Sentencia SOCIAL Nº 1246/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1054/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1054/2019
NIG PV 48.04.4-18/003276
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0003276
SENTENCIA N.º: 1246/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veinticinco de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones,
don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por la CONFEDERACION SINDICAL ELA contra la sentencia
del Juzgado de lo Social número 7 de los de Bilbao, de fecha 26 de noviembre de 2018 , dictada en los autos
337/2018, en proceso sobre CONFLICTO COLECTIVO (CIC) , y entablado por CONFEDERACION SINDICAL
ELA frente a UTE OTA BILBAO EYSA CYCASA, USO, ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS S.A.U., LAB,
FOGASA, UGT, CYCASA CANTERAS Y CONSTRUCCIONES S.A.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El presente conflicto afecta a la plantilla de la empresa demandada UTE OTA BILBAO EYSA CYCASA, empleada en el servicio de OTA del Ayuntamiento de Bilbao como Vigilantes, compuesta aproximadamente de 100 trabajadores y trabajadoras.



SEGUNDO.- La empresa demandada se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo para el personal adscrito al servicio de ordenanza de trafico y aparcamiento (O.T.A.) de Bilbao (2009-2011), y posterior actualización publicada en BOB de 28/3/2011

TERCERO.- La presente demanda de Conflicto Colectivo se interpone por el Sindicato ELA frente a la empresa demandada, y versa sobre el trabajo en sábados. En concreto se impugna la decisión de la empresa de imponer a los vigilantes conductores trabajar los sábados, entendiendo la parte demandante que ello supone una injustificada modificación de las condiciones de trabajo de carácter colectivo tras negociar empresa y representantes de los trabajadores que el trabajo en sábados será voluntario.



CUARTO.- Durante el año 2017 se han sucedido negociaciones y acciones sindicales, incluida la huelga de la plantilla.

Esta negociación y conflicto sindical finalizó con un acta de acuerdo firmada el 21 de febrero de 2018 (doc. n°1 actora), que establece lo siguiente: - Se prorroga la vigencia del Convenio Colectivo antes vigente para la empresa UTE CYCASA-EYSA OTA BILBAO hasta el 31 de diciembre de 2020.

- Se modifican algunos párrafos concretos de algunos artículos.

- Se anexan nuevas tablas salariales.

- Y el resto del articulado se mantiene íntegro.

El punto NOVENO del acuerdo establece lo siguiente: 'NOVENO: Se incorpora al Convenio el acuerdo de Trabajo en sábado siguiente: 'El servicio de OTA Bilbao correspondiente a los sábados será voluntario para el personal adscrito al servicio antes del 16/1/2017, percibiendo por ello la cuantía de 71,66 euros por sábado trabajado. Para las nuevas contrataciones, no disfrutarán de este derecho, siempre que en su contrato de trabajo se especifique el sábado como día de trabajo''.



QUINTO.- En fecha 8/03/2018 la empresa coloco en el tablón de anuncios un documento sin fechar, con el siguiente contenido literal: 'A/A: Personal OTA BILBAO SOLICITUD CONDUCIÓN VEHICULOS DE CAMARAS Todo aquel trabajador de la OTA Bilbao interesado en desarrollar su jornada laboral como conductor de un vehículo de cámaras y este en disposición del carné de conducir en regla, por favor lo comunique a la central Condiciones: - -Adscripción voluntaria mínimo por un año - -En último caso será la empresa la que decidirá la conveniencia o no del trabajador para las funciones de conductor de vehículo de cámaras - -Horario: Turnos rotatorios semanales. En el turno de mañana de 6:35 a 13:45 en el de tarde de 14:30 a 20:45. La semana que se trabaja turno de tarde trabajara el sábado de esa semana en el horario de 8:00 a 14:00 (El sábado 1 de septiembre lo hará el turno que empiece por la tarde independiente de los turnos) - -El sábado se desarrollará el trabajo en vehículo o andando en función de las necesidades del servicio - -Los trabajadores con contrato anterior a enero 2017 percibirán, de acuerdo con convenio, una paga de 71,66 € por sábado trabajado - -Todos los conductores percibirán una prima por conducción de 75 € para coches y 125 para motos.

Esta prima será no consolidable por mes efectivamente trabajado Se contará con un descanso de 20 minutos en el turno de mañana y de 15 en el turno de tarde que constara como tiempo efectivo trabajado y serán programadas por la empresa de acuerdo con las necesidades del servicio'.



SEXTO.- Los conductores de la OTA Bilbao son trabajadores que se adscriben voluntariamente a dicho servicio. Con anterioridad a marzo 2018, eran 14 conductores y en la actualidad son 28.

Los sábados trabajan los vigilantes voluntarios y los conductores adscritos al servicio de vigilancia con vehículo, los sábados en semana de turno de tarde (dos sábados al mes).

SEPTIMO.- La Ordenanza de Tráfico y Aparcamiento de la Villa de Bilbao que regula el régimen de estacionamiento OTA de Bilbao exige trabajar los sábados en horario de 9 a 13:30 horas, excepto los sábados de julio y agosto.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda de Conflicto Colectivo formulada por el Sindicato ELA contra UTE OTA BILBAO EYSA CYCASA, USO, ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS S.A.U., LAB, FOGASA, UGT, CYCASA CANTERAS Y CONSTRUCCIONES S.A., Segundo y Teodulfo , absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.



TERCERO. - El sindicato ELA formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por Cycasa, Canteras y Construcciones, S.A. y la Unión Temporal de Empresas (UTE) demandada, también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 3 de junio de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 7 de junio, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 25 de junio 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. - El sindicato ELA (Euzko Langileen Alkartasuna-Solidaridad de Trabajadores Vascos) formula recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda de conflicto colectivo que formuló el miso y en relación a lo que entendía era una modificación sustancial de condiciones colectiva producida por la comunicación realizada por la empresa en fecha 8 de marzo de 2018 y con respecto del trabajo en sábado fijada para quien optase a solicitar desarrollar su jornada laboral como conductor de vehículo de cámaras.

La Magistrada autora de la sentencia desestima tal demanda esencialmente porque entiende que esa medida empresarial no se opone al acuerdo colectivo alcanzado en fecha 21 de febrero de 2018 (punto 9), en el que se pactó que - con respecto a los trabajadores adscritos al servicio antes del día 16 de enero de 2017- el trabajo en sábados sería voluntario y se cobraría una específica cantidad por sábado trabajado, siendo que el resto de contratados no disfrutarían de ese derecho, siempre que su contrato de trabajo especifique el sábado como día de trabajo.

Entre otras cosas, tal medida impugnada con la demanda fijaba que el interesado que finalmente accediera esa conducción de vehículo de cámaras, entre otras cosas, debería trabajar en turnos rotatorios semanales, añadiendo que, en la semana en que le tocase trabajar de tarde, debiera trabajar también ese sábado, de 8 a 14 horas.

Dicho recurrente plantea un solo motivo de impugnación, formalmente enfocado por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y en el mismo alude infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 30 de octubre) y los artículos 28, punto 1 y 37, punto 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, citando al efecto la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de fecha 29 de abril de 2014 (recurso 242/2014 ).

Termina pidiendo que se declare la nulidad de tal medida, devolviéndose los autos al Juzgado, para que se fije el importe de la indemnización por dicha parte solicitada y subsidiariamente se considere injustificada la medida, que supondría una modificación sustancial de condiciones de trabajo, en cuanto que se impone la obligatoriedad de trabajar dos sábados al mes para los trabajadores adscritos a tal vehículo y contratados antes del día 16 de enero de 2017 y los posteriores, a los que no se hubiese fijado expresamente en el contrato que trabajasen en sábado.

Tal recurso es impugnado por Cycasa, Canteras y Construcciones, S.A., que se opone al indicado motivo de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

También es impugnado por la unión temporal de empresas (UTE) compuesta por esa empresa y Estacionamientos y Servicios, S.A.U. (EYSA), que, así mismo, se opone al motivo indicado y solicita que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida, con condena en costas del recurso para la recurrente.



SEGUNDO.- El convenio colectivo aplicable fija que la distribución de la jornada está supeditada, en cada momento, a las necesidades de servicio y cambios que en el mismo puedan producirse, en función del contrato mediante entre empresa y el Excelentísimo ayuntamiento de Bilbao (artículo 8, párrafo octavo del convenio colectivo publicado en el Boletín Oficial de Bizkaia de fecha 30 de septiembre de 2010).

Por otra parte, la Juzgadora asume que la Ordenanza de Tráfico y Aparcamiento de la Villa de Bilbao impone a la concesionaria dar servicio en sábado, entre las 9 y 13, 30 horas de la mañana, salvo los sábados de julio y agosto.

Y junto a ello, se ha de examinar tanto el pacto de fin de huelga, como la posterior decisión empresarial relativa a solicitudes para trabajar como conductores de vehículos de cámaras.

Asume la parte recurrente que el paso a esa conducción de vehículos de cámaras es voluntario para cada persona trabajadora, pero si se lo da, es obligatorio trabajar los sábados. Entiende que ello conculca el pacto de fin de huelga, citando también el punto undécimo de tal acuerdo (compromiso relativo a inaplicación de convenio) y afirma que ello ataca el derecho a la libertad sindical de dicha demandante, pues en realidad con tal vía de pacto individual de condiciones de trabajo diferentes a las acordadas con carácter general, se saltan las condiciones colectivas y de ahí la cita de esa sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 204 (recurso 242/2014 ).

Empero, entendemos que no es aplicable tal doctrina al caso de autos, fijada para los casos en que haya previas condiciones laborales fijadas de forma colectiva y la empresa pretenda soslayar acudiendo a la contratación individual, generalmente masiva, contradictoria con aquellas condiciones.

En efecto, en febrero de 2018, cuando se hizo aquel acuerdo fin de huelga, no es que se pactase que no se trabajase en sábado, sino que se pactó el trabajo en sábado en concretas condiciones, distinguiéndose entre personas trabajadores, según la fecha de ingreso en la empresa. Para el personal más antiguo se dijo que no se podía imponer ese trabajo en sábado y si se decidía trabajar en sábado ¿decisión voluntaria expresamente prevista en el pacto- se haría en determinadas condiciones y para el personal más moderno, se admitía que la empresa podía imponer trabajar en sábado, si así se preveía en el contrato.

Con aquella convocatoria, la empresa no ha impuesto a nadie que trabaje en sábado, sino que ofrece concretos puestos de trabajo a cubrir por el personal que tenga interés en los mismos. Si considera que es de su interés (decisión voluntaria), ello supondrá trabajar dos sábados al mes, entre otras condiciones y un régimen de retribución diverso, en cuanto que se fija una prima específica de acudirse a ese tipo de trabajo.

Además, expresamente se mantiene para tales plazas que, para el personal más antiguo (contratado antes de enero de 2017) el ya indicado, ese trabajo en sábado se retribuye de la forma pactada en aquel acuerdo de fin de huelga, que no excluía el trabajo en sábado, sino su condición voluntaria para tal personal y unas concretas condiciones económicas si se entraba a trabajar en sábado, voluntariedad y condiciones que entendemos se respetan en esa convocatoria, siendo también voluntaria la opción por trabajar en ese especial sistema para el personal más moderno.

Aquella cláusula once del pacto fin de huelga entendemos que no impone que, cualquier decisión empresarial haya de ser sometida a negociación, sino que tiene el ámbito concreto que se deduce de su literalidad y que no incluye obligación de negociar en este caso.

En consecuencia, desestimamos el recurso.



TERCERO .- Aún y cuando se pide por una de las partes impugnantes la condena en costas de la recurrente, no apreciando ni temeridad ni mala fe en el actuar del sindicato recurrente, que tampoco se argumenta en tal impugnación, no procede pronunciamiento en materia de costas del recurso, debiendo considerarse las previsiones del artículo 235, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , pues nos encontramos ante la modalidad de conflicto colectivo.

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El presente conflicto afecta a la plantilla de la empresa demandada UTE OTA BILBAO EYSA CYCASA, empleada en el servicio de OTA del Ayuntamiento de Bilbao como Vigilantes, compuesta aproximadamente de 100 trabajadores y trabajadoras.



SEGUNDO.- La empresa demandada se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo para el personal adscrito al servicio de ordenanza de trafico y aparcamiento (O.T.A.) de Bilbao (2009-2011), y posterior actualización publicada en BOB de 28/3/2011

TERCERO.- La presente demanda de Conflicto Colectivo se interpone por el Sindicato ELA frente a la empresa demandada, y versa sobre el trabajo en sábados. En concreto se impugna la decisión de la empresa de imponer a los vigilantes conductores trabajar los sábados, entendiendo la parte demandante que ello supone una injustificada modificación de las condiciones de trabajo de carácter colectivo tras negociar empresa y representantes de los trabajadores que el trabajo en sábados será voluntario.



CUARTO.- Durante el año 2017 se han sucedido negociaciones y acciones sindicales, incluida la huelga de la plantilla.

Esta negociación y conflicto sindical finalizó con un acta de acuerdo firmada el 21 de febrero de 2018 (doc. n°1 actora), que establece lo siguiente: - Se prorroga la vigencia del Convenio Colectivo antes vigente para la empresa UTE CYCASA-EYSA OTA BILBAO hasta el 31 de diciembre de 2020.

- Se modifican algunos párrafos concretos de algunos artículos.

- Se anexan nuevas tablas salariales.

- Y el resto del articulado se mantiene íntegro.

El punto NOVENO del acuerdo establece lo siguiente: 'NOVENO: Se incorpora al Convenio el acuerdo de Trabajo en sábado siguiente: 'El servicio de OTA Bilbao correspondiente a los sábados será voluntario para el personal adscrito al servicio antes del 16/1/2017, percibiendo por ello la cuantía de 71,66 euros por sábado trabajado. Para las nuevas contrataciones, no disfrutarán de este derecho, siempre que en su contrato de trabajo se especifique el sábado como día de trabajo''.



QUINTO.- En fecha 8/03/2018 la empresa coloco en el tablón de anuncios un documento sin fechar, con el siguiente contenido literal: 'A/A: Personal OTA BILBAO SOLICITUD CONDUCIÓN VEHICULOS DE CAMARAS Todo aquel trabajador de la OTA Bilbao interesado en desarrollar su jornada laboral como conductor de un vehículo de cámaras y este en disposición del carné de conducir en regla, por favor lo comunique a la central Condiciones: - -Adscripción voluntaria mínimo por un año - -En último caso será la empresa la que decidirá la conveniencia o no del trabajador para las funciones de conductor de vehículo de cámaras - -Horario: Turnos rotatorios semanales. En el turno de mañana de 6:35 a 13:45 en el de tarde de 14:30 a 20:45. La semana que se trabaja turno de tarde trabajara el sábado de esa semana en el horario de 8:00 a 14:00 (El sábado 1 de septiembre lo hará el turno que empiece por la tarde independiente de los turnos) - -El sábado se desarrollará el trabajo en vehículo o andando en función de las necesidades del servicio - -Los trabajadores con contrato anterior a enero 2017 percibirán, de acuerdo con convenio, una paga de 71,66 € por sábado trabajado - -Todos los conductores percibirán una prima por conducción de 75 € para coches y 125 para motos.

Esta prima será no consolidable por mes efectivamente trabajado Se contará con un descanso de 20 minutos en el turno de mañana y de 15 en el turno de tarde que constara como tiempo efectivo trabajado y serán programadas por la empresa de acuerdo con las necesidades del servicio'.



SEXTO.- Los conductores de la OTA Bilbao son trabajadores que se adscriben voluntariamente a dicho servicio. Con anterioridad a marzo 2018, eran 14 conductores y en la actualidad son 28.

Los sábados trabajan los vigilantes voluntarios y los conductores adscritos al servicio de vigilancia con vehículo, los sábados en semana de turno de tarde (dos sábados al mes).

SEPTIMO.- La Ordenanza de Tráfico y Aparcamiento de la Villa de Bilbao que regula el régimen de estacionamiento OTA de Bilbao exige trabajar los sábados en horario de 9 a 13:30 horas, excepto los sábados de julio y agosto.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda de Conflicto Colectivo formulada por el Sindicato ELA contra UTE OTA BILBAO EYSA CYCASA, USO, ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS S.A.U., LAB, FOGASA, UGT, CYCASA CANTERAS Y CONSTRUCCIONES S.A., Segundo y Teodulfo , absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.



TERCERO. - El sindicato ELA formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por Cycasa, Canteras y Construcciones, S.A. y la Unión Temporal de Empresas (UTE) demandada, también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 3 de junio de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 7 de junio, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 25 de junio 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - El sindicato ELA (Euzko Langileen Alkartasuna-Solidaridad de Trabajadores Vascos) formula recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda de conflicto colectivo que formuló el miso y en relación a lo que entendía era una modificación sustancial de condiciones colectiva producida por la comunicación realizada por la empresa en fecha 8 de marzo de 2018 y con respecto del trabajo en sábado fijada para quien optase a solicitar desarrollar su jornada laboral como conductor de vehículo de cámaras.

La Magistrada autora de la sentencia desestima tal demanda esencialmente porque entiende que esa medida empresarial no se opone al acuerdo colectivo alcanzado en fecha 21 de febrero de 2018 (punto 9), en el que se pactó que - con respecto a los trabajadores adscritos al servicio antes del día 16 de enero de 2017- el trabajo en sábados sería voluntario y se cobraría una específica cantidad por sábado trabajado, siendo que el resto de contratados no disfrutarían de ese derecho, siempre que su contrato de trabajo especifique el sábado como día de trabajo.

Entre otras cosas, tal medida impugnada con la demanda fijaba que el interesado que finalmente accediera esa conducción de vehículo de cámaras, entre otras cosas, debería trabajar en turnos rotatorios semanales, añadiendo que, en la semana en que le tocase trabajar de tarde, debiera trabajar también ese sábado, de 8 a 14 horas.

Dicho recurrente plantea un solo motivo de impugnación, formalmente enfocado por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y en el mismo alude infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 30 de octubre) y los artículos 28, punto 1 y 37, punto 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, citando al efecto la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de fecha 29 de abril de 2014 (recurso 242/2014 ).

Termina pidiendo que se declare la nulidad de tal medida, devolviéndose los autos al Juzgado, para que se fije el importe de la indemnización por dicha parte solicitada y subsidiariamente se considere injustificada la medida, que supondría una modificación sustancial de condiciones de trabajo, en cuanto que se impone la obligatoriedad de trabajar dos sábados al mes para los trabajadores adscritos a tal vehículo y contratados antes del día 16 de enero de 2017 y los posteriores, a los que no se hubiese fijado expresamente en el contrato que trabajasen en sábado.

Tal recurso es impugnado por Cycasa, Canteras y Construcciones, S.A., que se opone al indicado motivo de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

También es impugnado por la unión temporal de empresas (UTE) compuesta por esa empresa y Estacionamientos y Servicios, S.A.U. (EYSA), que, así mismo, se opone al motivo indicado y solicita que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida, con condena en costas del recurso para la recurrente.



SEGUNDO.- El convenio colectivo aplicable fija que la distribución de la jornada está supeditada, en cada momento, a las necesidades de servicio y cambios que en el mismo puedan producirse, en función del contrato mediante entre empresa y el Excelentísimo ayuntamiento de Bilbao (artículo 8, párrafo octavo del convenio colectivo publicado en el Boletín Oficial de Bizkaia de fecha 30 de septiembre de 2010).

Por otra parte, la Juzgadora asume que la Ordenanza de Tráfico y Aparcamiento de la Villa de Bilbao impone a la concesionaria dar servicio en sábado, entre las 9 y 13, 30 horas de la mañana, salvo los sábados de julio y agosto.

Y junto a ello, se ha de examinar tanto el pacto de fin de huelga, como la posterior decisión empresarial relativa a solicitudes para trabajar como conductores de vehículos de cámaras.

Asume la parte recurrente que el paso a esa conducción de vehículos de cámaras es voluntario para cada persona trabajadora, pero si se lo da, es obligatorio trabajar los sábados. Entiende que ello conculca el pacto de fin de huelga, citando también el punto undécimo de tal acuerdo (compromiso relativo a inaplicación de convenio) y afirma que ello ataca el derecho a la libertad sindical de dicha demandante, pues en realidad con tal vía de pacto individual de condiciones de trabajo diferentes a las acordadas con carácter general, se saltan las condiciones colectivas y de ahí la cita de esa sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 204 (recurso 242/2014 ).

Empero, entendemos que no es aplicable tal doctrina al caso de autos, fijada para los casos en que haya previas condiciones laborales fijadas de forma colectiva y la empresa pretenda soslayar acudiendo a la contratación individual, generalmente masiva, contradictoria con aquellas condiciones.

En efecto, en febrero de 2018, cuando se hizo aquel acuerdo fin de huelga, no es que se pactase que no se trabajase en sábado, sino que se pactó el trabajo en sábado en concretas condiciones, distinguiéndose entre personas trabajadores, según la fecha de ingreso en la empresa. Para el personal más antiguo se dijo que no se podía imponer ese trabajo en sábado y si se decidía trabajar en sábado ¿decisión voluntaria expresamente prevista en el pacto- se haría en determinadas condiciones y para el personal más moderno, se admitía que la empresa podía imponer trabajar en sábado, si así se preveía en el contrato.

Con aquella convocatoria, la empresa no ha impuesto a nadie que trabaje en sábado, sino que ofrece concretos puestos de trabajo a cubrir por el personal que tenga interés en los mismos. Si considera que es de su interés (decisión voluntaria), ello supondrá trabajar dos sábados al mes, entre otras condiciones y un régimen de retribución diverso, en cuanto que se fija una prima específica de acudirse a ese tipo de trabajo.

Además, expresamente se mantiene para tales plazas que, para el personal más antiguo (contratado antes de enero de 2017) el ya indicado, ese trabajo en sábado se retribuye de la forma pactada en aquel acuerdo de fin de huelga, que no excluía el trabajo en sábado, sino su condición voluntaria para tal personal y unas concretas condiciones económicas si se entraba a trabajar en sábado, voluntariedad y condiciones que entendemos se respetan en esa convocatoria, siendo también voluntaria la opción por trabajar en ese especial sistema para el personal más moderno.

Aquella cláusula once del pacto fin de huelga entendemos que no impone que, cualquier decisión empresarial haya de ser sometida a negociación, sino que tiene el ámbito concreto que se deduce de su literalidad y que no incluye obligación de negociar en este caso.

En consecuencia, desestimamos el recurso.



TERCERO .- Aún y cuando se pide por una de las partes impugnantes la condena en costas de la recurrente, no apreciando ni temeridad ni mala fe en el actuar del sindicato recurrente, que tampoco se argumenta en tal impugnación, no procede pronunciamiento en materia de costas del recurso, debiendo considerarse las previsiones del artículo 235, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , pues nos encontramos ante la modalidad de conflicto colectivo.

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre del sindicato ELA contra la sentencia de fecha veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Bilbao en los autos 337/2018 seguidos ante el mismo y en los que también son partes Cycasa, Canteras y Construcciones, S.A., Estacionamientos y Servicios, S.A.U. (EYSA) que componen una unión temporal de empresas que gestiona el servicio OTA en la villa de Bilbao y los sindicatos LAB, UGT, USO y don Segundo y don Teodulfo .

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas de recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

VOTO PARTICULAR que formula el ILMO. SR. MAGISTRADO D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, en el recurso de suplicación nº 1054/2019, el que se basa en el art. 260 LOPJ y los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO , que paso a EXPONER: UNICO. - Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aprobada por la Sala, y ello en cuanto que, a mi entender, debía estimarse el motivo del recurso sustanciado por la parte social, y en base al apdo.

c) del art. 193 LRJS .

Voy a partir para la exposición de mi argumentación del art. 8,2 del RDL 17/77, de 4 de marzo , que otorga la fuerza de convenio colectivo al pacto que pone fin a la huelga. Con este carácter es con el que interpreto lo convenido entre la representación de los trabajadores y la empresa y que refleja el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, cuando consigna el punto noveno del acuerdo de fin de huelga en el que se establece que el trabajo en sábados será voluntario.

La interpretación de los convenios se ajusta a dos distintos parámetros: por un lado, aquél que se refiere a la interpretación de las normas ( arts. 3 y 7 del Código Civil ); y aquél otro que alude a la normativa propia de los contratos de trabajo ( arts. 1281 y siguientes del Código Civil ). La doble naturaleza del convenio colectivo (contrato y norma) implica esta dualidad interpretativa según constante jurisprudencia (por todas TS 20 de septiembre de 2016, rec. 239/15 ).

El convenio colectivo es una fuente específica y concreta del derecho laboral que rebasa el elenco enunciado por el art. 1 del Código Civil . Cuando el art. 3 del ET refiere la fuente del convenio colectivo está plasmando un presupuesto constitucional, como es el que previene el art. 37 de la Constitución , que recoge la negociación colectiva.

Si el convenio colectivo es uno de los instrumentos propios del derecho laboral, su significación alcanza mayor contenido cuando es el resultado final de un periodo de huelga. Si a la significación normal del convenio integramos o sumamos la peculariedad que presenta el derecho laboral respecto a la situación de huelga, podemos concluir que un acuerdo de fin de huelga participa de unos específicos caracteres que determinan el que cualquier impugnación que se realice de un acto empresarial por contrariar el acuerdo de fin de huelga debe implicar un análisis minucioso de la posibilidad que se alega de contrariar el convenio alcanzado para poner fin a la huelga.

Quiero significar que las presuntas conductas de las partes que puedan ser contrarias al acuerdo alcanzado para poner fin a la huelga deben ser examinados de tal manera que se impida que las prácticas, en este caso, práctica empresarial, de algún modo puedan ser contrarias al acuerdo alcanzado para poner fin a la huelga. A parte del significado que otorga el art. 8 ya citado -RDL del 77- de naturaleza de convenio colectivo al pacto de fin de huelga, hay que considerar que una situación de conflicto que origina una huelga lleva consigo el que la pugna en el seno empresarial haya llegado a sus extremos más beligerantes. Y es por ello que esos acuerdos deben tener una especial significación, pues con ellos ha finalizado la aplicación de la medida más traumática que se conoce en el derecho laboral, como es la huelga.

Es evidente que si uno de los puntos del acuerdo de fin de huelga suscrito en la empresa fue el trabajo en los sábados, es porque tal extremo fue especialmente importante y transcendente para los intereses de la empresa y los trabajadores. De aquí el que si los términos de pacto noveno suscrito en el acta de 21 de febrero de 2018 fueron que el trabajo en los sábados será voluntario este carácter debe ser interpretado de forma que se mantenga el contenido de lo pactado. Contrario al pacto es la posibilidad de que por una via indirecta se suplante la voluntad negociada mediante acuerdos o prácticas que pudieran dejar ineficaz el pacto suscrito.

Y, es en esta línea en la que considero que el recurso debía estimarse. Ante la apariencia de voluntariedad que presenta la oferta empresarial el recurrente indica que esta voluntariedad lleva consigo un elemento de captación obligada del trabajador, y es que, efectivamente, si esa voluntariedad es para comprometerse el operario durante un año, quiere decir que en ese tiempo, cuando menos, sería cuestionable la posibilidad de no trabajar voluntariamente los sábados. Me explico: si el trabajador voluntariamente acepta trabajar los sábados, respondiendo a la oferta empresarial, su obligación dura un año, con lo que si durante este arco temporal pretende separarse de trabajar los sábados, no podría hacerlo porque quedaría obligado enn cuanto que ha aceptado la oferta empresarial. De aquí el que, lo que realmente está ocurriendo es que la empresa indirectamente desatiende el pacto suscrito, y aunque hay una voluntariedad inicial del trabajador para trabajar los sábados, ésta se convierte en obligatoria una vez que se acepta, al menos durante el periodo de un año.

En definitiva, lo que intento expresar es que si el pacto de fin de huelga tiene la naturaleza de convenio colectivo, la empresa para cambiar los términos de la voluntariedad, debía acudir al sistema modificativo de los convenios; lo que no es posible es introducir una práctica con la suficiente ambigüedad para poder ser catalogada de contraria al pacto de fin de huelga.

Y considero que es ambigua la oferta empresarial porque la misma sería aceptable siempre que no fijase un plazo de 'permanencia' del trabajador en el trabajo de los sábados; o se especificase la posibilidad de que en cualquier momento el trabajador se pudiese separar de la aceptación del trabajo en sábados. En cuanto nada de ello se contiene, se está compeliendo al trabajador a aceptar un trabajo que ya no es voluntario; sí que lo fue en el inicio, pero no posteriormente.

Quienes están legitimados para negociar, en nuestro caso el comité de huelga, si alcanzan un acuerdo, no se puede de forma individual, mediante ofertas suscritas por cada trabajador, desatender el pacto alcanzado con la representación legitima de los trabajadores, pues ello supone tanto como dejar sin contenido la norma que rige la relación laboral, en nuestro caso es el acuerdo de fin de huelga, y conculcar el derecho de libertad sindical en su manifestación de titular de la negociación colectiva.

Dos razones finales: primera, que los contratos no pueden dejarse al arbitrio de una de las partes pues ello contraría el art. 1256 del CC ; y, segunda, los pactos colectivos no pueden vulnerarse por acuerdos individuales ( TS 29-4-13, rc. 242/2013 ).

Es en base a lo anteriormente expuesto que baso la presente disconformidad, y mi propuesta en la deliberación fue el que se estimase el recurso.

Así por este mi voto particular, lo pronuncio, mando y firmo.

________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia junto con el Voto Particular en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal.

Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1054-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1054-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.