Sentencia Social Nº 1249/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1493/2011 de 29 de Julio de 2013

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de julio de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARÍA JOSÉ MUÑOZ HURTADO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001493/2011, interpuesto por Dña. Victoria , frente a la Sentencia 000209/2011 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000634/2010 en reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Victoria , en reclamación de Cantidad siendo demandados MAPFRE VIDA y PALM OASIS MANTENIMIENTO S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 29.6.2011 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Que Dña. Victoria ha venido prestando sus servicios para Palm Oasis Mantenimiento desde el 23 de enero de 1997, con categoría de camarera de pisos y salario de 42,05 euros día, causando baja por despido el 7 de julio de 2009.

SEGUNDO.- Que el día 23 de abril de 2008 la actora inició proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes, la cual fue prorrogada por seis meses a partir del 24 de abril de 2009, siendo alta médica el 22 de junio de 2009, como consecuencia de nueva revisión médica efectuada el 10 de junio de 2009.

TERCERO.- Que el 7 de de octubre de 2009 se emitió dictamen propuesta del EVI por incapacidad permanente, fijando como lesiones 'DM con complicaciones metadiabéticas: retinopatía de fondo con edema macular bilateral tratada con láser y polineuropatía MMSS. EMG 04.09 atrapamiento sensitivo-motor n.medaino bilateral grado moderado/severo para Msd (diestra) y leve/moderado izq, radiculopatía L5 bilateral, con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'grado II para patología diabética según manual del INSS en el momento actual'. Como consecuencia de dicho dictamen, la actora ha sido declarada en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual por resolución de 15 de octubre de 2009, y fecha de efectos 14 de octubre de 2009.

CUARTO.- Que la empresa demandada tenía contratada una póliza con Mapfre vida con cobertura entre el 23 de septiembre de 2008 a 23 de septiembre de 2009.

QUINTO.- Que en fecha 26 de marzo de 2010, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de intentado sin avenencia, en virtud de papeleta de conciliación interpuesta el 16 de marzo de 2010.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimo la demanda presentada por Dña. Victoria contra Mapfre Vida y Palm Oasis Mantenimiento, S. L., absolviendo a ambos demandados de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Victoria , siendo impugnado por ambos demandados, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de la actora quien había solicitado el abono de la mejora voluntaria prevista en el Convenio Colectivo, al haber sido declarada en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en un único motivo de censura jurídica.

Así, con amparo en el art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega infracción del art. 20 del Convenio Colectivo por entender que tiene derecho al abono de la mejora, cuestionando la fecha del hecho causante.

Para dar solución a la cuestión que se plantea hay que partir de los siguientes datos:

La actora fue dada de baja médica el 23.4.2008, sin que conste la causa de dicha baja.

En fecha 24.4.2009 se acordó la prórroga de dicha situación.

En fecha 15.6.2009 se acordó por el INSS, (folio 40) emitir el alta médica de la actora con fecha 22.6.2009).

Interpuesta reclamación previa contra dicha resolución, fue estimada la misma, a la vista de los informes médicos actualizados que aportó la parte actora, proponiéndose una prórroga de la Incapacidad Temporal (folio 41).

Reconocida de nuevo la actora el 25.9.2009 el 30.9.2009 se dictó nueva resolución acordando iniciar un expediente de Incapacidad Permanente.

El 7.10.2010 se dictó resolución por el INSS declarando a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, por presentar las siguientes lesiones: Diabetes Mellitus con complicaciones metadiabéticas: retinopatía de fondo con edema macular y polineuropatía 4.9. Atrapamiento sensitivo motor neuro mediano bilateral grado moderado severo miembro superior derecho y leve/moderado izquierdo. Radiculopatía L5 bilateral.

La empresa el 22.6.2009 acordó el despido de la trabajadora con amparo en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , con efectos de 7.7.2009.

La empresa tenía concertado con MAPFRE Póliza de Seguro Colectivo, cuya fecha inicial no consta, habiéndose renovado por un año el 23.9.2008, hasta el 23.9.2009.

A partir de lo expuesto hay que tener en cuenta que lo que ahora se discute es a que momento hay que atender para determinar que se ha producido el siniestro objeto de cobertura por la póliza de seguros.

Esta cuestión fue más o menos polémica tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, hasta que el Tribunal Supremo la unificó a través de la Sentencia, entendiendo a propósito de los accidentes de trabajo, que la fecha del hecho causante era en principio la fecha del accidente.

Así en la Sentencia de fecha 1.2.2000 se afirma:

'...En primer lugar, desde la perspectiva mercantil, los seguros se establecen como cobertura del riesgo de accidente, aunque el daño indemnizado se refiera a determinadas secuelas derivadas del mismo (incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte). Esto queda claro en el artículo 100 de la Ley de Contrato de Seguro : el riesgo asegurado es el accidente -la lesión corporal- que se manifiesta en unas secuelas de invalidez temporal o permanente y muerte. Estas secuelas ya no son el riesgo, sino los efectos de su actualización, como se advierte en el artículo 104 de la citada Ley . Por ello, lo decisivo es que cuando ocurre un accidente la póliza que asegura este riesgo esté vigente. Si es así, se aplicará la cobertura, aunque la determinación de la invalidez a partir de la presentación del certificado médico de incapacidad se haya producido con posterioridad y la póliza ya no esté vigente. Lo importante es la relación de causalidad entre el accidente y sus secuelas; no la fecha en que se manifiesten éstas, ni mucho menos la de su constatación administrativa o médica. La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, que puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Así lo afirma la jurisprudencia civil que distingue claramente entre el accidente, como riesgo asegurado, y el daño derivado del mismo: 'la declaración de la invalidez, lejos de significar el hecho de la causación del daño o del siniestro, es meramente una formalidad administrativa determinante, entre otras, de las consecuencias económicas en diversos aspectos del accidente, pero en modo alguno puede identificarse con éste' ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1993 en el mismo; sentido sentencia de 6 de febrero de 1995 .

Otra solución sería además imposible de articular, pues conforme a los artículos 1 y 4 de la Ley de Contrato de Seguro el contrato de seguro es nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro. Lo que quiere decir que si el accidente se ha producido en una determinada fecha, no podrá asegurarse su cobertura con posterioridad a la misma, aunque una determinada secuela (la incapacidad permanente o la muerte) se manifieste o se constate administrativamente después. Es cierto que en determinados supuestos puede existir un margen de aleatoriedad en la conversión de la lesión producida por el accidente en un efecto invalidante o en la muerte. Pero, aparte de que en la mayoría de los casos, esos efectos suelen ser previsibles de acuerdo con los estándares generales, se trata de un supuesto anormal que habría de pactarse así con el lógico incremento de la prima.

Sucede lo mismo en materia de Seguridad Social, donde la protección se otorga por la entidad gestora o colaboradora que tuviera establecida la cobertura en el momento del accidente. Esta es la que responde de todas las consecuencias del accidente ( artículo 126.1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 5 y 6 de la Orden Ministerial 13 de febrero de 1967, 25 de la Orden Ministerial 15 de abril de 1969 y 30 y 31 de la Orden Ministerial 13 de febrero de 1967), aunque se manifiesten con posteridad. Por otra parte, basta que el trabajador esté en alta en el momento del accidente para que acceda a la protección, aunque no lo esté en el momento posterior de manifestarse la secuela correspondiente; supuesto muy frecuente con la antigua invalidez provisional y que hoy puede producirse también por el artículo 131.bis.2 de la Ley General de la Seguridad Social . Así se desprende de lo dispuesto en lo s artículos 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social 3 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967, 19 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 y 2.1 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967 aunque en ocasiones la confusión entre contingencia determinante y hecho causante pueda oscurecer esa distinción...'.

Esta Sala ha recogido el criterio jurisprudencial y lo ha extendido a otra serie de supuestos.

Así, en la Sentencia de 26.5.2000 (Recurso nº 805/1998 ) la aplica a un accidente in itinere. En la Sentencia de 29.9.2000 (Recurso nº 214/1999 , lo aplica a un accidente no laboral) y en la Sentencia de 26.9.2001 lo aplica a un supuesto de enfermedad común.

En esta última Sentencia se dice literalmente a propósito de la cuestión suscitada en el Recurso.

'...A los efectos de determinar cuál sea la entidad aseguradora responsable del pago de una determinada prestación por la fecha del siniestro asegurado ha de tenerse en cuenta que, aunque, como indica el recurrente, el Tribunal Supremo mantuvo durante años y de forma reiterada el criterio de que la fecha decisiva a efectos de protección prestacional era la fecha en que se había producido el hecho causante de la prestación de que se tratase, no la fecha en que el siniestro se había producido, tal criterio ha de ser revisado.

Esta antigua doctrina del Tribunal Supremo se aplicó, entre otros casos, a supuestos de mejoras voluntarias de la Seguridad Social; y así la sentencia de 12 de junio de 1997 precisó que 'a falta de indicación en contrario en la configuración de la mejora voluntaria de la situación de invalidez, el hecho causante de la misma coincide con la fecha de la declaración de invalidez que da lugar a la prestación de la Seguridad Social básica', Esta línea jurisprudencial se inició con las sentencias de 26 de noviembre de 1991 y 22 de abril de 1993 , se asentó con la sentencia de 20 de abril de 1994 , dictada por el Pleno de la Sala Cuarta, y fue luego seguida por las de 22 de abril y 25 de mayo de 1994, 23 de octubre de 1995, 22 de julio de 1996, 28 de enero y 12 de junio de 1997, 18 de marzo de 1998 y 20 de enero de 1999, entre otras muchas.

Sin embargo, en fechas recientes, la misma Sala del Tribunal Supremo ha modificado este criterio en relación con los accidentes de trabajo en su sentencia de 1 de febrero del 2000 , también aprobada por el Pleno de tal Sala, y después en las de 7 de febrero, 21 de marzo, 23 de marzo, 27 de marzo, 3 de abril, 10 de abril, 18 de abril, 20 de julio y 21 de septiembre del mismo año. En resumen la nueva doctrina nos dice que la noción de hecho causante que utiliza, de manera imprecisa, la legislación de Seguridad Social, no resulta aplicable a estos efectos, porque esa noción, que, como ha señalado la doctrina de la misma Sala (sentencias de 31 y 11 de diciembre de 1.991 , 7 de julio de 1.992 , 1 de marzo de 1.993 y 18 de julio de 1.994 , entre otras), puede ser aplicable para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en que los distintos efectos de la lesión se despliegan de forma sucesiva (incapacidad temporal e incapacidad permanente o muerte), no lo es para determinar la entidad responsable de las secuelas. En ese caso ha de estarse a la fecha del accidente, porque ese es el riesgo asegurado, y lo mismo sucede en relación con el reaseguro o de las mejoras de prestaciones instrumentadas a través de contratos de seguro, pues si éste existía en la fecha del accidente con un determinado contenido, la entidad que asume el reaseguro o el seguro de la mejora debe cubrir por este conce o la muerte) aparezca con posterioridad.

Por tanto los nuevos criterios aplicados en primer lugar por la sentencia tan repetida de 1 de febrero de 2000 y luego seguidos por las demás mencionadas, han cambiado y revisado por completo la doctrina relativa al momento básico que ha de ser tenido en cuenta a fin de determinar las responsabilidades referentes a mejoras voluntarias de la Seguridad Social. y aunque la citada doctrina hace referencia a los accidentes de trabajo, puesto que se ha planteado el problema esencialmente en tal ámbito, es cierto que los mismos argumentos deben ser aplicados a otros accidentes no laborales y a las enfermedades comunes, puesto que guardan idéntica lógica. De lo que se trataría en definitiva es de evitar que, una vez producido el accidente o iniciada la enfermedad, un pronóstico sombrío sobre sus secuelas pueda llevar a la entidad aseguradora a eludir el coste que para ella supone la actualización del siniestro, reaccionando mediante la cancelación de la póliza antes de que se consoliden definitivamente las secuelas. Una solución de este tipo propiciaría conductas incompatibles con la seguridad jurídica y la honestidad que exige el tráfico jurídico y, por tanto, de la misma manera que cuando se produce un accidente de trabajo, aunque del mismo sólo resulte inicialmente una situación de incapacidad temporal, es la fecha del accidente la que sirve para determinar la entidad responsable del seguro, cuando se produce un accidente no laboral o se inicia una enfermedad común, también es la fecha de ese accidente o de inicio del proceso mórbido la que determina la responsabilidad aseguratoria, puesto que, aún cuando las secuelas en dicha fecha no se encuentren consolidadas, lo cierto es que ya la empresa y la compañía aseguradora tienen conocimiento del evento y, salvo que se introduzca en el proceso una ruptura sustancial que determine una agravación imprevista respecto al resultado esperable una vez producido el accidente o iniciada la enfermedad, el alea desaparece o queda seriamente limitada y, por tanto, el siniestro ha de entenderse producido a los meros efectos de fijar la responsabilidad de la entidad aseguradora. Es cierto que el criterio presenta ciertos problemas, como lo demuestra el voto particular formulado en la primera sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de 1 de febrero de 2000 , que fijó este, porque en gran parte de los casos el alea no habrá desaparecido de forma completa. Pero una vez fijada dicha doctrina por el Tribunal Supremo para el caso de los accidentes de trabajo, no se observa por esta Sala una diferencia sustancial en el caso de los accidentes no laborales o las enfermedades comunes que deba llevar a otra solución distinta, debiendo recordarse que la propia Ley de contrato de Seguro. ,en su articulo 106 . determina la aplicación al seguro de enfermedad de las normas propias del seguro de accidentes, lo que subraya la esencial identidad que guardan ambos supuestos...'.

Con base en tal doctrina esta Sala ha venido entendiendo que lo importante es la relación de causalidad entre la lesión, la enfermedad o el accidente y sus secuelas, no la fecha en que se manifiesten estas, ni mucho menos la de su constatación administrativa -o médica-.

La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de este que puede manifestarse con posterioridad al siniestro.

Así pues, si producida la enfermedad o lesión, sin romperse la relación de causalidad se produce la declaración de Invalidez Permanente, cualquiera que sea la duración del proceso habrá que considerar como fecha del hecho causante la del inicio de la enfermedad o la de la producción de la lesión, pues ese es el momento en que se actualiza el riesgo que lleva o conduce ello a traves de su constatación administrativa o judicial al daño indemnizable.

Solo la ruptura manifiesta y diáfana de la relación de causalidad entre la enfermedad o lesión inicial y las lesiones o enfermedades que dan lugar a la declaración administrativa o judicial podría permitir que se cuestionase la fecha del hecho causante, con todos los matices que ello puede suponer en casos de enfermedades intercurrentes, procesos de agravación de otras lesiones afectadas por la enfermedad inicial o el accidente etc...

Así pues, en principio la tesis de esta Sala lo que viene a sostener es que iniciado un proceso de I.T., si este desemboca en una situación de invalidez o muerte objeto de cobertura por la póliza, en principio asume la responsabilidad de la Compañía que aseguraba estos riesgos en el momento de inicio de aquel proceso, salvo que demuestre de modo indiscutible la inexistencia de relación entre el inicio de dicho proceso y la ulterior declaración de invalidez.

Pues bien este criterio jurisprudencia ha sido matizado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 14.4.2010 (Recurso nº 1813/2009 ) precisamente en el ámbito de las mejoras voluntarias derivadas de enfermedad común, estableciendo las siguientes reglas:

a) como regla, que para contingencias comunes, en defecto de regulación específica en la norma o pacto constitutivo de la mejora (como ahora acontece), para determinar la fecha del hecho causante (HC) de una mejora voluntaria, y con ella, la responsabilidad en cuanto a su abono, ha de acudirse a la correspondiente norma sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en la fecha de dictamen del EVI o de la UVAMI; y

b) como excepción, que la hecha del HC puede retrotraerse al momento real en que las secuelas se revelan como

permanentes e irreversibles.'.

La Sala del Tribunal Supremo para llegar a tal conclusión hace el siguiente razonamiento:

'.Entendemos que esa misma solución no puede extenderse a los riesgos derivados de enfermedad común, como al ahora enjuiciado, pues, -- dejando aparte que los citados arts. 100 y 104 Ley Contrato de Seguro LCS (Ley 50/1980 de 8 -octubre) se refieren genéricamente al seguro de accidentes y no al seguro de accidentes laborales, los que entrarían en el seguro de responsabilidad civil ( arts. 73 y siguientes LCS en el marco del seguro de daños) si cubrieran la responsabilidad empresarial por este riesgo, completando el aseguramiento público que se realiza a través de la Seguridad Social, aunque a aquéllos preceptos se remita el art. 106 LCS relativo al aseguramiento de la enfermedad ' en cuanto sean compatibles con este tipo de seguros'--, resultarían inaplicables en la mayoría de los casos los argumentos jurisprudenciales anteriormente expuestos (tanto los de la Sala Social como de la Civil) dada la dificultad de fijar el momento en que se inicia de forma trascendente la situación de enfermedad común de la que sin solución de continuidad deriva necesariamente la posterior declaración de incapacidad permanente, con los que el cambio doctrinal podrá generar inseguridad jurídica y frecuentes litigios en orden a la determinación de dicho momento inicial de constituirlo como hecho causante, y, por otra parte, no supondría ninguna modificación sustancial (que no pudiera resolverse en aplicación de la doctrina hasta ahora mantenida por esta Sala, a la que luego se hará referencia) si el cambio consistiera simplemente en adelantar el momento del hecho causante desde la fecha del dictamen de la UVAMI al momento en que se inicia la situación de IT normalmente previa, pues sería un adelanto temporal de escasos meses en la práctica, al menos, en los supuestos ordinarios.

3.- El propio concepto de enfermedad común y de accidente de trabajo, jurisprudencialmente delimitados, avala la dificultad práctica de la determinación del hecho causante en los supuestos de enfermedad común si para ello debe atenderse a criterios psico-físicos del inicio trascendente de la enfermedad. A estos fines delimitadores entre los conceptos de enfermedad y de accidente, debe recordarse la doctrina unificada contenida en la jurisprudencia recaída en los supuestos de fallecimiento derivado del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), los que, -- de no contraerse por personal médico o análogo como consecuencia de la actividad profesional realizada --, han sido calificados como derivados de enfermedad común, argumentándose que es una enfermedad que se adquiere y lentamente conduce al desgraciado final que no puede reputarse ni repentino ni imprevisto, por lo que no tiene cabida en los conceptos ex arts. 84 y 85 LGSS /1974 (hoy arts. 115 a 117 LGSS /1994) (entre otras, SSTS/IV 2-junio-1994 - recurso 3276/1993 , 20 octubre-1994 -recurso 228/1994 , 25-enero-1995 -recurso 1828/1994 ); afirmándose que la contingencia determinante es la enfermedad común y no el accidente, argumentándose que ' no puede desconocerse que un padecimiento como el examinado, es debido a un cuadro nosológico adquirido por una vía normal de contagio, que siempre es contingente por naturaleza, que se va desarrollando independientemente del hecho inicial al que se pretende atribuir la consecuencia, porque siendo externo, por lo que el ulterior desarrollo de la enfermedad, tardío, perezoso, hasta llegar al resultado fatal, no puede catalogarse como repentino en cuanto al óbito al que se llega; es una enfermedad que se adquiere y lentamente conduce al desgraciado final que no puede reputarse ni repentino, ni imprevisto, sin cabida en los conceptos que los arts. 84 y 85 de la LGSS presentan'.

4.- En definitiva, como fue objeto de debate en Sala General, la enfermedad en cuanto, ' perturbación del estado de salud' presenta más dificultades de determinación temporal que el accidente - laboral o no -, pues éste opera produciendo una lesión corporal como consecuencia de una acción ' violenta, súbita y externa' que es fácilmente observable en su principio y fin. El carácter más difuso de la enfermedad complica los problemas de inclusión del siniestro en el ámbito de la cobertura, pues, por una parte, puede fomentar la denominada 'antiselección de riesgos' con respecto a enfermedades anteriores al seguro y, por otra, en sentido contrario, genera dificultades en orden a la fijación del límite de la cobertura respecto a las secuelas de la enfermedad que se manifiestan después de terminada la vigencia del contrato, en especial en las enfermedades en que el efecto propiamente invalidante se proyecta en el tiempo a partir de una evolución a veces muy lenta o del desencadenamiento de una crisis.

QUINTO.- 1.- Por lo expuesto, la Sala entiende que debe reiterase en los supuestos de mejoras voluntarias derivadas de enfermedad común la doctrina tradicional que se refleja, entre otras muchas, en la STS/IV 30 abril-2007 (rcud 618/2006 ) y en las que ellas se citan, en las que se establece: a) como regla, que para contingencias comunes, en defecto de regulación específica en la norma o pacto constitutivo de la mejora (como ahora acontece), para determinar la fecha del hecho causante (HC) de una mejora voluntaria, y con ella, la responsabilidad en cuanto a su abono, ha de acudirse a la correspondiente norma sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en la fecha de dictamen del EVI o de la UVAMI; y b) como excepción, que la hecha del HC puede retrotraerse al momento real en que las secuelas se revelan como

permanentes e irreversibles.'.

A partir de esta importante matización que la citada Sentencia establece es evidente que en principio, la fecha de efectos ha de ser la del hecho causante de las contingencias comunes (dictamen del EVI), de tal forma que para fijar una fecha de efectos distinta habrá que acreditar el momento anterior real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles.

Ello se traduce, obviamente, en que incumbe a la parte la carga es probar no solo que las lesiones existen y que el proceso que da lugar a la Incapacidad Permanente por enfermedad no se ha interrumpido desde la baja, sino, lo que es más importante, que las lesiones estaban consolidadas con carácter permanente e irreversible con anterioridad a la fecha del informe del EVI.

En definitiva es la parte que reclama la que ha de probar la excepción, sin que pueda invocar sin más (cosa que si es posible en los accidentes) que las lesiones que dieron lugar a la baja son las que han dado lugar a la invalidez por enfermedad común.

A partir de tal criterio jurisprudencia y teniendo en cuenta el relato fáctico que antes se hizo la conclusión obligada es la desestimación del recurso por las siguientes razones:

Porque no constan las lesiones determinantes de la baja inicial.

Porque existió un alta intermedia que fue por mejoría, aunque es cierto que fue dada sin efecto a la vista de los datos aportados con la reclamación previa.

Porque no hay datos que permitan saber a ciencia cierta si las lesiones eran ya definitivas y permanentes antes del informe del EVI, y desde cuando lo eran, ya que se ha tenido en cuenta las diabetes y la radiculopatía lumbar.

Ello obliga a tener en cuenta como fecha de efectos el informe del EVI, momento en el que la trabajadora ya no pertenecía a la empresa, y por tanto, no podía reclamar el abono de una mejora que nace del propio contrato de trabajo al que se incorpora como derecho nacido del Convenio Colectivo.

Ya el Tribunal Supremo en Sentencia de 23.9.2009 (Recurso nº 2248/2008 ) dispuso que:

'.Si la póliza garantiza únicamente las contingencias producidas durante la vigencia del contrato de trabajo, su cobertura no es aplicable a quien ya no presta servicios en la empresa en la fecha en que la póliza fija como de nacimiento de la protección.'.

Por lo expuesto estima la Sala que el recurso ha de decaer, y la sentencia ha de ser confirmada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Victoria contra la Sentencia 000209/2011 de fecha 29 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Cantidad, y en consecuencia, confirmamos la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1105, de la calle Triana, 120, 35002 de Las Palmas de Gran Canaria., nº 3537/0000/37/1493/11, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.