Sentencia SOCIAL Nº 1249/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1956/2017 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1956/17-C, sentencia nº 1249/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintiséis de Abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1249 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Rubén , representado por la Sra. Letrada Dª Josebe
Vázquez Vázquez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva en sus autos núm.
0443/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien
expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, en demanda de cantidad, se celebró el juicio y el 1 de junio de 2016 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.- D. Rubén , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000 , es personal laboral y viene prestando servicios desde 25.01.1992 por cuenta y bajo la dependencia de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía como Jefe de Servicios Técnicos y Mantenimiento, con destino en el Espacio Natural de Doñana.

II.- La relación está regulada por el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA 28- 11-2002).

El art. 58.14 dispone al respecto del 'plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad' lo siguiente: 'Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen.

Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.' III.- El VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía define en su Anexo a los jefes de servicios técnicos y/o mantenimiento como a: 'los trabajadores calificados por su experiencia y grado de especialización, superior a Oficial primera, que son designados para asumir la dirección y control de un grupo de personal preparado profesionalmente, distribuyendo, dirigiendo e inspeccionando los trabajos a realizar o realizados e indicando a dicho personal a sus órdenes, la forma y medios a emplear, responsabilizándose del trabajo, seguridad y organización del equipo a su cargo. Estos trabajadores desarrollarán fundamentalmente su trabajo como responsable de un taller específico o del mantenimiento de las instalaciones de todo índole de un edificio, dependencia, instalación o explotación, cuidado de que el personal a su cargo cumpla con sus labores profesionales, siendo responsable de la disciplina de éstos. Son funciones propias el facilitar los datos de costos, avance de presupuestos, así como la capacitación y formación del personal a sus órdenes'.

IV.- El 05.03.07 el actor formuló solicitud de reconocimiento del derecho al percibo de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad (por reproducida).

V.-El 17.01.14 se formuló reclamación previa por el trabajador sin que conste resolución expresa. La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta capital el día 10.04.14.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de abono del plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad, correspondiente al periodo marzo de 2007 a febrero de 2014, se alza el demandante por el cauce del apartado b ) y c) del art 193 LRJS , pretendiendo la revisión del HP 1º para que se diga que se encuentra sometido a los riesgos de los f. 28 a 30, que fracasa dado que ' tales riesgos no resultaron corroborados en el caso del actor, llamado 'capataz' por el testigo D. Basilio (celador forestal) al que por más que se le preguntó cuáles eran las concretas situaciones a que se enfrentaba el demandante en su quehacer diario lo comparaba con las funciones propias del peón de cuadrilla, lo que no resulta creíble, dada su condición de jefe de mantenimiento y/o servicio '; y, denunciando la infracción del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía con el argumento que en el informe de los f. 28 a 30 aparece el riesgo por contagio y que se está expuesto a un riesgo calificado muy deficiente, en la conceptualización hecha por la NTP 330 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, lo que implica que las medidas preventivas resultan ineficaces.

No hay vulneración alguna del art. 58.14 VI Convenio Colectivo de aplicación en tanto en cuanto la inaplicación o aplicación indebida se predica del último inciso del primer párrafo de dicho precepto: 'Además de las circunstancias a las que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal.', de cuya redacción se infiere su carácter meramente potestativo y que lo diferencia claramente del primer inciso del citado art. 58.14 que se refiere al plus, en realidad a los pluses, en términos imperativos: '.../... deberán responder a circunstancias excepcionales,.../...', determinando su carácter obligatorio una vez se constaten tales circunstancias negativas, condiciones tóxicas o peligrosas, que lo justifican.

A este carácter potestativo o facultativo del último inciso del primer párrafo del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo de aplicación se refiere también la STS de 11- 4-2000, rec. 3865/1999 cuando dice : '.../... hay que entender que, cuando el número 1. habla de circunstancias verdaderamente excepcionales, esta simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos los puestos de trabajo que en la amplia relación de puestos de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a circunstancias de riesgo, porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican'. Si pese a todo éstas permanecen, el plus deberá ser satisfecho.

De ahí que el precepto se refiera a continuación a la regla general -nueva contraposición a la excepcionalidad - que es la de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican, vayan dejando de ser penosos, peligrosos o tóxicos por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos', que es la expresión que utiliza el número 4. Lo que no deja de ser un proyecto u objetivo , mas que una realidad ya conseguida . Que ello es así, lo confirma el propio precepto en su número 2 al permitir que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan temporalmente estar expuestos a riesgos diversos..' en congruencia con tal jurisprudencia la sentencia de instancia recurrida pasa a valorar los riesgos que eventualmente puede sufrir el actor, aunque el resultado de dicha valoración difiere claramente de la pretensión del actor que reitera en este recurso.

En efecto, la sentencia parte de la consideración de la categoría del actor, jefe de servicio técnico y/o mantenimiento, y de las funciones que definen dicha categoría según el Anexo 1 del mencionado Convenio Colectivo de aplicación. Categoría y funciones que el recurrente obvia porque no las menciona en ningún momento. Y parte precisamente de esas funciones teóricas porque, como observa la sentencia, nada se dice en la demanda acerca de cuáles sean las concretas tareas desempeñadas por el demandante, debiendo entenderse que son las propias de la categoría ostentada, que la sentencia recoge en su FDº 5º. De la descripción de estas tareas, la sentencia descarta, en principio, la concurrencia de circunstancias excepcionales, y continúa observando que la demanda también silencia los concretos riesgos o circunstancias y pasa a buscar y encuentra una relación de los mismos en la inicial solicitud del actor que refiere en el citado FD 5º.

En el escrito de formalización del recurso de suplicación tampoco se hace mención alguna a circunstancias o situaciones de riesgo del actor, sino que se limita a invocar la vulneración del derecho indicado arriba con base en aspectos parciales e inconexos del informe obrante a los folios 28 a 30 de autos, al que la sentencia se refiere como la única prueba que aporta el trabajador, junto a una testifical, y al que la propia sentencia otorga valor probatorio privilegiado como ya hemos reseñado.

La sentencia estudia el contenido del referido informe y de la testifical, y dice que valora todos y cada uno de los riesgos invocados por el actor, y del que destaca las conclusiones en las que consta que no se han apreciado circunstancias excepcionales, en el sentido de inhabitual y temporal, que comporte riesgos significativamente (sistemáticamente y notablemente) mayores que los intrínsecos del puesto de trabajó considerado.

Una vez sentado que el informe referido resulta hábil para acreditar las situaciones de riesgo del actor, debe considerarse en su conjunto y no solo de las partes que, aisladas y de forma incoherente con el resto del informe, puedan interpretarse como favorecedoras de los intereses del actor y obviando el resto. De modo que las conclusiones del informe son determinantes de la ausencia de circunstancias excepcionales y no pueden ser variadas atendiendo exclusivamente a parte del mismo informe interpretadas de forma aislada e inconexa con el resto del informe.

No obstante, la sentencia continua estudiando el riesgo concreto del contagio de enfermedades por animales vivos o muertos al que se refiere el informe en cuestión y analiza lo que significa no exceder del 'Nivel de Intervención II' siguiendo el método de referencia denominado 'Sistema simplificado de Evaluación de Riesgos de Accidentes', contenido en la NTP 330 deI I.N.S.H.T., concluyendo que no es posible entender concurrente una circunstancia de excepcional penosidad o peligrosidad, cuya apreciación, según lo acordado en reunión del Grupo de Pluses de fecha 17 de marzo de 1999, sobre homologación de criterios de valoración y mejora de la calidad de los informes, se encuentra reservada exclusivamente para aquellos riesgos que supongan un 'Nivel de Intervención I'.

En suma, entendemos, al igual que la sentencia, que la conclusión a la cuestión litigiosa no puede ser otra que la ahí alcanzada ya que al valorar la prueba documental referida, cuando dice que no existe duda alguna de que este tipo de trabajos, en referencia a los que impliquen contacto directo con animales vivos o muertos, no representa porcentaje alguno de la jornada de los citados trabajadores, en cuanto son incardinables en el apartado 'otros' trabajos, en el informe del año 2007. Por último, resulta concluyente en este punto que el referido informe del año 2009, en su Anexo, no califica el riesgo de contagio por agentes biológicos para los jefes de servicio de mantenimiento lo que implica que no se ha detectado anomalía destacable alguna y que el riesgo está controlado y no se valora; y, aunque la NTP 330 no tiene carácter de norma, por lo que no es susceptible de amparar un recurso de suplicación ello no es óbice tenerla en cuenta como criterio interpretativo de los informes citados, como por otra parte reivindica el recurrente.

En fin, si a lo hasta aquí argumentado le sumamos que los hechos quedaron inalterados, solo nos resta confirmar la sentencia previa desestimación del recurso.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Rubén , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva en sus autos núm. 0443/14, en los que el recurrente fue demandante contra la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, en demanda de cantidad, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.