Sentencia Social Nº 125/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3759/2008 de 20 de Enero de 2009

Encabezamiento

Recurso contra Sentencia núm. 3759/2008

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a veinte de enero de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 125/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 3759/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón, en los autos núm. 592/2008, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Teodoro , asistido del Letrado D. Vicente Navarro De La Fuente, contra la empresa EQUIP CERAM S.L., representada por el Letrado D. Carlos Marin Juan, y en los que es recurrente la empresa demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 31 de julio de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Teodoro, contra la empresa Equip Ceram, S.L. , debo declarar y declaro improcedente el despido del actor de fecha 17 de abril de 2008, y en consecuencia debo condenar y condeno a la empresa demandada, a que a su elección, le readmita en su mismo puesto de trabajo y le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia , a razón de 64'73 euros diarios , o la extinción del contrato de trabajo con abono de la indemnización de 49.518'45 euros (765 días de salario).".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor , D. Teodoro , con D.N.I. número NUM000, venía prestando sus servicios profesionales, por cuenta y orden de la empresa demandada, Equip Ceram, S.L. , dedicada a la actividad del metal, desde el 17-4-1991 con la categoría profesional de oficial de primera, montador y salario mensual prorrateado de 1.942'15 euros.- Que después de un periodo de IT y de la Sentencia de este Juzgado por la que se declaraba al actor afecto de IPP. En fecha 15-2-08 el actor solicitó su reincorporación a la empresa que reiteró en fecha 15 de marzo de 2008, contestándole la empresa que con carácter previo procedía efectuarle el correspondiente reconocimiento médico, con el fin de dictaminar su aptitud laboral para el puesto de trabajo de oficial de primera montador.- (Nóminas aportadas y documentos aportados).- SEGUNDO.- Que la empresa demandada dio de alta al actor en fecha 17 de abril de 2008 y mediante comunicación escrita de esa misma fecha le comunicó al actor la extinción de su contrato de trabajo basado en causas objetivas, alegando que "....... la causa objetiva que justifica esta decisión se encuentra en su ineptitud sobrevenida con posterioridad a su colocación en la empresa, derivada del hecho de haber sido ud. declarado, como consecuencia de las secuelas físicas que padece derivadas de enfermedad común, "NO APTO PARA LAS TAREAS FUNDAMENTALES DE SU PUESTO DE TRABAJO POR LAS LIMITACIONES QUE PRESENTA" , "NO APTO DEFINITIVO", por el servicio de prevención ajeno con el que la empresa tiene contratada la vigilancia de la salud de sus trabajadores , Unimat PREVENCIÓN, y en la obligación legal que pesa sobre la empresa de no exponerse a un puesto de trabajo que afecte negativamente a su salud y a su integridad física.- 5º.- De acuerdo con lo establecido en el art. 53.1.b) del ET ponemos a su disposición en este mismo acto de entrega de la presente comunicación escrita, una indemnización equivalente a 20 días de salario por año de servicio, es decir 21.256'30 euros, cantidad que le es ofrecida mediante cheque bancario del Banco Barclays número de serie 1224956, de fecha 17-4-08....".- (documento unido a la demanda).- TERCERO.- Que por el Juzgado de lo Social nº 1 de Castellón se dictó Sentencia en fecha18 de enero de 2007, en cuyo hecho probado segundo se indica "El actor se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 27 de septiembre de 2005, con el diagnóstico de cervicobraquialgia, lumbalgia mecánica y STE epicondilitis codo izquierdo , habiendo sido intervenido quirurgicamentre por esta última dolencia por los servicios médicos de Unión de Mutuas el día 12-7-06" y en el tercero "En fecha 20 de junio de 2006 se le notificó Resolución dictada por Unión de Mutuas acordando extinguir el subsidio de IT con efectos de 15 de mayo de 2006, con el siguiente contenido: "..... al haber constatado que ha trabajado en el kiosco Mari, sito en la c/Pobla nº 1 bajo de Onda, atendiendo a clientes y efectuando labores propias de tal trabajo , ese día al igual que ya lo habíamos comprobado igualmente el anterior 28 de abril constituyendo ello ya no solo un fraude al compatibilizar actividad laboral con el estar en situación de IT , sino que incluso, por la actividad desarrollada, y por el ritmo de trabajo, se ha constatado que está capacitado para trabajar, así como en cualquier caso, no sería aconsejable a la patología por la que se le extendió tal parte de incapacidad temporal, caso de ser cierta". En el fallo la Sentencia estima la demanda del actor y revoca la sanción de extinción de subsidio de IT condenando a la Mutua a estar y pasar por dicha Resolución. Dicha Sentencia ha sido confirmada por el Tribunal superior de justicia de la comunidad valenciana en Sentencia de 8 de abril de 2008 .- (documentos unidos a los autos).- CUARTO.- Que por el EVI se emitió en fecha 2 de mayo de 2007 dictamen propuesta en el que se indicaba el siguiente cuadro clínico del actor "Espondiloartrosis y discopatía cervical y lumbar, iq epicondilitis codo y S.T.C. bilateral. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Osteoarticulares de carácter degenerativo y cuantía moderada por artrosis cervical y lumbar, entesopatias. ...... La no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente , por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral". En base a dicho dictamen el INSS dictó resolución en fecha 30 de mayo de 2007, por la que se denegaba la incapacidad permanente del actor.- El actor, después de agotar la vía administrativa previa contra dicha Resolución , presentó demanda ante el juzgado de lo Social solicitando fuese declarado en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial. En fecha 14 de enero de 2008 se dictó Sentencia en este Juzgado por la que se estimaba la demanda y se declaraba la invalidez permanente en grado de parcial del actor para su profesión habitual.- La referida sentencia ha sido recurrida por el INSS estando pendiente de resolver el recurso de suplicación.- (documentos acompañados con la demanda).- QUINTO.- Que en el informe de fecha 14-3-08 elaborado por el médico especialista en medicina en el trabajo D. Claudio, dependiente de la empresa Unimat Prevención, "se considera al actor no apto para las tareas fundamentales de su puesto de trabajo debido a las limitaciones que presenta. Se recomienda que siga controles con su médico especialista correspondiente." Dicho informe fue ratificado por otro de la misma fecha.- Que en dicho informe se han tenido en cuenta las mismas patologías que señala el dictamen propuesta del EVI.- La empresa Unimat a elaborado un cuestionario sobre riesgos del puesto de trabajo de trabajadores sensibles.- (Prueba documental y pericial de D. Claudio ).- SEXTO.- Que en fecha 9 de mayo de 2008 , se celebró ante el SMAC, el preceptivo acto de conciliación , con el resultado de sin avenencia.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa demandada, habiéndose impugnado en debida forma por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandada Equip Ceram SL, la Sentencia que declaró improcedente el despido objetivo por ineptitud sobrevenida enjuiciado en este procedimiento. El recurso, se impugna por el actor y se estructura en dos motivos. En el primero, por el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, propone una nueva redacción para el hecho quinto que diga:

"Que tras la petición de la empresa a su servicio de prevención ajeno, y con el fin de valorar la aptitud del trabajador, Unimat Prevención Sociedad de Prevención SL , bajo la supervisión de la Técnico de Prevención de Riesgos Laborales doña Africa, elaboró con fecha 7 de abril de 2008 un cuestionario especifico relativo al puesto de trabajo de D. Teodoro en la empresa Equip Ceram. En el mencionado cuestionario constan las labores que desempeñaba el trabajador, de la siguiente forma: "realiza montaje exterior de atomizadores en otras empresas clientes, trabaja a alturas muy Superiores a dos metros , suelda piezas, maneja piezas muy pesadas y adopta posturas forzadas", Consta igualmente en el mencionado cuestionario que el puesto de trabajo Sr. Teodoro obliga a trabajar a ritmo impuesto, obliga al manejo de cargas, se empujan y arrastran cargas, se producen giros de espalda, se dan cargas de difícil manipulación, se realizan posturas forzadas de forma continuada que afectan al cuello, brazos , tronco, piernas y brazos. Y se realizan movimientos repetitivos de forma continuada que también afectan al cuello , brazos, tronco , piernas y brazos.

Que tras la elaboración del anterior cuestionario relativo a las condiciones del puesto de trabajo Sr. Teodoro, con fecha 14 de marzo de 2008 se le efectuó al trabajador el correspondiente reconocimiento médico por el médico especialista en medicina del trabajo Dr. D. Claudio . Consta en el informe del reconocimiento médico aportado a requerimiento del juzgado que el servicio de prevención Unimat Prevención, en la exploración del aparato locomotor lo siguiente: "dolor a la palpación y movilización de la columna cervical. Dolor a la palpación y movilización de la columna lumbar. Limitación por dolor movilidad columna cervical. Compresión cráneo caudal dolorosa. Lassegue-Bragard+bilaterales a 45º. Marcha talones puntillas presenta molestias a nivel lumbar". Consta igualmente en "otros hallazgos y/o exploraciones" lo siguiente: "Aporta informe Minusvalía 34% y Sentencia judicial IPP. RNM lumbar (ene 07 ):"Cambios espondiloartrosicos y discopatía degenerativa. Herniación intraesponjosa L3-4 con introducción parcial material discal en platillo inf. L3. RNM cervical (nov. 07): "C6-7 marcada discartrosis con obliteración y estrechamiento foraminal. C5-6 moderada discartrosis con mínima protusión que oblitera y ligero estrechamiento. C4-5 mínima profusión discal posteromedial que oblitera y deforma". Consta en la historia clínica en cuanto a la aptitud: NO APTO, definitivo.

Por informes del servicio de prevención Unimat Prevención , suscritos por el especialista en medicina del trabajo Dr. D. Claudio, de fecha 14 de marzo de 2008, se declara al trabajador NO APTO PARA LAS TAREAS FUNDAMENTALES DE SU PUESTO DE TRABAJO POR LAS LIMITACIONES QUE PRESENTA, para el puesto de MONTAJE EXTERIOR, NO APTO definitivo.".

Se apoya la modificación, el primer párrafo, en el cuestionario que figura a los folios 100 a 102 y en el documento nº 6 de la empresa, cuestionario que fue ratificado en el acto del juicio por la Técnico de Prevención de Riesgos Laborales doña Africa, el segundo párrafo en el informe médico del servicio de prevención (folios 89 a 94) y el tercer párrafo en los informes ratificados por el perito médico Dr. D. Claudio . Y se estima el motivo que completa la Sentencia , sin contradecirla con datos que se desprenden de los informes periciales que señala el recurso, sin perjuicio de su valoración en el lugar oportuno.

También propone este motivo la introducción en la Sentencia de un nuevo hecho que diga: "La empresa no dispone de un puesto de trabajo alternativo al que destinar al trabajador. (hecho no discutido por las partes), ni puede adaptar su puesto de trabajo al desarrollarse el mismo en los locales de empresas clientes", lo que se apoya en la aceptación de la contraparte , en el documento nº 21 donde consta la plantilla de la empresa y sus puestos de trabajo y en el cuestionario que define el puesto del actor antes referido. Y tampoco hay inconveniente en admitir este dato que en realidad no niega la sentencia.

SEGUNDO.- Con amparo en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia el segundo motivo la infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto en el art. 52 a) del Estatuto de los Trabajadores . Sostiene el recurso que la empresa se ha visto abocada a despedir por ineptitud al trabajador, pues tras el agotamiento de la baja médica de 27-9-05 y posterior permiso no retribuido hasta obtener la Incapacidad Permanente Parcial, el actor solicitó el reingreso el 15 de febrero de 2008, siendo sometido, en aplicación de lo establecido en el art. 37.3 b) 2) del Real decreto 39/1997 , de 17 de enero, por el servicio de prevención, al correspondiente reconocimiento médico, que constató y ratificó no ser apto para desempeñar su puesto de trabajo. Añade la empresa que como no puede destinar al demandante a otro puesto de trabajo y podía incurrir en la infracción muy grave prevista en el art. 13.4 de la Ley 5/2000, de 4 de agosto de Infracciones y Sanciones del Orden Social, se vio obligada a extinguir el contrato. Y que como la Sentencia recurrida da por buenos los aspectos formales de la extinción, debió ser desestimada la demanda, al haber desplegado toda la prueba que tenía a su alcance para acreditar la ineptitud del trabajador. A continuación cita el recurso doctrina de distintos Tribunales Superiores de justicia que distingue la Ineptitud de la Invalidez Permanente y vuelve a reiterar la situación de indefensión en que se encuentra la empresa perteneciente al sector del metal cuya actividad consiste en el montaje de grandes estructuras metálicas en los locales de las empresas clientes y siempre en régimen de subcontratación , siéndole de aplicación la Ley 32/2006 de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción en cuyo art. 7 se habla del deber de vigilancia en materia preventiva de la empresa contratista sobre la subcontratada, por lo que las empresas contratistas exigen a la recurrente los certificados médicos de aptitud de los trabajadores montadores.

La cuestión objeto de debate consiste en determinar, si de acuerdo con el estado físico del demandante, la empresa tiene causa para extinguir el contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida, en los términos previstos en el art. 52 a) del Estatuto de los Trabajadores, resultando obvio que no se han infringido los preceptos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ni de la Ley de la subcontratación en el sector de la construcción pues de ningún modo se ha impedido a la empresa el cumplimiento de sus obligaciones sobre reconocimientos médicos de los trabajadores.

Por tanto, centrándonos en la cuestión objeto de debate, lo primero que hay que recordar es que como se ha señalado por esta Sala de lo Social en reiteradas Sentencias , como las de 17-11-2000 (número 4653), 19-10-2004 (número 3097) ó 17-12-2004 ( número 3818 ), para la interpretación del art. 52 a) del ET, hay que partir de que "el concepto de ineptitud se refiere, a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, percepción , destreza, falta de capacidad de concentración, rapidez, etc..." (ST.S. 2 mayo 1990 ); siendo , por tanto, un concepto diferente al de invalidez permanente, situación que por sí misma permite la extinción contractual ex art. 49.1 e) (ST.S.J.. de Cataluña 31-10-1997 ). De forma, que puede declararse la Resolución del contrato por aquélla causa, cuando el trabajador no alcanza ningún grado de invalidez permanente y sin embargo resulta incapaz en la realización de su trabajo ordinario siempre que la enfermedad sea posterior a la fecha de iniciación del trabajo. Pero para ello es necesario que esa incapacidad esté debidamente acreditada , de manera que resulte indubitado que el trabajador no puede realizar su trabajo habitual a pesar de habérsele denegado la incapacidad permanente.

El caso que ahora se somete a la consideración de la Sala, revela una evidente complejidad , pues de un lado consta una resolución del INSS dictada a propuesta del equipo de valoración de incapacidades, en la que se declara al trabajador no afecto de Invalidez Permanente en ninguno de sus grados lo que fue corregido en Sentencia que lo declaraba afecto de Incapacidad Permanente Parcial, recurrida en suplicación por el INSS; mientras que , por otro lado, hay un informe del servicio de prevención, en el que, en el apartado de aptitud, califica al trabajador como "no apto para su puesto actual", en base a un cuadro clínico muy similar al descrito en la Resolución del INSS , y en la Sentencia. En definitiva el trabajador presenta una espondiloartrosis y discopatía cervical y lumbar ipicondilitis de codo derecho y S.T.C. bilateral con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: osteoarticulares de carácter degenerativo y cuantía moderada por artrosis cervical y lumbar entesopatías, con discapacidad para forzamientos de raquis cervical y lumbar y manipulaciones de grandes cargas. Es cierto que las funciones de su puesto de trabajo, del que no puede ser trasladado, ni éste adaptado a su situación , requiere el manejo de cargas y la adopción de posturas forzadas; pero también lo es que la empresa decidió proceder a la extinción del contrato de trabajo, antes de que el trabajador se hubiera reincorporado a su puesto de trabajo tras la Sentencia que lo declaró afecto de Incapacidad Permanente Parcial. Ello supone que la empresa no tuvo ocasión de constatar si efectivamente el demandante se encontraba en condiciones físicas de reanudar las tareas propias de su categoría profesional, sino que simplemente se basó en un informe médico de la mutua que era contradictorio con el emitido por el INSS, a lo que hay que añadir que conforme también reflejan los hechos probados las decisiones de la Mutua son en si mismas también contradictorias, con el intento de extinguir el subsidio de Incapacidad temporal , por sanción, al estimar que había compatibilizado su percepción con el trabajo, admitiendo la capacidad del trabajador, lo que fue corregido judicialmente. Por tanto, existiendo informes contradictorios sobre la capacidad laboral del trabajador, máxime cuando uno de ellos procede de un organismo oficial, la conclusión alcanzada por la Sentencia recurrida de considerar improcedente la extinción de su contrato de trabajo al no haberse constatado la alegada ineptitud sobrevenida , no infringe ninguno de los preceptos citados por la recurrente, lo que nos conduce a su confirmación, con la consiguiente desestimación del recurso.

TERCERO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos , así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa Equip Ceram SL, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 2 de Castellón y su provincia, de fecha 31 de julio de 2008, en virtud de demanda presentada a instancia de don Teodoro ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida de las cantidades consignadas y del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.