Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00125/2019
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C/ ANGUSTIAS 40-44
Tfno:983.30.48.18
Fax:983.30.21.45
Correo Electrónico:social3@justicia.es
Equipo/usuario: LRM
NIG:47186 44 4 2018 0003303
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000810 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Basilio
ABOGADO/A:RUBEN MOLINA PASCUAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:EVIHER TERRITORIAL 2017 S.L, FOGASA
ABOGADO/A:, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
En VALLADOLID, a nueve de abril de dos mil diecinueve.
Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 3. Doña MARIA DOLORES ROMÁN DE LA TORRE, los presentes autos número 810/2018, seguidos a instancia de Basilio contra EVIHER TERRITORIAL 2017 S.L, FOGASA sobre despido
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha 24 de septiembre de 2018 tuvo entrada en este Juzgado demanda sobre despido formulada por D. Basilio , frente a la mercantil EVIHER TERRITORIAL 2017, S.L., siendo parte interesada el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en la que con base en los hechos un fundamentos expuestos en ella, suplica que el despido sea declarado nulo o subsidiariamente improcedente, condenando al demandado con los efectos legalmente establecidos para dicha calificación, así como al abono de las cantidades que se relacionan en la demanda.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se citó de comparecencia a las partes para la celebración del correspondiente acto de conciliación y, en su caso, de juicio, para el día 21 de marzo de 2019, a las 10,00 horas. Al acto del juicio comparecieron la parte actora y el Fondo de Garantía Salarial, sin comparecencia de la demandada, y abierto aquél por S.Sª, la actora se afirmó y ratificó en la demanda, manifestando los comparecientes cuantas alegaciones estimaron pertinentes para la defensa de sus derechos. Recibido el pleito a prueba, se propuso y practicó documental, con el resultado que obra en actuaciones; seguidamente se elevaron las conclusiones a definitivas, declarándose los autos conclusos y vistos para Sentencia.
TERCERO.- En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.- D. Basilio figura dado de alta por cuenta de la demandada desde el 8 de junio de 2018 para prestar servicios por tiempo indefinido y a jornada completa.
SEGUNDO.- El día 11 de julio de 2018 el demandante inició proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad profesional, con diagnóstico de 'Crisis de ansiedad', emitiéndose parte de baja en el que consta respecto al demandante el 'Código 5120 Camareros asalariados', con alta médica del 20 de septiembre de 2018.
TERCERO.- Mediante comunicación escrita de fecha 11 de agosto de 2018 y efectos de la misma, la empresa notificó al demandante su despido en los términos que obran en autos y se dan por reproducidos.
CUARTO.- Las bases de cotización del demandante han sido las siguientes:
Junio (22 días), 1.082,33 euros;
Julio (31 días), 1.411,53 euros;
Agosto (11 días), 1.089,95 euros
QUINTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
SEXTO.-Con fecha 13 de septiembre de 2018 tuvo lugar acto de conciliación instado el 29 de agosto de 2018, que se tuvo por intentado sin efecto.
Fundamentos
PRIMERO.- Los hechos probados resultan de la documental aportada por la parte actora y por el Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de los razonamientos que a continuación se realizan a los efectos de determinar el tiempo de servicios, salario y categoría profesional que deben establecerse en esta Sentencia a los estrictos efectos del procedimiento por despido que nos ocupa.
SEGUNDO.- Respecto a la fecha de inicio del tiempo de servicios, la demanda establece la de 8 de junio de 2018, que figura como alta real en el informe de vida laboral, oponiendo el Fondo de Garantía Salarial la de 12 de junio de 2018 por ser la que en el mismo informe se hace constar como fecha de efectos del alta real. Se desconoce el motivo por el que no se corresponden ambas fechas, pero a los efectos de este procedimiento por despido, las bases de cotización que aporta el Organismo compareciente evidencian que en el mes de junio se cotizaron 22 días, lo que supone una cotización real desde el 9 de junio, fecha más cercana por tanto a la del alta real que se hace valer en la demanda y que se reitera en la documental actora a partir de los datos de afiliación obtenidos en la oficina virtual, por lo que estaremos a la fecha del 8 de junio de 2018 como de inicio de la prestación de servicios a los efectos, en su caso, del cálculo de la indemnización por despido que pueda proceder.
TERCERO.- En relación al salario módulo aplicable en este procedimiento sobre despido, el demandante hace valer en el hecho primero de su demanda el de 1.266,03 euros brutos mensuales sin inclusión de pagas extraordinarias. Puesto que para dichas pagas afirma la procedencia de dos por importe cada una de ellas de 1.222,02 euros (salario base), dicho concepto en cómputo anual representa la cantidad de 2.444,04 euros, que en relación mensual (/12), resulta ser de 203,67 euros. Sumados ambos conceptos y puesto que la demanda no establece el módulo salarial completo, se estaría afirmando un salario bruto mensual de 1.469,7 euros, con inclusión de pagas extraordinarias, resultando en proporción diaria (x12/365) el de 48,31 euros, salvo error u omisión. Salario que debemos acoger a la vista de la base de cotización correspondiente al mes de junio, que fue el que se trabajó por cuanto desde el 11 de julio de siguiente el demandante inició proceso de incapacidad temporal. Si la base de aquel mes (1.082,22 euros por 22 días) la elevamos a cómputo mensual (30 días) obtenemos una base ideal de 1.475,75 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, que en cómputo diario (x12/365) da como resultado un salario módulo de 48,51 euros, el cual viene prácticamente a coincidir con el que afirma la parte actora según lo razonado anteriormente (48,31 euros), al que debemos estar con arreglo a un elemental criterio de congruencia con lo pedido por ella.
CUARTO.- Respecto a la categoría profesional del demandante afirma ser la de Encargado, que debemos considerar con arreglo al Convenio Colectivo provincial de Hostelería (la empresa está dada de alta en la actividad de restaurantes y puestos de comida), si bien no consta contrato de trabajo ni nómina donde así se establezca. Tampoco se acredita ningún extremo sobre el grupo de adscripción del establecimiento según Convenio (Anexo III), lo que obliga a considerar el Grupo IV al afirmarse en la demanda que el actor prestaba servicios en un bar, por más que aquélla manifieste un salario mensual de 1.266,03 euros, que es el que conforme a las tablas salariales, corresponde al Grupo 1 de establecimiento y al nivel salarial II (el de Encargado), sin prueba ni constancia de que el bar en cuestión pueda corresponderse con el tipo de establecimientos que para el reclamado Grupo I se define en el Convenio. En cualquier caso, el salario ya razonado a los efectos de este procedimiento supera el fijado en el Convenio tanto si consideramos el nivel retributivo II del Grupo IV de establecimientos para el Encargado como el nivel IV del mismo Grupo para Camareros (que es la categoría que consta en el parte de baja), por lo que a los estrictos efectos de este procedimiento sobre despido y no a otros, la categoría profesional que declaramos es la de Encargado, ya que afirmada como tal en la demanda tampoco ha sido objeto de discusión por la empresa ya que la misma no ha comparecido al acto de juicio y carece la cuestión de efectos prácticos sobre un salario declarado ya superior al del Convenio en cualquiera de los niveles retributivos considerados.
QUINTO.- Entrando a analizar el fondo del asunto, a través del presente procedimiento el demandante impugna el despido que le fue comunicado por la empresa con efectos del 11 de agosto de 2018 en los términos transcritos en el hecho probado tercero y que se fundan en una supuestas 'Discrepancias con la dirección de la empresa en la forma de realizar su trabajo durante la permanencia en el centro de trabajo de La Calleja'. Respecto a este despido el demandante solicita con carácter principal que se declare su nulidad afirmando la vulneración del artículo 24 CE en su manifestación de derecho a la indemnidad, pretensión sobre la cual recordaremos que, conforme a la consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva puede verse también vulnerado cuando de su ejercicio resulta una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario, ya que aquel derecho no se satisface únicamente mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, en virtud de la cual del ejercicio por el trabajador de acciones judiciales no pueden derivarse represalias ni consecuencias perjudiciales en su relación de trabajo ( SSTC 14/1993 , 54/1995 , 140/1995 , 168/1999 , 101/2000 , entre otras muchas). Asimismo, hemos de tener en cuenta desde la perspectiva de su articulación procesal, que tratándose de derechos fundamentales, la prueba de su vulneración ha de realizarse conforme a la distribución que propicia la prueba indiciaria (por todas, STC 90/1997 ), y ello obliga a la demandada a acreditar que su proceder resultó absolutamente extraño a aquélla, si bien tal obligación se asume únicamente si el demandante cumple su obligación de aportar un principio de prueba que permita deducir razonablemente la sospecha de que se ha producido la lesión del derecho. El actual artículo 181.2 LJS establece así que'En el acto de juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.
SEXTO.- En nuestro caso la pretensión resulta improsperable toda vez que el demandante no acredita que con carácter previo al despido hubiera ejercitado acción alguna en reclamación de sus derechos, ni en trámite de conciliación previa o mediante demanda judicial, tampoco que hubiera presentado denuncia sobre supuestos incumplimientos ante la Inspección de Trabajo, por lo que no existe ningún hecho que pueda operar como indicio razonable de la vulneración que se afirma.
SÉPTIMO.- Respecto a la pretensión subsidiaria de declaración de improcedencia, procede en primer lugar desestimar la excepción opuesta por el Fondo de Garantía Salarial sobre inadecuación del procedimiento. Es cierto que la carta de despido incluye en su párrafo final la intención de indemnizarse 'Conforme a si se correspondiera con un despido considerado como improcedente', pero ello no afecta a la adecuación del presente procedimiento, en el que impugna el despido solicitando con carácter principal la nulidad y subsidiariamente una improcedencia que, pese a los términos de la carta, no ha sido reconocida como tal ni establecidos sus efectos económicos. Por lo demás y en cuanto al fondo, puesto que la demandada no ha comparecido al acto de juicio, las causas por ella invocadas para el despido no han sido acreditadas, como tampoco su gravedad a los mismos efectos, lo que conlleva la estimación de la pretensión declarando la improcedencia del despido comunicado con efectos del 11 de agosto de 2018.
OCTAVO.- Respecto a los efectos económicos de esta declaración hemos de estar al artículo 56 ET , redacción contenida en el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (BOE 24 de octubre de 2015), conforme al cual:
'1.- Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.
El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
2.- En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a la Sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'.
NOVENO.- En aplicación del precepto transcrito, debemos declarar la improcedencia del despido producido el 11 de agosto de 2018, condenando a la demandada a que readmita al demandante en su puesto de trabajo o le abone la cantidad de 398,56 euros, en concepto de indemnización por despido improcedente, la cual resulta de aplicar el módulo legal al tiempo de prestación de servicios ya razonado desde el 8 de junio, y el salario bruto diario también razonado anteriormente, de 48,31 euros. La opción legal deberá ser ejercitada por la empresa en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, mediante escrito o comparecencia en el Juzgado, advirtiendo a las partes que de no realizarla se entenderá que procede la primera, con abono en caso de readmisión de los salarios devengados desde la fecha del despido, hasta la notificación de esta Sentencia, a razón de un salario diario de 48,31 euros, o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a la Sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación ( art. 56.2 ET ).
DÉCIMO.- Acumula el demandante reclamación de cantidad por el salario correspondiente a los meses de junio, julio y agosto, pretensión que sólo podemos estimar hasta el 11 de julio de 2018 al iniciarse en esta fecha la situación de incapacidad temporal y tratarse entonces de una reclamación en materia de prestaciones de Seguridad Social y corresponder por tanto a la modalidad procesal correspondiente. Hasta aquella fecha la demanda debe estimarse con arreglo al salario bruto diario declarado y que incluye ya la parte proporcional de pagas extraordinarias, multiplicado por el número de días trabajados:
1.111,13 euros, correspondientes al mes de junio de 2018 (48,31x23);
483,1 euros, correspondientes al mes de julio hasta el inicio de la incapacidad temporal (48,31x10);
UNDÉCIMO.- Se solicita asimismo la liquidación de vacaciones por importe de 270,42 euros, oponiendo el Fondo de Garantía la de 253,80 euros, apreciándose en ambos casos un cálculo que tiene en cuenta el total de los días en los que el demandante estuvo de alta por cuenta de la demandada, desde el 8 de junio hasta el 11 de agosto. La suma de estos días (23+31+11) asciende a 65 días, lo que supone una proporción (65x30/365) de 5,34 días de vacaciones que, multiplicados por el salario bruto diario de 48,31 euros, dan como resultado una liquidación de aquéllas por importe de 257,97 euros, salvo error u omisión.
DUODÉCIMO.- Se reclama también la cantidad de 734,85 euros en concepto de falta de preaviso, pretensión que no puede acogerse puesto que no nos encontramos ante un despido por causas objetivas con tal previsión ( art. 53 c) ET ) ni ante un contrato temporal de duración superior a un año puesto que, como hemos declarado probado, el alta del demandante lo fue como trabajador indefinido.
DECIMOTERCERO.- Las cantidades salariales reconocidas deberán abonarse incrementadas en el diez por ciento de interés por mora en el pago ex art. 29.3 ET , calculado en proporción anual al tiempo transcurrido desde la fecha de su devengo respectivo hasta la de esta Sentencia.
DECIMOCUARTO.- Contra la presente Sentencia cabe recurso de suplicación, conforme al art. 191.3 a) LJS.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general observancia y por la autoridad que me confiere el art. 117 de la Constitución y 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,
Fallo
Que, en la demanda formulada por D. Basilio , frente a la mercantil EVIHER TERRITORIAL 2017, S.L., siendo parte interesada el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, procede hacer los siguientes pronunciamientos:
Primero.- Estimar la pretensión subsidiaria sobre la calificación del despido, declarando la improcedencia del producido el 11 de agosto de 2018, condenando a la demandada a que readmita a la demandante en su puesto de trabajo o le abone la cantidad de 398,56 euros, en concepto de indemnización por despido improcedente; opción que deberá ser ejercitada por la empresa en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, mediante escrito o comparecencia en el Juzgado, advirtiendo a las partes que de no realizarla se entenderá que procede la primera, con abono en caso de readmisión de los salarios devengados desde la fecha del despido, hasta la notificación de esta Sentencia, a razón de un salario diario de 48,31 euros, o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a la Sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.
Segundo.- En relación a la reclamación de cantidad acumulada, procede declarar:
a) La inadecuación del presente procedimiento para conocer de las que puedan adeudarse en concepto de prestación por incapacidad temporal iniciada el 11 de julio de 2018.
b) Estimar parcialmente la reclamación de cantidad, condenando a la demandada a que abone al demandante las siguientes cantidades:
1.111,13 euros, en concepto de salario correspondiente al mes de junio de 2018;
483,1 euros, en concepto de salario correspondiente al mes de julio hasta el inicio de la incapacidad temporal (48,31x10);
257,97 euros, en concepto de vacaciones no disfrutadas.
Más el diez por ciento de dichas cantidades calculado en proporción anual al tiempo transcurrido desde la fecha de su devengo hasta la de esta Sentencia.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y el nº 4628 0000 65 0810 18, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
