Sentencia Social Nº 125/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 568/2012 de 13 de Marzo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00125/2013

Nº. RECURSO SUPLICACION 568/2012

Materia:EXTINCIÓN CONTRATO TEMPORAL

Recurrente/s:DON Antonio

Recurrido/s:DON Emilio , DOÑA Esperanza , DIRECCION000 CB

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO 1 DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:1521/2010

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a trece de marzo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 125/2013

En el Recurso de Suplicación núm. 568/2012, formalizado por el Sr. Letrado Don Benjamín Gigante López, en nombre y representación de Don Antonio , contra la sentencia de fecha dos de septiembre de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 1521/2010, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente a Don Emilio , Doña Esperanza , y DIRECCION000 CB, representados por la Sra. Letrada Doña Carmen Mut Barceló, en reclamación por Extinción de contrato temporal, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.-El demandante, D. Antonio , con NIE número NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Comunidad de bienes codemandada, DIRECCION000 CB, con categoría profesional de ayudante de camarero, y percibiendo un salario mensual de 1.361'75 euros brutos, haciéndolo en virtud de contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción de fecha 1 de mayo de 2010 y posteriormente mediante contrato de trabajo para la realización de trabajos fijos discontinuos de fecha 21 de mayo de 2010.

2.-El contrato suscrito por las partes en fecha 1 de mayo de 2010, temporal por circunstancias de la producción, indicaba en su cláusula segunda una duración del 1 de mayo de 2010 al 31 de octubre de 2010, y, en su cláusula quinta, que el contrato se celebra para 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistente en aumento temporal de la clientela, aún tratándose de la actividad normal de la empresa (...)'.

3.-El contrato suscrito por las partes en fecha 21 de mayo de 2010, para la realización de trabajos fijos discontinuos, señala en su cláusula segunda que 'la duración estimada de la actividad será de seis meses. Los/as trabajadores/as serán llamados en el orden y forma que se determine en el Convenio de HOSTELERÍA. La jornada estimada dentro del período de actividad será de 40 horas semanales (...)'

4.-En fecha 31 de octubre de 2010 finalizó la relación laboral habida entre las partes.

5.-El actor permaneció en situación de alta en el sistema de Seguridad Social con la entidad codemandada durante el período comprendido entre el 1 de mayo de 2009 al 31 de octubre de 2009, y, en el año 2010, del 1 de mayo de 2010 al 31 de octubre de 2010.

De igual modo, en los años 2009 y 2010, la entidad codemandada tuvo los siguientes trabajadores a su servicio:

- Luciano : durante el período comprendido entre el 1 de abril de 2009 al 30 de septiembre de 2009, y del 1 de mayo de 2010 al 31 de octubre de 2010;

- Ángeles : durante el período comprendido entre el 1 de junio de 2010 al 31 de octubre de 2010;

- Inés : durante el período comprendido entre el 1 de mayo de 2010 y el 25 de mayo de 2010;

- Carlos Antonio : durante el período comprendido entre el 1 de mayo de 2010 y el 31 de octubre de 2010;

- Andrés : durante el período comprendido entre el 1 de mayo de 2009 y el 11 de septiembre de 2009, y del 15 de septiembre de 2009 al 31 de octubre de 2009, con vacaciones retribuidas y no disfrutadas del 12 al 24 de septiembre de 2009;

- Epifanio : durante el período comprendido entre el 12 de mayo de 2009 y el 10 de agosto de 2009, con vacaciones retribuidas y no disfrutadas del 11 de agosto al 18 de agosto de 2009;

- Jon : durante el período comprendido entre el 1 de junio de 2010 al 15 de junio de 2010;

- Segundo : durante el período comprendido entre el 15 de junio de 2009 al 15 de junio de 2009;

- Juan Pablo : durante el período comprendido entre el 14 de agosto de 2009 al 1 de septiembre de 2009; y,

- Carlos : durante el período comprendido entre el 24 de junio de 2010 al 23 de julio de 2010.

6.-En fecha 5 de mayo de 2011 la Comunidad de bienes codemandada remitió al Sr. Letrado de la parte actora comunicación fechada el día 4 de mayo del año en curso en la que se manifiesta lo siguiente:

Según mi información es Usted el representante legal del Seños Antonio .

Por esta razón le mando a Usted el nuevo llamamiento fijo discontinuo para el año 2011 del Seños Antonio .

Nosotros lo hemos intentado dos veces sin éxito convencer al Seños Antonio del comienzo de su trabajo a partir del 01/05/2011.

Le hemos mandado dos veces por correo electrónico su contrato de trabajo.

El no se ha puesto en contacto con nosotros y por esto es Usted la única oportunidad de ponernos en contacto con él.

A dicha comunicación se acompañaba documento de llamamiento de trabajadores fijos discontinuos fechada el 15 de abril de 2011, en el que se indicaba, como fecha de inicio de la prestación de servicios, el día 1 de mayo de 2011.

7.-En fecha 6 de mayo de 2011 por la Comunidad de bienes codemandada se presentó ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria declaración censal de alta en el censo de empresarios, profesionales y retenedores.

8.-El negocio regentado por la Comunidad de bienes codemandado, dedicado a la actividad de restaurante, permanece abierto al público desde principios de mayo a finales de octubre, si bien ocasionalmente se anticipa la apertura a abril.

9.-La Comunidad de bienes codemandada fue constituida en fecha 9 de abril de 2001 por D. Emilio , D. Rodolfo y D.ª Esperanza , si bien en fecha 31 de octubre de 2005 se otorgó contrato de transmisión de participaciones sociales, en cuya virtud el Sr. Rodolfo transmitió su cuota de participación habida en la Comunidad a la Sra. Esperanza .

10.-El demandante no ostenta ni ha ostentado durante el último año la representación legal o sindical de los trabajadores.

11.-En fecha 10 de diciembre de 2010 se celebró ante el Tribunal de Arbitraje y Mediación de las Islas Baleares acto de conciliación, con el resultado de intentado sin efecto con el Sr. Rodolfo y de sin acuerdo con el resto de codemandados.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

DESESTIMARla demanda interpuesta por D. Antonio contra DIRECCION000 C. B., D. Rodolfo , D.ª Esperanza y D. Emilio , ABSOLVIENDOa la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado Don Benjamín Gigante López, en nombre y representación de Don Antonio , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de DIRECCION000 CB; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha trece de noviembre de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso que formula la parte actora no puede prosperar porque prescinde por completa de las normas que regulan el recurso de suplicación, ya que tras comentar diversas pruebas que se practicaron en la instancia, sin cita de ninguna disposición o jurisprudencia que se considere infringida, se concluye que el contrato suscrito inicialmente fue realizado en fraude de ley, se declare su carácter indefinido y se condene a la empresa a su reincorporación con abono de salarios de tramitación desde el despido hasta la actualidad, omitiendo que en el momento del cese del actor por finalización del contrato, el 31 de octubre de 2010, la empresa había novado con anterioridad el contrato de trabajo temporal inicial, , tachado de fraudulento, por el de fijo discontinuo, ajustado a que la empresa demandada explota un restaurante en una zona turística durante la temporada comprendida entre el mes de mayo y octubre de cada año, ambos incluidos.

El recurso de suplicación no es, como el de apelación, un recurso ordinario sino extraordinario cuyo objeto queda limitado a alguno de los objetos del art. 191 LPL, actualmente el 193 de la LRJS .

La parte no hace referencia a motivo alguno en cuanto a la revisión de hechos probados, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial sentada en la STS 23 abril 1986 (RJ 1986/2231) y reiterada por SSTS 5 marzo y 2 julio 1992 [RJ 1992/1624 y RJ 1992/5571] y sucesivas, según la cual, los hechos pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga transcendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Nada de todo ello concurre en el presente recurso, que no ofrece redacción alternativa alguna, ni concretos hechos que deban modificarse, adicionarse o suprimirse, sino que la parte recurrente se limita a efectuar la valoración de la prueba testifical practicada e interrogatorio de las partes, sin tener en cuenta que no es medio idóneo para la revisión de los hechos probados, a tenor del art. 191.b) de la LPL , como hemos expresado.

SEGUNDO.-Por otra parte no se cuestiona que la relación laboral entre las partes era de carácter fijo discontinuo en consonancia con la actividad temporal de la empresa, lo que en el momento del cese del trabajador por finalización de dicha actividad de temporada ya tenía reconocida, al haberse novado el 21 de mayo de 2010, con una duración prevista de seis meses hasta el 31 de octubre de 2010, al haberse iniciado la relación laboral de temporada el 1 de mayo, por lo que el cese del actor no constituye despido alguno, pues si bien la contratación inicial el 1 de mayo de 2010 fue realizado en fraude de ley, al ser de duración determinada de carácter eventual, tal contrato fue novado el 21 de mayo, reconociéndole la empresa su condición de trabajador fijo discontinuo, por lo que se subsana el posible fraude de ley, adquiriendo el trabajador demandante la condición de trabajador fijo discontinuo, razón por la cual fue llamado para su reincorporación el 1 de mayo de 2012, por lo que al no hacerlo, a pesar de los reiterados requerimientos de la empresa, ello constituye una extinción contractual por abandono del trabajador, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 49.d) del E.T., ya que la empresa ha cumplido con la obligación de llamamiento prevista en el 15.8 del mismo texto legal.

TERCERO.-En cuanto a la petición de que se declare la nulidad de actuaciones ya sea por la vía de la infracción del art. 94 de la LPL , o por la infracción del art. 24 de la CE , debe rechazarse totalmente la falta de motivación de la sentencia, ya que la misma reúne los requisitos del art. 97 de la LPL , tanto en cuanto al contenido y razonamiento de los hechos probados, como en sus amplios razonamientos jurídicos, congruentes con las pretensiones de las partes. Por otro lado, no se ha producido protesta alguna, pudiendo hacerlo, sobre la admisión y práctica de la prueba, lo que es necesario para que proceda la nulidad de actuaciones por infracción de normas de procedimiento así como que la misma produzca indefensión.

CUARTO.-Por todo ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, al no resultar acreditado la existencia de despido alguno, ya que el cese del actor el 31 de octubre de 2010 fue motivado por la finalización de su contrato de fijo discontinuo, siendo llamado para su reincorporación al inicio de la actividad el 1 de mayo de 2011.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Don Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Palma de Mallorca, de fecha dos de septiembre de dos mil once , en los autos de juicio nº 1521/2010 seguidos en virtud de demanda formulada por la citada parte recurrente frente a Don Emilio , Doña Esperanza , DIRECCION000 CB y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0568-12 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0568-12.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.