han dejado expuestas en el epígrafe precedente, tiene que correr la petición de que se incorpore un nuevo hecho probado, por cuanto ese mismo fundamento de derecho ya da cuenta del extremo que se quiere incluir ¿ que en el primer semestre de 2014 la cifra de negocios se incrementó un 3,87 %- y la juzgadora valora en el sentido de que siendo positivo sólo permite frenar el descenso acumulado en los últimos 5 años, que supera el 46 %. A lo anterior se une que en según se reconoce en otro motivo del recurso, el aumento se moderó en los meses posteriores hasta el punto de que a 31 de octubre de 2014 era de un 1,20 % con respecto al mismo periodo del año anterior. ( 710.823 frente a 690.804 euros) y que en el siguiente mes se había producido un ligero descenso (741.626,45 euros frente a 748.283,23 en el mismo período del ejercicio anterior).

III.- Finalmente, propone que se dé nueva redación al hecho probado segundo, de forma que se sustituya la afirmación de que 'concurren causas económicas y productivas que justifican la adopción de las siguientes medidas ¿', por la de 'la empresa alega que concurren causas económicas y productivas que justifican la adopción de las siguientes medidas..'.

Para rechazar este pedimento basta señalar que la parte recurrente se limita a señalar que un hecho probado no puede tener ese contenido, en tanto que lo que debe describir es la situación económica y productiva que se considera acreditada, pero sin citar elemento probatorio alguno que sustente su petición, incumpliendo de manera flagrante la exigencia impuesta por los artículos 193 b) y 196.3 del Texto Adjetivo Social. A mayor abundamiento, el aserto cuestionado debe integrarse con las cifras y circunstancias reseñadas en el fundamento de derecho segundo del auto impugnado, cuya certeza no ha sido cuestionada en esta fase, y en razón de las cuales, la juzgadora concluye que 'a la vista de los resultados obtenidos, la empresa presenta causas económicas y productivas para promover un expediente de modificación'.

Esta misma consideración conduce al fracaso el motivo formulado por la empresa en el escrito de impugnación del recurso a fin de que se trasladen al apartado histórico los datos que figuran en la fundamentación jurídica de la sentencia.

A todo lo dicho hay que añadir que la recurrente, en el motivo dedicado al examen del derecho aplicado, no cuestiona la concurrencia de las causas, sino la razonabilidad de las medidas.

Deben, por tanto, desestimarse los tres primeros motivos del recurso a estudio, así como el motivo de revisión fáctica articulado por la empresa.

QUINTO.-La siguiente cuestión que debemos abordar antes de encarar el problema de fondo que plantea la delegada de personal en su recurso, hace referencia a la admisibilidad del documento aportado con el escrito de impugnación, consistente en el balance provisional de pérdidas y ganancias de la sociedad a 28 de febrero de 2015, con el que se pretende acreditar que en ese período la facturación se ha reducido considerablemente, generando unos resultados negativos de 26.256,41 euros, lo que vendría a avalar la necesidad, razonabilidad e idoneidad de las medidas aprobadas judicialmente.

No podemos aceptar esta petición, pues el balance presentado no tiene la fuerza de convicción suficiente para acreditar la certeza de los datos que incorpora, en tanto ha sido elaborado por la propia empresa, y carece de soporte documental alguno. A mayor abundamiento, la situación productiva y económica a considerar a efectos de determinar si la decisión judicial cuestionada en el recurso es ajustada a derecho es la objetivada en la fecha en que se adoptó, y no en otra posterior.

SEXTO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como cuarto y último motivo de impugnación, la parte recurrente cuestiona la decisión judicial de autorizar las modificaciones instadas por la empresa, por considerarla contraria al artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 65 de la Ley Concursal , cita que debemos entender hecha al artículo inmediatamente anterior, si bien no se especifican qué apartados de uno y otro precepto se consideran vulnerados.

Para fundar su denuncia, la delegada de personal aduce, en síntesis, que aunque la aplicación de las medidas propuestas por su empleador acarrea, sin duda, un abaratamiento de los costes y contribuye a mejorar su competitividad en el mercado y el margen de beneficios, las mismas no son razonables, proporcionadas y necesarias para la viabilidad del proyecto empresarial, teniendo en cuenta, de un lado, que la propuesta de convenio, fue avalada por el administrador concursal y aceptada por los acreedores, sin que se contemplase ni sugiriese ninguna nueva medida con incidencia en el plano de las relaciones laborales, aparte de las ya aplicadas, y, de otro, que el negocio se encuentra en fase de recuperación.

Según se desprende de lo dispuesto en los apartados 4 y 7 del artículo 64 de la Ley Concursal , el juez del concurso deberá autorizar la modificación sustancial de los condiciones de trabajo de carácter colectivo cuando hayan quedado acreditadas las causas invocadas por la empresa y de las mismas se deduzca la razonabilidad de las medidas propuestas para contribuir a preservar la viabilidad del negocio y el mantenimiento del empleo.

En el supuesto enjuiciado, la causa inmediata que provocó el inicio del expediente novatorio, fue la posible insuficiencia de los recursos obtenidos con la explotación del negocio para hacer frente, con una mínima seguridad y garantía, a las obligaciones asumidas en el convenio concursal, a virtud del cual la sociedad se comprometió a abonar, con cargo al negocio, en un plazo de ocho años, y mediante pagos mensuales, la totalidad de los créditos preconcursales. Esta fue la verdadera razón por la que el 7 de octubre de 2014, la entidad aquí recurrida propuso al juez del concurso la aprobación de determinadas medidas dirigidas a mejorar su productividad y competitividad, y por ende, sus ingresos, y a reducir los costes laborales, consistentes, respectivamente, en la ampliación de la jornada y en la rebaja de los salarios, en ambos casos hasta el límite marcado por la regulación contenida en el convenio sectorial aplicable, de forma que los superiores ingresos y el ahorro conseguido por esas vías compensase posibles desviaciones a la baja en los ingresos presupuestados.

Esta causa inmediata está a su vez basada en una serie de vicisitudes que abocaron a la empresa al concurso, y están en el origen de la petición, a saber:

a) la reducción notable y progresiva del volumen de ventas en el período 2010 a 2013, que supuso un descenso acumulado del 46% ;

b) un resultado negativo de 103.246 euros en el último de los citados ejercicios;

c) la pérdida, ese mismo año, de un cliente importante, que dejó facturas pendientes de pago por importe de 64.193 euros;

d) el nivel de endeudamiento de la empresa y las dificultades de tesorería.

Todo ello llevó a la sociedad a instar la declaración de concurso voluntario, aceptada por auto de 14 de febrero de 2014.

Tales causas mediatas son las que están en el origen del expediente. En relación a las mismas, cabe advertir que si bien la empresa, en la fecha en que planteó su petición, no presentaba pérdidas y registraba un aumento muy ligero de los ingresos con respecto a los del mismo período del ejercicio precedente, ello no significa que hubiese remontado la situación económica negativa y que no siguiesen concurriendo las causas económicas y productivas de fondo. Como razonan las sentencias de 17 de septiembre de 2012 (Rec 578/12 y 579/12), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , la desaparición ¿prevista o real¿ del saldo negativo en el ejercicio en el que se adopta la medida (en el caso extintiva), no implica necesariamente que se haya superado la situación económica negativa, pues ello sería tanto como identificar esa situación con el resultado ¿pérdidas o ganancias¿ registrado en un sólo año, con olvido de que aquél es un concepto mucho más amplio e inidentificable con un determinado ejercicio; por tanto, tal situación puede persistir en el momento del despido y seguir aduciéndose para extinguir contratos de trabajo en una fecha en que ya se puede constatar un cambio de signo de la evolución económica de la empresa, máxime si los beneficios alcanzados en el período inmediatamente anterior al despido no eran significativos si se ponían en relación con las pérdidas sufridas en los ejercicios precedentes. En el caso enjuiciado concurre además la circunstancia especial de que los resultados positivos del año 2014 lo son sin computar las obligaciones de pago a los acreedores.

Este mismo criterio jurisprudencial resulta aplicable a las causas productivas. El pequeño aumento de las ventas registrado a lo largo del año 2014 respecto de las obtenidas en el ejercicio anterior sirve para romper la tendencia descendente, que supuso un porcentaje acumulado del 46 %, pero opera sobre unas cifras muy bajas (las del año 2013), y resulta manifiestamente insuficiente para hacer frente a los gastos ordinarios de la compañía y al calendario de pagos a los acreedores.

Por todo ello, la alegación vertida en el recurso acerca de la mejora de la situación obtetivada en el año 2014 carece de consistencia y virtualidad para enervar el hecho de que la situación de la empresa, desde la perspectiva económica, productiva y financiera, sigue siendo grave, en el contexto de un sector con serios problemas como es el de las artes gráficas.

Es cuestión que también interesa destacar en aras a un cabal conocimiento de las circunstancias del caso, la relativa a que la petición a empresarial estuvo precedida por la puesta en marcha de otras medidas de ajuste de los costes laborales, incluso con anterioridad a la declaración de concurso, como el despido, en diciembre de 2013, de cuatro trabajadores, y la rebaja de la retribución del gerente y socio mayoritario, y de dos empleados con mayor retribución.

SEPTIMO.-Una vez delimitados el contexto, sustrato y propósito de la propuesta modificativa realizada por la empresa, son básicamente tres los temas que deben ser objeto de análisis

I.- El primero, siguiendo un orden lógico en su exposición y estudio, pasa por verificar la idoneidad en abstracto de la causa inmediata de las modificaciones controvertidas, esto es, si la fórmula de flexibilidad interna elegida se puede emplear para procurar a la empresa unos ingresos que le permitan cumplir el convenio suscrito con los acreedores y asegurar la continuidad del negocio y la conservación del empleo.

En este punto, es difícil ofrecer soluciones de carácter general, habida cuenta de la diversidad de circunstancias que pueden concurrir en cada caso concreto, pero sí cabe afirmar que en la medida en que el acuerdo concursal posibilita la pervivencia de la actividad empresarial y el mantenimiento de los puestos de trabajo, y la declaración de incumplimiento del convenio por resolución judicial firme acarrea la apertura de oficio de la fase de liquidación, ex artículo 143.1.5º de la Ley Concursal , la alteración de las condiciones de trabajo del personal, puede ser un mecanismo preventivo adecuado para facilitar la consecución de esos objetivos.

No encontramos razones jurídicas sólidas para rechazar esa posibilidad y revocar el juicio que a su favor ha realizado el órgano jurisdiccional que conoce del concurso.

II.-Sentado lo anterior, el segundo problema que se suscita es el de, si como parece defenderse en el recurso, tal posibilidad precluye en el momento en que se formula la propuesta de convenio y el administrador concursal evacua su informe, de modo que no resulte factible plantearla con posterioridad.

Tampoco apreciamos argumentos consistentes que puedan justificar esa conclusión. Los documentos reseñados cumplen una función específica, pero no tienen que contener necesariamente las medidas laborales que puedan resultar necesarias para asegurar la viabilidad de la propuesta, máxime cuando con posterioridad a su emisión, el 16 de abril de 2014, la evolución de los ingresos no siguió la misma senda positiva que en los primeros meses del año, lo que representan circunstancias sobrevenidas de indudable significación.

Por otra parte, no parece razonable esperar a que los ingresos de la empresa no le permitan atender los requerimientos del acuerdo concursal para adoptar las medidas, mermando su eficacia, o privándoles totalmente de ella.

III.- El tercer y último paso del razonamiento lógico que nos lleva a apreciar la razonabilidad de las medidas aprobadas judicialmente y, en particular, de las dos debatidas, pues la referida al prorrateo de las pagas extraordinarias no ha sido objeto de discusión, es que las mismas no responden a la mera conveniencia empresarial que supone el aumento de la productividad y la reducción de los costes, que ciertamente no puede amparar una medida de esa naturaleza, sino a circunstancias objetivas ¿ la necesidad de cumplir el convenio de acreedores con la facturación conseguida y la dificultad de asegurar un nivel de ingresos suficiente al efecto en función de las características del mercado, que como reconoció la representante de los trabajadores en el período de consultas presenta una alta volatilidad -, y tienden, de manera eficaz, a asegurar la viabilidad de la empresa y al mantenimiento del empleo, al tiempo que favorecen una mejora de la competitividad, lo que es especialmente beneficioso teniendo en cuenta que la situación concursal dificulta la obtención de clientes.

Como sostiene la resolución recurrida, de confirmarse la previsión de ingresos en el año 2014, resultaría un cash flow de 91.493,11 euros, que permitiría satisfacer los compromisos derivados del convenio ¿ que en 2015 ascenderán a 85.668, 30 euros -, dejando un excedente de 8.280,70 euros, por lo que 'con un margen tan exiguo con un margen tan exiguo, se revela estrictamente necesario generar un ahorro adicional de costes que permita superar cualesquiera déficits para el caso de que la evolución del negocio a corto y medio plazo esté por debajo de las expectativas del mercado y de las previsiones de facturación previstas en el propio convenio propuesto, puesto que de lo contrario podría incurrirse de nuevo en las circunstancias que provocaron la entrada en concurso de acreedores de la empresa'.

A lo anterior hay que añadir que el escenario contemplado en el convenio es de incremento anual de la facturación en un 1 %, por lo que cualquier desviación a la baja pondría en peligro su cumplimiento, cabiendo resaltar que la propia parte recurrente reconoce que los ingresos a 30 de noviembre de 2014 fueron de 741.626,45 euros frente a 748.283,23 en el mismo período del ejercicio anterior.

Otro dato a tener en cuenta es que la empresa va a tener que afrontar el pago de las notables deudas salariales contraídas con los 8 trabajadores que no se han adherido al convenio.

A la vista de todo lo expuesto, la Sala llega a la conclusión de que las medidas adoptadas son adecuadas para el logro de las finalidades previstas, y son necesarias e imprescindibles para reforzar la estabilidad económica y financiera de la empresa y para garantizar su viabilidad, pues no existen otras medidas alternativas que permitan alcanzar el objetivo que las anima. Por ende, al autorizarlas, el Juzgado de lo Mercantil no incurrió en la infracción que se le atribuye. Procede, pues, la confirmación del auto dictado y la desestimación del recurso formulado por la delegada de personal y por ELA, sin que proceda imponerles las costas causadas en esta sede al no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos, de un lado, por Dª María Rosario y ELA, y, de otro, por D. Juan Manuel , de fecha 2 de enero de 2015, dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de los de Vitoria, en expediente de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, confirmando lo resuelto en el mismo. Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Mercantil de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que formula el Ilmo Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, en el rc. nº 1082/15 en base a lo dispuesto en el art. 260 LOPJ , el que se basa en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO, que paso a exponer:

UNICO.- Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria dictada por la Sala y, a mi entender, aunque acepto la resolución que se efectúa sobre los elementos revisorios, me separo en que el motivo cuarto debía estimarse y en consecuencia revocar el Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil el 2 de Enero de 2015 .

Para apoyar mi tesis voy a utilizar los mismos argumentos que expone el recurso, en el sentido de precisar dos cuestiones: Por un lado, que existió un proyecto inicial de viabilidad empresarial en el que se establecían unas medidas entre las que ni se encontraban ni se mencionaban las que actualmente son propuestas; y en segundo término, que no concurre el elemento de racionalidad, proporcionalidad ó instrumentalidad de las medidas adoptadas.

En cuanto a la primera cuestión, medidas previas entre las que no figuraban las ahora aprobadas, es un elemento de planificación esencial de toda empresa el configurar su andadura futura, e igualmente respecto a su actividad productiva la configuración tanto de los costes de producción como de la incidencia de los mismos en su mismo dinamismo productivo. De aquí el que si a comienzos del 2014 se diseña un plan con una configuración específica de medidas concretas a materializar, no parezca que sea, salvo que existan cambios extraordinarios, prudente el admitir que puedan producirse modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en tan escaso lapso de tiempo, con los márgenes de variación que luego diremos. De aquí el que el concepto del buen comerciante que preside el desarrollo de las capacidades empresariales y de dirección obligue a tener en cuenta su valoración, y traer a colación la teoría de los actos propios y, a la postre, supeditar la conducta empresarial a sus previas declaraciones. Es un concepto plenamente admitido dentro de las relaciones laborales la doctrina de los actos propios y en base a ella se señala que cuando consta una declaración expresa de voluntad debe el declarante ajustarse a ella, sin posibilidad de llevar a cabo cambios salvo que existan variaciones sustanciales de las circunstancias ( TS 21 de febrero de 2014, Rec. 186/2013 y 30 de septiembre de 2013, Rec. 97/2012 ). Por tanto la empresa, o en su caso el proponente de la modificación, no puede ir contra sus propios actos, y si consolida una situación y unas medidas las mismas, acomodadas a la producción y coyuntura concursal, si se cambian, deben ser rigurosamente examinadas, y supeditadas a un cambio de las circunstancias que sea relevante y ostensible. Como nada de esto consta, y por el contrario es claro que la situación ha mejorado en la empresa, difícilmente es posible la autorización de unas medidas como las que ahora se cuestionan. En todo caso, ese concepto de buen empresario nos dirige a la comprobación de que su actuar es diligente; lo presumimos en todo actuar empresarial, salvo prueba en contrario, y esta presunción nos lleva a exigir que cuando se cambia una forma de diseñar la actividad se deba exigir la justificación del cambio. Las medidas previas afectan a terceros, a los mismos trabajadores, luego no son indiferentes en la nueva valoración que se haga en el presente pleito.

La segunda de las reflexiones que creo es oportuno realizar es la acomodación al juicio de razonabilidad o proporcinalidad que se exige en toda modificación sustancial. El contrato de trabajo es una manifestación de una disciplina jurídica, y de aquí el que se exija que el mismo se regule por el derecho, pues en otro caso quedaría un ámbito de discrecionalidad o arbitrariedad ajeno al principio del art. 1 CE , que consagra el Estado social y democrático de derecho, propugnándose como valores fundamentales de nuestro 'ordenamieno jurídico' entre otros la justicia, la libertad, la igualdad y el pluralismo político. Por tanto nos encontramos ante una rama del derecho, y de aquí el que las concepciones que se apliquen sean jurídicas y no metajurídicas, de la naturaleza ó económicas. El conflicto económico escapa al conocimiento de los actores jurídicos, y no puede constituirse como paradigma de resolución de los conflictos, pues el catalizador de los mismos en los órganos judiciales es el derecho. Y esto lo refiero porque es indudable que, para examinar la modificación sustancial de condiciones de trabajo que se ha plasmado, el criterio de fiscalización es su acomodación a los parámetros de los arts. 20 , 39 y 41 ET , no a otros distintos ó ajenos, pues el objeto del pleito es el ajuste jurídico de la medida, no su coste de oportunidad ó su incidencia en los elementos financieros ó económicos de la actividad productiva.

Y, dicho lo anterior, que es importante recordar y tener presente, viene destacándose que las medidas de ajuste del art. 41 ET no se adoptan por la simple concurrencia de los presupuestos fácticos, requiriéndose el que se denomina juicio de instrumentalidad, que supone el ajuste de la medida al presupuesto fáctico; ó dicho de otra forma, el que la medida no solamente se encuadre con una causa real, sino que la misma obtenga su finalidad y sirva para atender a la coyuntura generada y muestrandose adecuada con la misma. Todo contrato de trabajo lleva consigo una serie de recíprocas prestaciones y su cambio requiere una causa efectiva, pero no solamente la concurrencia de esa causa sino que la misma se muestre eficaz e idónea, ya que, en otro caso, la quiebra del art. 1256 del CC, ó la implantación irregular de la unilateralidad en el contrato, se impondrían, y se suplantaría la protección del trabajador instaurando aquel axioma pretendidamente superado de que en el contrato civil se consiente y en el laboral se somete. No es ésta la situación actual dentro de nuestro panorama jurídico y de aquí el que se haya formulado expresamente en nuestra doctrina una reivindicación sobre la necesidad de apreciar el juicio de razonabilidad de la medida ( TS 10 de diciembre de 2014, Rec. 2265/2013 ), sin el cual no es admisible su acomodación al presupuesto legal.

Nos sirve lo anterior para indicar que toda causa de modificación sustancial de condiciones de trabajo ( art. 41 ET ) requiere la existencia de probadas razones técnicas, económicas, organizativas ó de producción, con las que se relacionen las competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Si ello lo concreto a la justificación que se oferta en la resolución recurrida observo que los datos económicos que se presentan se ajustan a una mejora actual y presente; los índices que se muestran manifiestan unas magnitudes positivas. La justificación para la medida a la postre, es la conveniencia de mantener para posibles contrariedades, o situaciones emergentes, una liquidez ó una rápida intervención. Claramente se aprecia que la justificación es hipotética, o en el mejor de los casos de futuro, sin una previsión concreta y específica de un elemento productivo, competitivo ú organizativo presente y actual. Nos encontramos ante previsiones hipotéticas, y en base a ellas se busca la modificación de unas partes esenciales del contrato de trabajo, precisamente las condiciones sustanciales a las que alude el art. 41 ET , obviando la situación de hoy, la presente. No descarto que si advienen dificultades se adopten las medidas, pero se admitirlas en la actual es contrario al presupuesto normativo.

Considero necesario para que concurra la causa que se muestre por la empresa la necesidad de la medida, no simplemente la conveniencia, si no la idoneidad de la misma. Es evidente que en un sistema productivo en el que solamente se valorasen los costes cualquier modificación a la baja de los mismos supondría una mejora económica de la empresa; pero esto no es lo que se examina desde la proyección jurídica, sino la adecuación específica de la medida a la incidencia que tiene. Así, por ejemplo, si se incrementa el número de horas de trabajo existe una mayor producción, pero la misma debe mostrarse necesaria, no basta por sí sola. El incremento de una semana más de trabajo al año es una medida importante ¿y esta es una de las modificaciones que examinamos-, y no basta con deducir de ello que habrá un coste inferior en la actividad productiva, porque lo que en realidad se está haciendo es producir más, y deberá acreditarse la necesidad de ello. De igual manera una reducción salarial debe acomodarse no a una hipotética mejora de la situación económica, será necesario el acreditar y el mostrar la necesidad de ello, ante la situación que concurre en la actualidad. Es lógico que si existe un mayor remanente de liquidez la empresa podrá afrontar los pagos que inesperadamente le pudieran surgir, pero ello, nuevamente, observo que es un 'futurible', pero insuficiente para producir una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que implique una reducción de los salarios de los trabajadores.

Los trabajadores mantienen unas condiciones específicas, obtenidas a lo largo del tiempo, no son concesiones graciosas que se les hayan efectuado sino que han sido la contraprestación por sus propios servicios. El que mantengan esas condiciones no es solo legítimo, sino que es su derecho, y para que se produzca el cambio de las mismas se requiere una necesidad actual, real y razonada; no es suficiente con barajar criterios económicos de posible mejora o de aseguramiento de la situación. Existen cauces para obtener acuerdos, y si estos no se alcanzan se examina la controversia jurídica y conforme a derecho se enjuicia la regularidad o legalidad de la medida adoptada, y en este caso este juicio jurídico me conduce a la estimación del recurso por el desajuste de la medida al presupuesto del art. 41 ET que siempre parte de la actualidad del riesgo que se atiende.

La búsqueda de argumentos que flexibilicen las medidas por la situación de concurso que concurre en la empresa es la introducción interpretativa de un elemento extralaboral, que lleva consigo la confrontación más bien de intereses que de cuestiones jurídicas, y diluye de manera peligrosa el examen de los contratos de trabajo. La medida de modificación del art. 41 ET debe comprobarse por igual, en orden a su adecuación e instrumentalidad, sea cual sea la situación empresarial, sin hacer de peor calidad ó permitir un tratamiento peyorativo para los trabajadores de empresas que se encuentren en concurso. Doctologías como la admisión de cualquier expediente modificativo porque la empresa se encuentra en concurso supone enajenar del derecho parcelas y crear vacios que son contrarios a ese Estado de derecho que se propugna en nuestro sistema.

Sobre ninguna de las medidas adoptadas considero que exista justificación, y de aquí el que haya propugnado en la deliberación el revocar el auto recurrido y estimar el recurso de la representación de los trabajadores, sin que para ello se deba tener en cuenta que parte de los afectados se aquieten con la medida, pues la incidencia de la impugnación que se realiza por quien se encuentra legitimado para ello supone el examen del derecho, el que no puede quedar modificado por parámetros de simple oportunidad. La medida adoptada será ajustada o injustificada cualquiera que sea la situación de la empresa (me refiero a concurso ó no concurso, aceptada por parte o por ninguno de los trabajadores), y ello es lo que toca resolver sin introducir otros elementos que puedan distorsionar la valoración que conforme al art. 41 ET corresponde efectuar. De otro modo dejar al arbitrio de las mayorías la acomodación de la conducta al derecho supone distorsionar la labor de los órganos judiciales.

Así por este mi Voto Particular, lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue el Voto Particular por el Ilmo Sr. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, que lo dicto, junto con la Sentencia, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1082-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1082-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.