Sentencia SOCIAL Nº 125/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 745/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34001360
NIG : 28.079.00.4-2017/0052712
Recurso número: 745/18
Sentencia número: 125/19
MT.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a UNO DE FEBRERO DE DOS MIL DIECINUEVE, habiendo visto en recurso de
suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 745/18, formalizado por el Sr. Letrado D. JUSTO CONDE
GONZALEZ, en nombre y representación de Dª. Sagrario contra la sentencia de fecha 19 de marzo de
2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de MADRID , en sus autos número 1281/2017, seguidos
a instancia de la recurrente contra a AENA AEROPUERTOS, S.A, siendo parte el MINISTERIO FISCAL
en materia de DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO
GONZÁLEZ ALLER , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- Dª Sagrario , parte actora en este procedimiento, ha venido prestando sus servicios ininterrumpidamente para la empresa demandada desde el 02.07.98, con la categoría de Titulado Técnico Administrativo (nivel de ocupación IIIA02), con un salario bruto mensual de 2.324,66 euros, incluida la parte proporcional de la paga extraordinaria, 76,42 euros día. (Hechos no controvertido) La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo del Grupo AENA (B.O.E. de 20.12.11).

La parte actora no ostenta, ni ha ostentado en el último año, la condición de aforado como representante legal o delegado sindical. Tampoco consta afiliación sindical a la empresa.



SEGUNDO.- Dª Sagrario estuvo en situación de baja por Incapacidad Temporal por enfermedad común desde el día 15.02.17 al 28.08.17., por tendinitis y cuadro de ansiedad leve.



TERCERO.- Mediante Resolución de la Dirección de Organización y Recursos Humanos de AENA, de fecha 04.05.17, se inicia expediente disciplinario de Dª Sagrario , por tener conocimiento de la realización de actividades supuestamente incompatibles con la situación de Incapacidad Temporal en la que se encontraba.

(Folio 68), notificado a la actora en fecha 08.05.17 (Folio 69).

Tras la práctica d diligencias instructoras del expediente se elabora el Pliego de Cargos en fecha 02.08.17, obrante a Folios 113 a 117, cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido, en el que se concluye que los hechos descritos en el mismo está tipificados como una FALTA GRAVE y como una FALTA MUY GRAVE en las letras i ) y a) de los apartados 3 y 4, respectivamente del art. 95 del I Convenio Colectivo del Grupo AENA , en relación con la letra d) aparado 2, del artículo 54 apartado y el párrafo primero, del art.

58 del Real Decreto Legislativo 2/2.015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.. Las Letras i ) y a) de los apartados 3 y 4 respectivamente del artículo 95, del I Convenio Colectivo de AENA , recoge como falta grave: i) Simulación de enfermedad o accidente. Y como faltas muy graves: a) El fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como cualquier conducta constitutiva de delito doloso.

Se le notifica a la actora en fecha 03.08.17. (Folio 118 a 123)

CUARTO.- Dª Sagrario presentó alegaciones, obrantes a Folio 146, cuyo contenido se tiene por reproducido. En las que se alega Nulidad del Expediente por indefensión, prescripción y niega los hechos y conclusiones que se le imputan, además denuncia Acoso laboral, 'que trae su origen en la petición de licencia sin sueldo de un mes efectuada en Mayo de 2.016 y discriminación, por enfermedad de larga duración. Además solicita la práctica de prueba.

La Instructora deniega la práctica de la prueba solicitada por las razones expuestas en su escrito de fecha 14.09.17, cuyo contenido se tiene por reproducido, obrante a Folio 164. Que se notifica a la actora el 15.09.17. (Folios 165 y 166)

QUINTO.- En fecha 25.09.17 se emitió propuesta de resolución, con el contenido que se tiene por reproducido, obrante a Folio 177 a 183. En la misma se relatan actividades que la actora realizó los días 29 de marzo recogidos en el Hecho Octavo, 30 de marzo, recogidos en el Hecho Noveno, 31 de marzo recogido en el Hecho Décimo, 22 de abril recogido en el Hecho Undécimo y 23 de Abril recogido en el Hecho Décimo, y se propone al Sanción de Despido por la comisión de los hechos imputados en la misma, que califica como muy graves.

En fecha 02.10.17 se emite resolución sancionadora de la Directora de Organización de Recursos Humanos, con el contenido que se tiene íntegramente por reproducida, habida cuenta de su extensión, obrante a Folios 186 a 211. Que reitera el contenido de la propuesta de resolución. Se notifica a la actora y a la Sección sindical de C.C.O.O.



SEXTO.- Dª Sagrario durante el periodo de Incapacidad Temporal tenía conservada la funcionalidad de sus miembros superiores, y realizaba todas las actividades de la vida diaria sin limitación alguna.

SEPTIMO.- Dª Sagrario solicitó Licencia por asuntos propios en el periodo del 16 de agosto al 9 de septiembre de 2.016, en fecha 13.05.17, le fue inicialmente concedida en fecha 30.05.17. (Folio 267)Y posteriormente denegada, en la misma fecha, por no ser posible autorizarla en ese momento por necesidades del servicio.

OCTAVO.- Consta intento de conciliación administrativa previa.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª Sagrario contra AENA AEROPUERTOS S.A., y declaro procedente el mismo, convalidando la extinción del contrato sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 25 de junio de 2.018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 16 de enero de 2.018, señalándose el día 30 de enero de 2.019 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la trabajadora contra sentencia que desestimó su demanda, tendente a la declaración de despido nulo o improcedente, denunciando en el primer motivo, con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS , infracción del art. 103 del I Convenio Colectivo del Grupo de Empresas de AENA y 24 CE por causarse indefensión en la tramitación del expediente sancionador en las fases de incoación, instrucción del expediente y resolución, dado, y en su opinión, lo que aquí sintetizamos, en la comunicación de incoación de dicho expediente sancionador no se le informó de todos los extremos relativos a los hechos que lo sustentaban, basándose en una genérica acusación, lo que se reiteró en el momento de tomarle declaración, notificándosele el pliego de cargos el 4-8-17, cuando la última actuación del expediente es de 30-6-17, sin acompañar las pruebas que obraban en poder de la instructora, además de denegársele a la recurrente las pruebas que propuso, no notificándosele la propuesta de resolución, por lo que, ante los defectos de forma que expone, termina por solicitar la readmisión en el puesto de coordinador administrativo especializado en cuya convocatoria de provisión interna participó al corresponderle a ella la opción entre readmisión o indemnización.



SEGUNDO .- El I Convenio colectivo del Grupo de empresas AENA (Entidad Pública Empresarial AENA y Aena Aeropuertos, SA) dispone en su art. 103 lo que sigue: 'La imposición de cualquiera de las sanciones previstas en el capítulo anterior se ajustará a los siguientes procedimientos: (...) 2. En el caso de faltas graves y muy graves, deberá instruirse necesariamente expediente disciplinario que constará de tres fases: A) Incoación: a) La incoación del procedimiento disciplinario deberá ser ordenada por el Órgano de la entidad y/o sociedad del Grupo Aena competente.

b) En el mismo escrito en el que se acuerde la incoación del expediente, se procederá a nombrar un Instructor y un Secretario, notificándose todos los extremos al trabajador sujeto a expediente. En ningún caso, el cargo de Instructor o Secretario podrá ser ejercido por la persona que propuso la sanción o denunció los hechos que motivaron el expediente. El nombramiento del Instructor, a ser posible, recaerá en Licenciado en Derecho.

c) Desde el mismo momento en que se notifique al interesado la incoación del expediente, comenzarán a contar los plazos previstos para la instrucción y resolución del mismo.

B) Instrucción del Expediente: a) El Instructor ordenará la práctica de cuantas pruebas y actuaciones conduzcan al esclarecimiento de los hechos y a la determinación de las responsabilidades susceptibles de sanción. A la vista de las actuaciones practicadas, el Instructor pasará al inculpado un pliego de cargos, en el que se reseñarán con precisión los que contra él aparezcan, a tenor de las actuaciones practicadas.

b) El expedientado tendrá un plazo de diez días hábiles para contestar a los cargos y proponer las pruebas que estime convenientes a su derecho.

c) Recibida la contestación al Pliego de Cargos o transcurrido el plazo para presentarlo, el Instructor seleccionará y verificará las pruebas presentadas, así como aquéllas otras que estime convenientes para el mejor esclarecimiento de los hechos.

El plazo máximo para practicar las pruebas aceptadas será de treinta días. Si se propusieran nuevas pruebas durante este período y fueran admitidas por el instructor, habrá de practicarse en el mismo lapso de tiempo.

Solicitado un medio de prueba, de los sujetos a caducidad o destrucción, deberá conservarse el mismo hasta la total resolución del caso de que se trate, incurriendo en responsabilidad los encargados de su custodia.

d) Si el trabajador inculpado lo solicita, tanto la representación laboral del Centro de trabajo al que pertenezca el trabajador inculpado, como, en su caso, el Sindicato al que éste esté afiliado, tendrán audiencia en el expediente disciplinario. A este fin, se les dará traslado del pliego de cargos y, en su caso, del pliego de descargos, obrantes en las actuaciones, para que, con carácter previo a la elaboración, por el instructor, de la preceptiva propuesta motivada de resolución, puedan emitir su opinión sobre los hechos objeto del expediente, en el plazo máximo de diez días hábiles, contados a partir de la recepción de la información recibida.

Los expedientes disciplinarios que tengan por objeto situaciones referidas al acoso sexual deberán tratarse necesariamente con la participación de la Coordinadora Sindical Estatal, garantizándose el máximo de discreción y la ausencia de represalias sobre la persona denunciante.

e) Terminadas las actuaciones y a la vista de las mismas, el Instructor formulará propuesta motivada de Resolución, que deberá contener: - Exposición breve y precisa de los hechos.

- Calificación de los mismos.

- Resolución que se propone.

f) La instrucción del expediente disciplinario no podrá exceder de cinco meses naturales. Este plazo podrá quedar interrumpido por acciones u omisiones, culposas o dolosas, imputables al inculpado.

Durante el tiempo de instrucción del expediente, se entenderá interrumpido el plazo de prescripción de la falta, reanudándose su cómputo una vez transcurrido el tiempo asignado para la misma.

C) Resolución: a) La autoridad sancionadora, tan pronto reciba el expediente, dictará la Resolución que proceda.

b) Dicha Resolución habrá de notificarse al interesado por escrito, con acuse de recibo, y a la representación laboral del Centro de trabajo.

c) El expediente disciplinario concluirá por Resolución expresa o caducidad por transcurso del plazo de seis meses desde que la entidad y/o sociedad del Grupo Aena en la que el trabajador presta servicio tuvo conocimiento de la comisión de la falta, siempre y cuando un posible retraso del procedimiento sancionador no fuese imputable al inculpado por actos u omisiones dolosos o culposos, en cuyo caso se interrumpirá este plazo por el tiempo que proceda.

3. Las sanciones impuestas serán recurribles, de acuerdo con la normativa legal correspondiente, ante los Juzgados de lo Social y, cuando sean firmes, se anotarán en los expedientes personales.

4. Anotación y cancelación de sanciones a) Las sanciones, una vez firmes, se anotarán en el expediente personal del trabajador.

b) Transcurridos, sin reincidencia, seis meses para las faltas leves, un año para las faltas graves o dos años para las muy graves, se hará constar en el expediente personal la oportuna diligencia de cancelación de la anotación anterior'.



TERCERO. - La Juez de instancia justifica que se ha dado cumplimiento a las exigencias formales exigidas por el art. 103 del Convenio exponiendo que: 'Comenzando por la alegación de indefensión en el Expediente Sancionador de la actora, por no notificarse en el acuerdo de incoación del expediente, todos los extremos que se le imputan, hay que proceder a su desestimación. La comunicación de la razón de la incoación del expediente sancionador, incluye el motivo del mismo: 'se ha tenido conocimiento de las actividades realizadas por la actora, supuestamente incompatible con la situación de incapacidad temporal en la que se encuentra desde el día 15.02.17.' La explicación que contiene la comunicación de la incoación del expediente es escueta, pero lo suficiente precisa, como para conocer la trabajadora el motivo de incoación del expediente y los hechos que se investigarán en el mismo. No se genera indefensión, máxime cuando antes de tomarle declaración se completan, se comunica a la actora el pliego de cargos , que contiene de manera detallada los hechos que se le imputan y su calificación, se concede a la actora su trámite de alegaciones correspondientes, todo ello antes de la comunicación de la sanción. La actora conocía desde el momento del inicio del Expediente Sancionador, el hecho fundamental que motivaba el mismo, por lo que no se ha producido indefensión.

Tampoco se ha producido indefensión por la denegación de la práctica de las pruebas solicitadas por la actora, toda vez, que su denegación se fundamenta por la Instructora, con las alegaciones que contiene el escrito de denegación. Cosa distinta es que la actora no comparta el criterio de la Instructora.

Finalmente, concluir que tampoco se ha producido indefensión por no haberse dado traslado a la actora de la propuesta de sanción, por no estar recogido el requisito en la regulación del Procedimiento Sancionador, que se contiene en el art. 103 del Convenio Colectivo del Grupo de Empresas AENA de 2.011'.



CUARTO .- El motivo viene abocado al fracaso, coincidiendo esta Sala con el planteamiento en este punto de la sentencia recurrida, pues la empresa ha dado cumplimiento a las exigencias formales prevenidas en el art. 103 en la incoación y tramitación del expediente disciplinario, dado que si bien la comunicación de su incoación es escueta y no exhaustiva contiene los datos cruciales o esenciales para que la trabajadora pudiera defenderse, pues se pone en su conocimiento la realización de actividades supuestamente incompatibles con su situación de incapacidad temporal en la que se encontraba desde el día 15.02.17, siendo evidente que cuando el Convenio exige se notifiquen ' todos los extremos ' se está refiriendo a los más relevantes y no a los que no lo son. Lo determinante es que se le notificó el pliego de cargos donde se contienen de manera pormenorizada los hechos que se le imputan y su calificación, además de haber podido efectuar alegaciones, sin que se exija la notificación de la propuesta de resolución, y si bien se le deniega una prueba de las solicitadas lo es de manera motivada por la razones que lucen al folio 164 de autos, debiéndose recordar lo que exige el Convenio es que el instructor ordene la práctica ' de cuantas pruebas y actuaciones conduzcan al esclarecimiento de los hechos y a la determinación de las responsabilidades susceptibles de sanción', pero no así de las que no resultan útiles, necesarias o pertinentes.



QUINTO .- Nótese, como expuso esta Sección de Sala en su sentencia de 11 de abril de 2014, nº 351/2014, rec. 1623/2013 , la esencia y naturaleza del expediente disciplinario radica en el conocimiento por el afectado de los hechos formulándose alegaciones al respecto, no conllevando en todos los casos inercialmente la denegación de pruebas indefensión ni vicios de tramitación, quedando salvaguardado el derecho de defensa en el procedimiento judicial, donde podrá practicarse una actividad probatoria extensa y detallada. No es preciso que el expediente comprenda una especie de antejuicio con fases de alegaciones, pruebas y conclusiones. No es necesario en el expediente contradictorio, en efecto, practicar pruebas ni abrir un periodo probatorio ( SSTS de 26 diciembre 1989 , 22 enero y 4 abril 1991 ), como tampoco es preciso el nombramiento de un instructor y un secretario, pero sí se requiere pliego de cargos y descargos ( SSTS de 9 diciembre 1985 y 21 marzo 1989 ).



SEXTO .- El segundo motivo, esta vez con amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS , interesa dar nueva redacción al hecho probado sexto con el texto que ofrece, poniendo de relieve durante el periodo de incapacidad temporal estaba en rehabilitación desde el 18-4-17, pudiendo conducir y realizar actividades de la vida diaria en tanto lo permita el dolor, pero no se advierte de manera contundente e incuestionable el error in facto de la sentencia con incidencia para alterar el signo del fallo, aparte de que la iudex a quo ya señala que los hechos declarados probados resultan de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio, consistente en la prueba documental aportada por las partes, la testifical de detective que siguió a la actora los días que se recogen en la carta de despido, dos superiores de la actora, la doctora del INSS, que emitió la baja de la actora, y el perito aportado por la demandada.

SEPTIMO .- El siguiente motivo, ordenado como tercero, denuncia infracción de los artículos 95 y 98 del I Convenio del Grupo AENA , 55 y 60 ET , defendiendo la prescripción de las faltas cometidas los días 29,30 y 31 de marzo de 2017, en el entendimiento de que estamos ante una falta grave habiendo transcurrido más de 20 días desde su comisión hasta que se inició el expediente sancionador el 4-5-17, pero se olvida que estamos ante una falta muy grave de deslealtad y abuso de confianza tipificada en el art. 95.4. a) del Convenio de aplicación que prescribe a los 60 días, y que, de merecer ser sancionada, la conducta seguida por la demandantes habría sido ocultada y continuada mediante una sucesión de hechos conocidos en fechas previas al despido, y habiendo actuando la empresa dentro de los plazos previstos en el art. 60.2 del ET , decayendo con ello esta censura jurídica.

Acierta así la sentencia recurrida cuando, en el fundamento cuarto, razona en relación a esta cuestión: 'Los hechos en los que se fundamenta la causa de despido disciplinario, son un conjunto de hechos continuados, conforman un comportamiento mantenido en el tiempo por la actora, por lo que no puede computarse la prescripción partiendo de las fechas concretas de los días indicados en el informe, sino que debe de valorarse el seguimiento en su conjunto. Además la fecha de inicio de la prescripción de la falta imputada, es el momento en que la empresa tiene conocimiento de la comisión de los hechos. No ha quedado acreditado por la actora, que la empresa tuviera conocimiento completo de los hechos, antes de la fecha de entrega del informe. El Informe del detective contratado por AENA, es de fecha 03.04.17, habiéndose ratificado en el acto del juicio el detective en todos los extremos del mismo, explicando que el seguimiento había durado 15 días, por lo que procede la desestimación de la alegación de prescripción, por no haber trascurrido a la fecha de inicio del Expediente de Incoación más de 60 días '.

OCTAVO.- El cuarto y quinto motivo del recurso, íntimamente conectados, denuncian infracción del art.

95.4 a) del Convenio de aplicación en relación con el 54.2.d) y 58 del ET , así como doctrina judicial asociada, sosteniendo, en esencia, su conducta no puede ser calificada como una falta muy grave por trasgresión de la buena fe contractual por las razones que expone, sino, y en su caso, de falta grave por simulación de enfermedad, vulnerándose los principios que rigen el ejercicio del poder disciplinario empresarial.

NOVENO .- Lo que ha quedado acreditado, y en lo que aquí interesa, es que la actora estuvo en situación de baja por incapacidad temporal por enfermedad común desde el día 15.02.17 al 28.08.17, por tendinitis y cuadro de ansiedad leve, habiendo realizado en fechas 29-3-17, 30-3-17, 31-3-17, 22 y 23-3-17 las conductas a que se refiere la resolución de 2-10-17, emitida por la Dirección de Recursos Humanos de AENA, y que, en resumen, en opinión de la empresa, han supuesto llevar a cabo actividades que contraindicaban con su estado de curación, que exigían el reposo de la articulación afectada, abriendo y cerrando el maletero de su vehículo estirando ambos brazos, incluso realizando la compra del hogar, cargando bolsas llenas de productos, por lo que su conducta encajaría como falta muy grave de deslealtad y transgresión de la buena fe contractual prevenida en el art. 95.4 a) del Convenio de aplicación en relación con el 54.2.d) ET .

DÉCIMO .- Al hilo de lo anterior, y en el caso de trabajos en situación de IT, según constante jurisprudencia, es transgresión grave de la buena fe contractual ( art. 5.2 d) ET ) el realizar trabajos o actividades durante la situación de baja por IT, siempre que, según las circunstancias de cada caso, pueda entenderse que el trabajador ha prolongado ficticiamente su situación ( STS 21/3/84 ), ha evidenciado aptitud para el trabajo o contraviene las indicaciones médicas dilatando el restablecimiento ( STS 3/4 y 7/7/87 , 4/5/90 ) realizando actividad contraindicada que pueda impedir o dilatar el tiempo de curación ( STS 3/12/85 , 14/7/86 ).

Tales circunstancias de aptitud disimulada para el trabajo o actividad contraindicada con perjuicio para el restablecimiento no pueden ser apreciadas en general, de forma que cualquier actividad o trabajo realizado en situación de baja por IT deba ser considerado como transgresión grave a la buena fe contractual y justa causa de despido, conforme al art. 54.1 ET , sino que en cada caso deben valorarse la índole de la enfermedad y las características de la ocupación ( STS 2/4 / 8 , 29/9/93 ), previa ponderación de la gravedad de las dolencias, el trabajo realizado y la incidencia de éste sobre aquéllas ( STS 7/4/92 ), para decidir si la actividad realizada constituye claro indicio de aptitud para el trabajo habitual o si representa un perjuicio para la recuperación. Así, no cualquier actividad realizada en situación de IT constituye justa causa de despido ( STS7/7/87 , 26/1/88 , 4/5/90 , 14/9/90 ), quedando superada con ello una anterior doctrina, según la que ' quien durante la baja por enfermedad trabaja por cuenta propia o ajena transgrede la buena fe contractual ', salvo casos especiales, ( STS 29/1/86 ). ' Es indispensable valorar las circunstancias especiales que concurren en cada supuesto, llevando a cabo una indispensable tarea individualizadora de la conducta del operario ' ( STS 12/9/86 ), para poder proceder a declarar la procedencia del despido cuando se produzca defraudación a la Seguridad Social por tener que prestar asistencia sanitaria y subsidio por incapacidad.

UNDECIMO .- En el caso enjuiciado, a criterio mayoritario de los componentes de esta Sala, ha pasado desapercibido para la sentencia de instancia un dato que nos parece relevante, cual es que según el hecho probado sexto durante el periodo de incapacidad temporal la actora tenía conservada la funcionalidad de sus miembros superiores y realizaba todas las actividades de la vida diaria sin limitación alguna, ni signos de dolor (esto último aparece en el fundamento de derecho quinto con valor de hecho probado), a lo que se une una antigüedad importante que se remonta a 1998. Es verdad que, según el informe pericial y prueba de detective las actividades de compras para el hogar abriendo y cerrando el maletero del coche coincidieron con la fase más aguda de dolor por la tendinitis, cuando se le exigía un escrupuloso reposo, mas ello es absolutamente contradictorio con el hecho probado sexto y fundamento de derecho quinto con valor de hecho probado.

En su consecuencia, y aun valorando muy positivamente el discurso argumentativo de la empresa en su escrito de impugnación, no cualquier actividad realizada en situación de IT constituye justa causa de despido, y, ponderando las singulares circunstancias aquí concurrentes y la teoría gradualista del despido, así como la antigüedad de la trabajadora, la Sala entiende que los hechos no encajan como falta muy grave de deslealtad y abuso de confianza, ni en ninguna otra muy grave, por lo que el despido debe calificarse de improcedente, debiéndose revocar la sentencia de instancia, al infringirse la normativa denunciada, correspondiendo la elección entre la readmisión o la indemnización a la trabajadora (art. 102 del Convenio de aplicación) que deberá ejercitarla dentro de un plazo máximo de cinco días hábiles, contados desde la fecha de la notificación de esta resolución judicial. La indemnización, por expresa previsión del Convenio, asciende a 45 días por año, lo que ha de tenerse en cuenta para no aplicar los dos tramos de cálculo dispuestos por el ET a partir de la reforma laboral de 2012. Se tiene en cuenta para su cálculo una antigüedad de 2-7-1998, y atendiendo a la fecha de notificación del despido, 3-10- 2017, ello hacen 19 años y cuatro meses (fracción de mes equivale a mes completo), lo que arroja una indemnización de 66.485, 40 euros.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Doña Sagrario contra la sentencia dictada en 19 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Social núm. 13 de los de MADRID en los autos núm. 1281/2017, seguidos a instancia de dicha recurrente contra AENA AEROPUERTOS S.A, en materia de despido disciplinario, y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación de la demanda rectora de autos: Primero .- Debemos declarar, como declaramos, improcedente el despido disciplinario de la actora acordado por resolución de 2 de octubre de 2017, notificado el 3-10-2017, condenando, en su consecuencia, a AENA AEROPUERTOS S.A a estar y pasar por esta declaración, y a que, a opción de la trabajadora, readmita inmediatamente a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de la citada extinción contractual, o bien le indemnice en la suma de 66.485, 40 euros (SESENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA CENTIMOS), advirtiendo a la actora que dicha opción deberá efectuarse ante esta Sala de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia, entendiéndose de no hacerlo así que procede la readmisión de la despedida.

Segundo .- En caso de que la actora se decante por la readmisión se condena a la empresa, igualmente, a abonar a aquélla los salarios de tramitación, en cuantía equivalente a la suma de los dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la de notificación de esta sentencia, calculados a razón de un salario diario por importe de 76,42 euros.

Tercero .- Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000074518 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000074518.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.