Sentencia Social Nº 1247/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 487/2007 de 25 de Abril de 2007

Encabezamiento

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M.R.O.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 1247/2007

ILTMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILTMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veinticinco de Abril de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 487/07, interpuesto por Dª. Claudia contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén en fecha 18 de Diciembre de 2.006 en Autos núm. 550/06, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Claudia en reclamación sobre despido contra empresas ÁNGEL ORDÓÑEZ GUERRERO y ORGUESA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18 de Diciembre de 2.006 , por la que apreciando la falta de conciliación previa con la empresa y falta de concordancia entre lo alegado y solicitado en conciliación previa y en la demanda presentada, se desestima la misma y que formula la actora, declarando la inexistencia de despido y la extinción de la relación laboral por desistimiento del empleador, condenando a D. Héctor a estar y pasar por esta declaración y a que abone a la actora en concepto de indemnización la cantidad de 1.271'50 ? y 421'2 ?, en concepto de 20 días de salario correspondientes al preaviso, desestimando la demanda acumulada por extinción de contrato a instancia del trabajador, absolviendo, en ambos casos a la empresa Orguesa S.A.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Doña Claudia , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , vecina de Peal de Becerro (Jaén), ha venido prestando sus servicios como empleada de hogar en el domicilio del cabeza de familia don Héctor , con una antigüedad de 22.01.1998, percibiendo un salario base mensual de 550 Euros, sin inclusión de prorrata de pagas extraordinarias y sin abono de antigüedad.

Don Héctor abonaba las cotizaciones a la Seguridad Social correspondientes a la trabajadora, sobre una base de cotización de 598'50 ?.

La actora fue dada de alta en el Régimen Especial de Empleados de Hogar el día 22.01.1998, apareciendo como cabeza de familia o empleador don Héctor .

2º.- Don Héctor es titular de la empresa Orguesa S.L., con centro de trabajo sito en Peal de Becerro (Jaén), la cual suele regalar agendas personificadas a clientes, amigos, proveedores, etc.No consta que la actora haya prestado servicios, como limpiadora, en la citada empresa, ni de forma habitual, ni siquiera, de manera esporádica.

3º.- El día 11.09.06 la actora recibió comunicación escrita de don Héctor con el siguiente tenor: "En relación con las horas esporádicas que viene echando en la casa de mi propiedad, con esta fecha, doy por finalizada la relación laboral en su calidad de autónoma".

Esta comunicación no va acompañada de la puesta a disposición de la actora de indemnización, ni del preaviso.

La actora ha sido baja en el Régimen Especial de Empleados de Hogar de la Seguridad Social el día 6.09.06.

4º.- Las nóminas de la actora sólo contienen como concepto de abono "salario base". No consta el abono a la actora del concepto paga extraordinaria, ni antigüedad.

La actora ha presentado papeleta ante el CMAC, con fecha de 22.09.06 en reclamación de 2.501'26 ?, por el concepto trienio, vacaciones, pagas extra, y diez días de septiembre de 2006.

5º.- La actora presentó sendas papeletas de conciliación, por despido y por extinción de contrato, exclusivamente, frente a Héctor , ante el CMAC de Jaén el día 22.09.06, doc. 2 y 3.2 del ramo de prueba de la demandada, los cuales se dan por reproducido a efectos probatorios, y que se apoyan en "inició su relación laboral con el demandado en mayo de 1991 con la categoría de empleada de hogar, prestando desde entonces sus servicios como trabajador en el centro de trabajo situado en el domicilio particular del demandado". Aclarando en el acto que la antigüedad es de mayo de 1994.

Los actos de conciliación se celebraron el día 4.10.06, sin avenencia.

6º.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 11.10.06 .

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Claudia , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia desestima la demanda de la actora sobre despido, declarando que no existió tal en el cese de aquélla, sino extinción de la relación laboral por desistimiento del empleador, al que condena al abono de una indemnización en cantidad de 1.271'50 ? y asimismo de otra cantidad de 421'20 ? por salarios de preaviso no abonados en su día, desestimando la demanda acumulada por extinción del contrato a instancia de la trabajadora, absolviendo de ambas demandas a la codemandada Orguesa S.A.

Contra la sentencia se alza dicha trabajadora mediante el presente recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario, recurso que formula al amparo del art. 191 c) de la L.P.L., en dos motivos, denunciando en el primero la infracción del art. 24 de la Constitución, en relación con el art. 9.9 del R.D. 1424/85 ; y, en el segundo, la del art. 9.10, en relación con el 10.1 y 2 del citado R.D. 1424/1985, de 1 de Agosto , que regula la relación laboral del carácter especial del servicio del hogar familiar, del principio "in dubio pro operario", y la jurisprudencia de desarrollo, sentencia del T.S. de 5-6-2002 .

Segundo.- La censura jurídica argüida va destinada a hacer ver que se infringió el art. 24 de la Constitución por cuanto que no se le dio una efectiva tutela judicial, y se le causó indefensión, al no entrar la sentencia a conocer de la demanda de extinción a su instancia, art. 9.9 del Decreto reseñado, motivo I , y que existió despido, al ser la comunicación de cese oscura, e inconcreta, sin que tal oscuridad pueda favorecer al empleador, art. 1288 del Código Civil , máxime a la vista del principio referido "in dubio pro operario" invocando la sentencia del T.S. dicha.

Ambas censuras jurídicas deben ser rechazadas ya que, y como reza en el hecho 3º de la sentencia, el empleador comunicó a la actora que recibió tal comunicación el 11-9-2006 , por escrito la extinción de la relación laboral, de carácter especial que mantenían, dándola por finalizada, habiéndose cursado baja laboral en el R.E. de Empleados de Hogar en fecha 6-9-2006.

No puede achacarse a tal comunicación falta de claridad pues, sin más, indica que decide dar por finalizada la relación laboral mantenida, y ello es, sin duda alguna, el desistimiento del empleador contenido en el nº 2 del art. 10 del Decreto regulador, sin que las referencias al horario y a la condición del régimen afiliativo que se hacen en ella, puedan dar lugar a imprecisiones de tal calado que conviertan en otra cosa tal desistimiento, y menos en despido, cuando, como aquí ocurre, ni se menciona la figura extintiva de despido, ni se vislumbra, siquiera, causa alguna disciplinaria, ni de otro tipo que no sea la unívoca voluntad del empleador de tener por acabada la relación.

Por lo que se refiere al preaviso, que según el artículo citado conlleva el desistimiento, así como a la puesta a disposición de la indemnización correspondiente, el no haberse efectuado aquél ni abonada ésta, no puede sin más transformar el hecho extintivo en despido, causa extintiva a la que sólo se hace referencia en el Decreto regulador, art. 10.1, si se basa en causa al respecto prevista en el Estatuto de los Trabajadores , no siendo tales omisiones causa suficiente para transformar el legal desistimiento en despido, según viene reiterando la doctrina judicial social, y por supuesto esta Sala, pues más que una exigencia previa, lo que en realidad constituyen es una consecuencia derivada del desistimiento, consecuencia que debe ser declarada por el Juzgador en el caso como el que ahora nos ocupa, de no haberse efectuado previa y simultáneamente a la decisión extintiva del empleador.

Nos remitimos al efecto a las sentencias que se citan en la impugnación del recurso, así como en la resolución judicial que se combate mediante el presente recurso.

Tercero.- Por lo que respecta a la demanda planteada para la extinción de la relación a instancia de la trabajadora, no puede asumir esta Sala las alegaciones de la recurrente y, por el contrario, ha de confirmar la tesis mantenida por la Magistrada de instancia.

El Art. 32 de la L.P.L . exige que, cuando se accione por despido y por causa extintiva prevista en el art. 50 del Estatuto , ambas demandas deberán acumularse y debatirse ambas cuestiones en un solo juicio, pero la previsión legal no trae otra consecuencia que la de conocer y resolver, en primer lugar y con carácter prioritario, de la acción de despido, toda vez que la decisión empresarial en tal sentido supone la extinción de la relación laboral, siendo, por tanto, la ulterior sentencia que declarase, en su caso, la procedencia del despido, meramente declarativa, mientras que la referida a la extinción del contrato por voluntad del trabajador, necesariamente ha de ser constitutiva y exige que el vínculo laboral se encuentre vigente a la fecha de la celebración del juicio, por lo que si el despido es declarado procedente, en este caso que hubo causa legal extintiva por desistimiento, no cabe declarar extinguida una relación que ya no existe por la decisión anterior de ponerle fin, decisión declarada como ajustada a derecho.

Como dice el Tribunal Supremo, sentencia de 14-6-1990 , el proceso sobre resolución del contrato por voluntad del trabajador, no resuelve por sí mismo el contrato, sino que, partiendo de su vigencia, solicita del órgano judicial que declare tal resolución, en tanto que en el despido, por el contrario, se parte de un contrato ya resuelto por decisión empresarial respecto de la que se solicita del órgano que se deje sin efecto, de tal manera que de no prosperar esta pretensión la relación laboral está ya extinguida, y ello hace que no se pueda acordar la resolución o terminación de aquello que ya está terminado.

Por tanto, si actuando por el orden procedente la Magistrada estimó que hubo un cese por desistimiento y consolidada, pues, la extinción laboral que de él derivó, fue acertada su decisión de no entrar a examinar la demanda de extinción a instancia de la trabajadora, pues ya no existía tal relación.

Por ello no puede acogerse el argumento de la recurrente de que no existía tal extinción por cuanto que al no haberse cumplido el requisito del preaviso de 20 días este plazo, a contar desde la decisión de 11-9-06, nos llevaría a sobrepasar el 22-9-06, en que se planteó la demanda de conciliación sobre extinción del contrato a su voluntad, pues como antes dijimos, el incumplimiento del requisito del preaviso no es suficiente para transformar lo que es un desistimiento, en un despido, y si tal requisito no obsta a que exista causa legal extintiva, por desistir el empleador, no puede tampoco alegarse por ello la vigencia del contrato por tal período de preaviso incumplido.

Decir, por último, que la decisión de la Magistrada de no entrar a resolver la demanda extintiva no puede, en modo alguno, ser conculcadora de la exigida tutela judicial efectiva causante de indefensión, pues siendo cierto que el art. 9.9 del Decreto regulador del Régimen Especial contempla la extinción por voluntad del trabajador, también lo es lo que antes se expuso, y, por tanto, es obligado no dar respuesta a una demanda que pretende extinguir lo que ya estaba extinguido, por lo que no existió la infracción denunciada, y procede confirmar la sentencia recurrida, con desestimación del recurso planteado contra ella.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Claudia contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén en fecha 18 de Diciembre de 2.006, en Autos seguidos a su instancia en reclamación sobre despido contra empresas ÁNGEL ORDÓÑEZ GUERRERO y ORGUESA S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 ? en la cuanta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y asimismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.0487.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.