Sentencia Social Nº 125/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 971/2013 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de Enero de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GUMERSINDO PEDRO MANSO ABIZANDA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 971/2013, interpuesto por ARAMARK SERVICIOS DE CATERING S.L.U., frente a Sentencia 95/2013 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife los Autos Nº 51/2013 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO. SR. D. GUMERSINDO PEDRO MANSO ABIZANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- DON Armando , provisto con DNI nº NUM000 , ha prestado sus servicios para la empresa ARAMARK SERVICIOS DE CATERING SLU, dedicada a la actividad de hostelería, desde el día 15 de febrero de 2008 y hasta el 22 de junio de 2012, teniendo reconocida la categoría profesional de Supervisor de Explotación, y percibiendo un salario anual de 21.000 euros brutos prorrateados. El trabajador prestó sus servicios en la isla de lanzarote, en centros como el Hospital General (Dr. Eladio ) y el Colegio de Santa María de los Volcanes, siendo la Clínica Privada Hospiten, el último de los centros de trabajo en los que prestó servicios.

SEGUNDO.- Las partes iniciaron su relación laboral mediante la suscripción de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo de fecha 15 de febrero de 2008, con un periodo de prueba de seis meses y un periodo de preaviso por parte del trabajador, en caso de cese voluntario, de tres meses. Igualmente se acuerda en la claúsula adicional primera, el trabajo en exclusiva para la empresa contratante durante la vigencia del contrato. Y en la Cláusula Tercera del dicho contrato, se estipula, bajo el título de 'No competencia-no concurrencia ', lo siguiente:

'Se pacta expresamente y formará parte del contrato de Trabajo suscrito entre ambas partes, que concluido el contrato reseñado por el motivo que fuere, Don Armando no podrá celebrar contrato ni realizar ningún tipo de actividad con otras empresas cuyo objeto social o interés industrial y comercial coincidan con las de una empresa dedicada a la restauración colectiva, limpieza o vending (Eurest, Sodexho, Serunión, Mediterránea de Catering, Ellior, Comertel, Rocha Alessa, ISS, Eulen, Ramel etc.) ni tampoco crear una empresa ni ser accionista ni administrador de una empresa, de parecido objeto social y actividad durante el plazo de dos años desde la extinción del contrato de trabajo.

En compensación por la no competencia, el trabajador percibirá la cantidad de 80,- euros brutos mensuales, a partir de la fecha de este contrato, abonados en nómina como 'no competencia-concurrencia'.

El incumplimiento por parte del empleado de las obligaciones asumidas en esta cláusula Tercera, exigirá la devolución por parte del empleado de todas las sumas pagadas por nómina por esta empresa al empleado, desde la fecha de este contrato, bajo el concepto de 'no competencia-concurrencia'. Todo ello sin perjuicio de tener que resarcir a la empresa por los posibles daños ocasionados.'

TERCERO.- Las funciones para las que fue contratado el demandado, por la empresa actora, consistían en: 'gestionar las operaciones de equipo y cuenta de explotación del centro/s asignado/s para conseguir los resultados esperados según el presupuesto, cumpliendo en todo momento con las normas, procedimientos y políticas de ARAMARK y manteniendo la calidad y la satisfacción del cliente, así como promoviendo los valores y la imagen de ARAMARK'. Igualmente el trabajador tenía capacidad para efectuar contrataciones, en nombre de la empresa, de trabajadores. También se ocupaba de supervisar y controlar la calidad. Dentro de las funciones claves que tenía se hallaban también, entre otras :

- La gestión financiera y de Control: gestión íntegra del centro asignado (compras, consumos, cobros, facturación y cierre), lograr beneficios y cumplir con el presupuesto, buscando siempre mejoras en la rentabilidad, realizar presupuestos de servicios especiales, realizar inventarios mensuales etc.

- La Gestión de la Prevención y la Calidad: mantener los estándares de calidad y prevención de riesgos laborales.

- La Gestión del Cliente: Gestionar las actividades del centro para lograr los objetivos del cliente, asegurando el cumplimiento del contrato y el mantenimiento de estándares de calidad, presentación y servicio. Mantener buenas relaciones con el cliente. Imlantar mejoras en el rendimiento del centro. Realizar encuestas para clientes y consumidores, recogiendo y analizando la información para implantar planes de acción.

- Gestión de equipos: Asegurarse del correcto estado contractual de los trabajadores antes de iniciar la prestación de servicios, así como de su alta en la Seguridad Social. Gestionar el desarrollo de los empleados, asegurando que reciben la necesaria formación. Gestionar los horarios y turnos de trabajo, la carga de trabajo así como hacer entrega mensual a los trabajadores de sus recibos salariales.

CUARTO.- El trabajador demandado fue despedido disciplinariamente de la empresa ARAMARK SLU, mediante carta de despido de fecha 22 de junio de 2012. Frente a tal decisión, el operario interpuso la preceptiva papeleta de conciliación administrativa que finalizó con aveniencia, medianta acta de conciliación celebrada en fecha 30 de julio de 2012, con el siguiente tenor literal:

'Concedida la palabra al solicitante manifiesta: Que se afirma y ratifica en la papeleta de conciliación en la acción de despido y desiste de la acción de cantidad.

Concedida la palabra al interesado manifiesta: Que reconoce la improcedencia de despido optando por indemnizarle en la cantidad de 14.800,00 que percibirá EN UN PLAZO DE 48 HORAS MEDIANTE TRANSFERENCIA BANCARIA EN LA CTA Nº NUM001 DE LA CAIXA. LA FECHA DE EFECTOS DEL DESPIDO ES EL 22/06/2012.

Concedida nuevamente la palabra al solicitante manifiesta: Que acepta, quedando resuelta la relación laboral entre las partes y saldada y finiquitada la misma al percibo de lo convenido, sin que nada más tenga que reclamarse entre sí.'

QUINTO.- Don Armando inició relación laboral con la empresa CLECE SA, en fecha 23 de agosto de 2012, mediante la suscripción de contrato de trabajo a tiempo completo, de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, de esta misma fecha y por periodo previsto hasta el 22 de noviembre de 2012, no obstante el operario sigue prestando sus servicios en la actualidad. El periodo de prueba pactado es de dos meses. La categoría profesional para la que se contrata al trabajador es la de encargado general, y el centro de trabajo en el que presta sus servicios es en la cafetería del Hospital General de Lanzarote Don. Eladio . El salario mensual habitual que ha venido percibiendo el trabajador por tal actividad laboral, asciende a 1.607 '21 euros brutos mensuales, esto es, 19.286'52 euros brutos anuales.

SEXTO.- Las Funciones laborales que el trabajador viene desarrollando para la mercantil CLECE SA, en el Hospital General de Lanzarote, son las propias de un camarero, si bien ostentando también las funciones de encargado del resto de trabajadores adscritos a la cafetería del Hospital referido, (ayudantes camareros, camareros, cocineros y una limpiadora), organizando los turnos de trabajo aunque no adjudica las vacaciones, también se ocupa diariamente de ingresar la recaudación obtenida en la Entidad bancaria correspondiente (cuenta de CLECE SA), y efectúa los pedidos de materia prima necesaria en la cafetería de Hospiten, y también da traslado del pedido de la cocina (confeccionado por personal de cocina). No obstante, no tiene capacidad para contratar a otros trabajadores, ni tampoco efectúa estudios de calidad, y las incidencias que se producen las traslada directamente a su superior jerárquico, el jefe de servicios, Don Roberto .

SÉPTIMO.- El objeto social de la mercantil ARAMARK SERVICIOS DE CATERING SLU es el siguiente :

'PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE GESTION Y ASESORAMIENTO Y TENECIA E INVERSIÓN DE ACTIVOS FINANCIEROS Y DE CUALQUIER OTRO TIPO, OBLIGACIONES, ACCIONES A EXCEPCION DE LAS ACTIVIDADES RESERVADAS A ENTID. INVERS. COLECTIV. ETC. NEGOCIO DE SERVICIO DE COMIDAS PARA CO LAS ACTIVIDADES DE VENTA AL POR MENOR EN LOCALES DESTINADOS A USO COMERCIAL,, DE ARTÍCULOS DE REGALO, PRENSA, LIBROS, REVISTAS Y FLORISTERIA, ASICOMO CUALESQUIERA ARTÍCULOS HABITUALES DE COMERCIALIZACION EN TIENDAS.'

OCTAVO.- El objeto social de la mercantil CLECE SA es el siguiente:

'LA LIMPIEZA GESTION Y EJECUCION DE CENTROS ESPECIALIZADOS DE EMPLEO U OTRAS ENTIDADES QUE PUDIERAN CREARSE EN UN FUTURO COMO FORMA IDONEA DE PROMOCION LABORAL DE TRABAJADORES MINUSVALIDOS. 1.- LA GESTIÓN Y EJECUCIÓN DE CENTROS ESPECIALIZADOS DE EMPLEO U OTRAS ENTIDADES QUE PUDIERAN CREARSE EN UN FUTURO COMO FORMA IDÓNEA DE PROMOCIÓN LABORAL DE TRABAJADORES DISCAPACITADOS,. ARTÍCULO 2.- OBJETO SOCIAL.- EL OBJETO DE LA SOCIEDAD CONSISTE EN: 1. LA GESTIÓN Y EJECUCION DE CENTROS ESPECIALIZADOS DE EMPLEO U OTRA.'

NOVENO.- En fecha 23/11/2012, la actora formuló demanda de conciliación extrajudicial de las cantidades ahora reclamadas, celebrándose el intento conciliatorio, en fecha 10/12/2012, con el resultado de intentado sin efecto.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil ARAMARK SERVICIOS DE CATERING SLU frente a DON Armando , debo absolver y absuelvo al expresado demandado de todos los pedimentos formulados contra la misma.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de la actora.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por el actor y frente a la misma se alza la dirección legal de la parte demandada mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a dos tipos de motivos previstos y regulados en las letras b ) y c) el art. 193 LRJS . El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la modificación del relato fáctico de manera que al hecho probado primero tenga el siguiente redactado :

'DON Armando , provisto de DNI nº NUM000 , ha prestado servicios para la empresa ARAMARK SERVICIOS DE CATERING SLU, dedicada a la actividad de hotelería, subsector de servicios de comidas para colectividades, desde el día 15 de febrero de 2008 y hasta el 22 de junio de 2012, teniendo reconocida la categoría profesional de Supervisor de Explotación, y percibiendo un salario anual de 21.000 euros brutos prorrateados. El trabajador prestó sus servicios en la isla de lanzarote, en centros como el Hospital General (Don. Eladio ) y el Colegio de Santa María de los Volcanes, siendo la Clínica Privada Hospiten, el último de los centros en los que prestó servicios'.

Seguidamente solicita la modificación del hecho octavo:

'El objeto social de la mercantil CLECE SA es el siguiente: La Limpieza, gestión y ejecución de centros especializados de empleo u otras entidades que pudieran crearse en un futuro como forma idónea de promoción laboral de trabajadores minusválidos. 1.- La gestión y ejecución de centros especializados de empleo u otras entidades que pudieran crearse en un futuro como forma idónea de promoción laboral de trabajadores discapacitados. Artículo 2.- Objeto Social.- El objeto de la sociedad consiste en: 1. La gestión y ejecución de centros especializados de empleo u otra.

La actividad de CLECE SA se enmarca en el sector de la Hostelería, y en el subsector de servicios de comidas para colectividades'.

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador. ..); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera ambos motivos merece ser estimados al basarse en las pruebas que se señalan y al ser hechos de importancia para lograr la modificación del fallo como luego se verá.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción de los artículos 21.2 del ET .

Llegados a este punto, conviene recordar que respecto de los pactos de no concurrencia, amparados en el art. 21 del Estatuto Laboral (RCL 1995, 997) y 8.2 del Real Decreto Legislativo 1382/1985 (RCL 1985, 2011, 2156) , su contenido pugna con la norma general recogida en el art. 35 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) , de ahí que sus cláusulas deban interpretarse restrictivamente en cuanto limitan las facultades y expectativas profesionales, criterio que se refleja fielmente en aquel precepto al concederle validez sólo cuando quede sometido a la limitación temporal que establece, a lo que se suma el doble requisito de que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial y satisfaga la adecuada compensación económica; estamos pues ante una reciprocidad de obligaciones que implica para el trabajador una abstención profesional y para la empleadora satisfacer la oportuna contraprestación pecuniaria en orden a compensar tal inactividad laboral mediante ingresos aseguradores de su estabilidad económica, carácter sinalagmático que impide que el cumplimiento de lo convenido quede al arbitrio de una de las partes, ex art. 1256 Código Civil (LEG 1889, 27) .

Así, la STS (Sala de lo Social), de 2 enero 1991 (RJ 1991, 46) , Recurso de casación por infracción de ley (núm. 725/90) tiene dicho que (...) la finalidad esencial que se persigue con el establecimiento de esta compensación o indemnización es doble, a saber: a) Ante todo se pretende resarcir a la empresa, en alguna medida, de los daños y perjuicios que le pueda irrogar la competencia o concurrencia del trabajador cesado, y por ende cuanto mayor sea la duración del plazo de vigencia de la obligación, mayor puede ser el perjuicio causado por el incumplimiento de la misma, de ahí que sea indiscutible la conexión e interrelación existente entre el importe de aquélla y la duración de la obligación referida; b) Por otro lado, dicha indemnización tiene, con respecto al trabajador cesado, una finalidad disuasoria, al objeto de impeler a éste para que se abstenga de llevar a cabo actos que incurran en concurrencia o competencia con la empresa a la que había pertenecido hasta el cese, y por tanto, también es claro que esta finalidad impone la consecuencia de que la mayor duración de la obligación de no concurrir exige un mayor importe de la compensación pactada y viceversa (...)'.

También el TS (Sala de lo Social), ha sentado doctrina en sentencia de 29 octubre 1990 (RJ 1990, 7722) , Recurso de casación por infracción de ley 441/90 , según la cual:

' (...) El art. 3.1.c. del Estatuto de los Trabajadores ( ET (RCL 1995, 997) ) -versión laboral del art. 1255 del Código Civil (LEG 1889, 27) -, establece que los derechos y obligaciones concernientes a la relación individual de trabajo se regulan (además de por las disposiciones legales y reglamentarias, por los convenios colectivos y por los usos y costumbres locales y profesionales) «por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo». Esta autonomía de la voluntad de los particulares ha de mantenerse, de acuerdo con el propio art. 3.1.c. del Estatuto de los Trabajadores , dentro de ciertos límites, que se pueden resumir en dos: la licitud del «objeto» de los pactos o cláusulas acordados, y el respeto a las disposiciones legales o convencionales de carácter imperativo.

Entre los pactos o cláusulas lícitos que la autonomía de la voluntad puede añadir al contenido reglado del contrato de trabajo se encuentra el «pacto de no competencia para después de extinguido el contrato», regulado en el art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores . Con una expresión similar aunque más extensa o comprensiva -«pacto de no concurrencia»- el art. 8.3 del Decreto 1382/1985 (RCL 1985, 2011, 2156) , regulador de la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, reconoce la facultad de los sujetos de este contrato especial de trabajo de abstenerse de actividades profesionales «concurrentes» en determinadas circunstancias y con ciertos requisitos.

Los citados preceptos no contienen una disciplina completa de dicha cláusula contractual, limitándose simplemente a especificar sus requisitos de licitud, en términos virtualmente idénticos en una y otra disposición. Tales requisitos son la duración máxima de la obligación de «no competencia» o «no concurrencia» (seis meses o dos años, según cualificación profesional), la existencia como fundamento del pacto de un «efectivo interés industrial o comercial» del empresario, y la «compensación económica adecuada» al trabajador por la privación de oportunidades de trabajo que tal obligación conlleva'

Y en la Sentencia de 24 septiembre 1990 (RJ 1990, 7042) , la Sala de lo Social del TS , resolviendo el Recurso de casación por infracción de ley 284/90 , dijo que:

' (...) El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 C. E . (RCL 1978, 2836) , y del que es reflejo el art. 4-1 E. T ., recogido en el art. 21-2 E. T ., y en el art. 8-3 del Decreto regulador de esta relación especial, preceptos similares, requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 del C. Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes contratantes; dicha cláusula tiene naturaleza indemnizatoria; su incumplimiento por alguna de las partes, da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, extinguiéndose el pacto por aplicación de lo dispuesto en el art. 1101 del C. Civil ; éstos, de acuerdo con el art. 1167 del C. Civil se concretaron en los previstos o que se hayan podido prever al constituirse la obligación y que sean consecuencias necesarias de su falta de cumplimiento'.

Por último, en la de 5 febrero 1990 (RJ 1990, 821) , el TS examinó 'el distinto aspecto que reviste el principio de no competencia postcontractual antes y después de la vigencia del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo (RCL 1980, 607) . La promulgación de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) , cuyo artículo 35 consagra como fundamental el derecho-deber al trabajo y del que es fiel reflejo el artículo 4-1 del repetido Estatuto de los Trabajadores , supuso una trascendental modificación en el régimen normativo de aquel deber laboral previsto para después de la vigencia del contrato de trabajo que pasó, en efecto, de constituir una propia obligación legal a convertirse en un pacto específico, requerido de precisas e insoslayables exigencias, que se incorpora a concreta relación laboral concertada. Obviamente, ello no limita la libertad contractual de las partes, en los términos que la consagra el artículo 1255 del Código Civil , ni neutraliza la efectividad de las obligaciones recíprocas que puedan surgir de un contrato de trabajo, a tenor de su naturaleza bilateral, onerosa y sinalagmática'.

Así pues, el derecho al trabajo que nuestra Constitución reconoce en su art. 35-1 puede verse legítimamente restringido si las partes de un contrato de trabajo pactan que, una vez extinguido éste, el trabajador no hará competencia a su empresario, si bien se requiere para su validez que concurran estos requisitos: a) que éste tenga un efectivo interés industrial o comercial en que el ex trabajador no preste sus servicios a empresa que compita con él; b) que le satisfaga una compensación económica adecuada.

Se trata de dos requisitos acumulativos, por lo que, de faltar uno, ha de entenderse que tal pacto está viciado en origen con la consecuencia de su nulidad, en cuanto que la libertad de cláusulas del art. 1255 del Código Civil está aquí restringida y pasa por el estricto cumplimiento de lo preceptuado por el art. 21.2 del ET y 8.3 del Real Decreto 1382/1985 (RCL 1985, 2011 y 2156) , norma de carácter imperativo que no admite su exclusión por los sujetos de la relación laboral especial. Limitación del derecho al trabajo justificada por ese interés empresarial legítimo y reparada mediante una indemnización que ha de estar proporcionada al sacrificio que supone al trabajador, lo cual dependerá de un buen número de circunstancias, entre las que cabe destacar la merma que supone de sus posibilidades reales de colocación o los trastornos que le exija, así como el tiempo que dure esa limitación. Duración que la propia norma sujeta a un tope máximo de dos años, si es trabajador técnico (no precisa que sea titulado: STS 28 junio 1990 (RJ 1990, 5537) o alto directivo ( art. 8-3 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , y de seis meses en el resto de los casos. Pacto que no necesita efectuarse por escrito, pero sí ha de ser expreso ( STS 6 marzo 91 (RJ 1991, 1835) ) y, una vez establecido, no puede renunciarse unilateralmente por el empresario ( SSTS 24 septiembre 90 (RJ 1990, 7042 ) y 29 octubre 90 (RJ 1990, 7722) . Pacto nulo si no se fija compensación económica ( STS 10 julio 91 (RJ 1991, 5880) . Pacto que se infringe no sólo cuando se trabaja por cuenta ajena en empresa de la competencia, sino también cuando se hace por cuenta propia ( STS 18 mayo 98 (RJ 1998, 4654) ).

Consecuentemente, una vez finalizado o extinguido el contrato de trabajo que une a la empresa y al alto directivo, éste recupera su plena libertad profesional, por carecer de fundamento limitar su voluntad de trabajar, sin perjuicio de admitir, cuando concurran ciertos requisitos, la posibilidad de estipular acuerdos que limiten la competencia para después de extinguido el contrato de trabajo. Así, en concreto, el pacto en virtud del cual el personal de alta dirección se obliga a no concurrir con el empresario ni a prestar servicios a otro empleador competidor de aquél, después de finalizada la relación laboral, será válido cuando se cumplan los siguientes requisitos: que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello; que, a su vez, satisfaga al alto directivo una compensación económica adecuada; y que el pacto no tenga una duración superior a dos años ( art. 8.3RD 1382/1985. El Decreto regulador de la relación laboral especial de alta dirección reproduce, como puede confrontarse, básicamente lo establecido en el artículo 21.2ET para los trabajadores de régimen común.

Se ha dicho por autorizada doctrina, lo que se infiere de la una lectura cuidadosa de los preceptos a que acabamos de hacer mención, que la obligación de no concurrencia postcontractual no nace de la ley. Es fruto, más bien, de la autonomía privada, generadora del pacto entre el empresario y el trabajador, quedando ambos, en virtud de lo estipulado, recíprocamente obligados. Por tanto, la prohibición de concurrencia extracontractual no se configura como una obligación necesaria y propia del contenido del contrato de trabajo; al contrario, de no existir pacto en este sentido, el trabajador recupera su libertad de contratación, de manera que es lícito que el trabajador busque un nuevo contrato de trabajo o se establezca por su cuenta. (Baylos Grau, De Val Tena).

La referencia al efectivo interés del empleador sirve para fijar el ámbito funcional -actividad paralela dentro de un campo profesional idéntico o próximo- y espacial - territorio en el que la empresa realiza efectivamente su actividad- de la prohibición, que no puede extenderse más allá de estos ámbitos.

Un segundo dato imperativo es satisfacer al trabajador una compensación económica adecuada ( STS de 28 de junio de 1990 (RJ 1990, 5537) ). La cuantía de la indemnización no tiene por qué coincidir con la retribución que venía percibiendo con anterioridad, puesto que atenderá al salario dejado de percibir por parte del trabajador directivo ( STSJ Cataluña de 12 de mayo de 1992 (AS 1992, 2834) ) y también a la posibilidad de realizar otras actividades profesionales que no supongan concurrencia con la empresa. Así pues, se debe compensar la ocasión de ganancia de la que se priva al trabajador, de ahí que no se trate de un «salario de inactividad», sino que realmente se establece una indemnización ( STS de 2 de enero de 1991 (RJ 1991, 46) ); STSJ Castilla y León/Valladolid de 19 de enero de 1999 (AS 1999, 1054) ). Para graduar la adecuación de la compensación económica se valoran también tales circunstancias, aunque, en todo caso, será el Juez de lo Social quien dirima los conflictos entre el alto directivo y el empresario sobre si la indemnización pactada es adecuada o no ( STSJ Andalucía/Málaga de 14 de octubre de 1992 (AS 1992, 5034) ), sobre todo cuando entre la extinción del contrato de trabajo y el pacto de no competencia alcanzado haya transcurrido mucho tiempo. De omitir en el pacto la compensación económica, aquélla no puede ser subsanada por el órgano jurisdiccional mediante pronunciamiento constitutivo (De Val Tena); siendo el señalamiento de la compensación económica requisito esencial de validez y licitud del pacto, su ausencia vicia a este último de nulidad ab origine y no puede reconocérsele efectividad alguna, como apunta la STS de 10 de julio de 1991 (RJ 1991, 5880) y STSJ de Cataluña de 10 de octubre de 2002 .

Considerando la doctrina jurisprudencial anteriormente referida sobre los pactos de no concurrencia, y el resultado de los hechos probados , procede acordar la desestimación del recurso por las siguientes razones:

1) Porque la relación que vinculaba a las partes en conflicto finalizó el día 22-06-2012 , no por voluntad de la trabajador, sino por despido, con lo que no cabría deducir que era intención del trabajador demandadopasar a prestar servicios para una empresa de la competencia.

2) Porque si bien es cierto que finalmente el actor pasó a trabajar desde el mes de agosto de 2012 para una empresa de la competencia de la mercantil demandante, conviene poner de relevancia, que anteriormente trabajaba para esta mercantil como supervisor de explotación y sin embargo ahora lo viene haciendo como encargado de una cafetería para la mercantil CLECE , con lo cual en modo alguno resulta equiparable el cargo y responsabilidad de ambos puestos de trabajo ,siendo la responsabilidades y funciones muy superiores en ARAMARK

3) Porque en modo alguno ha resultado acreditado por la mercantil demandante, que la contratación del actor por la mercantil CLECE , haya sido causa de algún descenso del número de clientes en la empresa ARAMARK.

4) Porque en cualquier caso, teniendo en cuenta la cantidad percibida como salario en CLECE es notablemente inferior al que tenía en ARAMARK.

Por todas las razones expuestas, no queda sino desestimar el motivo y con ello el recurso interpuesto.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto de las costas causadas en el recurso. En este caso 800 euros a abonar al letrado impugnante

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife de fecha 27/05/13 , confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la recurrente, incluyéndose los honorarios de la letrada del actor impugnante, los cuales se estiman en 800 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0971/13 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

.