Sentencia SOCIAL Nº 125/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2371/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2371/2018
NIG PV 48.04.4-18/002127
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0002127
SENTENCIA Nº: 125/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 15 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Iltmas/o. Sras/Sr. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES DE
BARAKALDO contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 20
de septiembre de 2018 , dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Valle frente a AYUNTAMIENTO DE
BARAKALDO y INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES DE BARAKALDO .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero: Dña. Valle presta servicios para INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES DE BARAKALDO como especialista desde el 2.1.04.

La empresa aprobó el Convenio colectivo del IMD en 2008 y se suscribe la aplicación del Convenio Udalhitz, convenio que establece una estructura retributiva diferenciando entre salario base, complemento de complemento especifico y complemento de destino.

Segundo: La demandada en 2008 no atendió a la estructura retributiva del Convenio del Udalhitz y mantuvo las nominas de los trabajadores conforme a la estructura anterior, donde sólo se establecía un salario base, junto a otros conceptos.

Tercero: El representante legal de los trabajadores el 18.6.14 solicita la el desglose de las nóminas conforme al Convenio de Udalhitz. , presentando posterior denuncia en mayo de 2015 ante la Inspección de trabajo , por la Inspección se les requiere el 8.6.15 para reunirse empresa y RLT a efectos de alcanzar un acuerdo, acuerdo que se plasma en el acta de 25.9.15 , que determina la elaboración de un informe técnico y que con el visto bueno del delegado implica un cambio de la estructura retributiva de las nóminas del personal del IMD .

Cuarto: El 13.9.17 la empresa comunica a los trabajadores que la nueva estructura retributiva no supone merma salarial alguna y es un trabajo provisional y de gestión transitoria tras la petición del delegado de personal , estando pendiente su resolución final de la realización de una RPT .

Quinto: En la nómina de 1.1.2018 se adapta la cuantía salarial a la nueva estructura retributiva, sin merma económica pero dividiendo el salario base en salario base, complemento especifico y complemento de destino, conforme al articulo 97 del Udalhitz.

Sexto: Interpuesta demanda frente al Ayuntamiento de Barakaldo el 27.2.18, se amplia la misma al IMD de Barakaldo el 23.5.18'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, estimando la demanda interpuesta por Dña. Valle frente a IMD DE BARAKALDO, declaro el carácter injustificado de la medida modificatoria producida el 1.1.18, debiendo ser el trabajador repuesto en la situación precedente respecto a la estructura salarial existente, ,quedando obligada IMD DE BARAKALDO a estar y pasar por la presente declaración.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la trabajadora demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- El Instituto Municipal de Deportes de Barakaldo interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao que estimando la demanda interpuesta por Dª Valle declara el carácter injustificado de la medida modificatoria producida el 1 de enero de 2018, debiendo ser el trabajador repuesto en la situación precedente respecto a la estructura salarial existente, quedando obligada IMD DE BARAKALDO a estar y pasar por la presente declaración.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

La trabajadora demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- En primer lugar la demandada solicita la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida con base en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En primer lugar el recurrente solicita añadir al final del hecho probado cuarto que 'por escrito fechado el día 13 de diciembre de 2017, el Director del IMD, D. Cristobal , trasladó a la plantilla del IMD la decisión de la entidad de aplicar en la nómina del mes de enero de 2.018 los cambios en la estructura para adaptarla al UDALHITZ'. No procede acceder a dicha pretensión revisora pues dicha comunicación del 13 de diciembre de 2017, según indica su texto, es 'un inicial y aproximativo documento de gestión de naturaleza instrumental y carácter provisional y transitorio que da respuesta a petición interesada por el Delegado de Personal, pero no pudiendo entenderse por parte de los trabajadores, que verán así variada la configuración formal de su nómina, como una actuación administrativa que genera derechos valorativos ni retributivos' y además 'quedando estas consecuencias y efectos jurídicos pendientes de la precisa elaboración de una Relación de Puestos de Trabajo'. Por lo tanto no se trata de una comunicación formal de modificación sustancial de condiciones de trabajo, ni la misma se remitió individualmente a los trabajadores afectados. Por último, tales datos aparecen ya reflejados en el hecho probado cuarto, que erróneamente se refiere al 13 de septiembre de 2017.

A continuación solicita añadir al hecho probado sexto que 'la actora mantuvo su inicial demanda frente al Ayuntamiento de Barakaldo hasta el día de la celebración de la vista oral, el día 18 de septiembre de 2018, en cuyo momento desistió de la misma respecto del Ayuntamiento de Barakaldo y la mantuvo respecto del Instituto Municipal de Deportes de Barakaldo'. Propiamente no se trata de hecho probado sino de antecedentes de hecho de la sentencia y por otra parte ya consta en el Fundamento Jurídico de la sentencia recurrida y por ello se desestima. No se hace pronunciamiento solidario alguno en el fallo sino que la única condenada es IMD De Barakaldo al haber desistido la actora frente al Ayuntamiento de Barakaldo.



TERCERO.- A continuación la demandada basa su recurso de suplicación en el artículo 193 c) de la LRJS , en la denuncia de la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación.

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO.- Con base en dicho precepto de la LRJS la recurrente entiende que la sentencia de instancia infringe los artículos 59.4 del Estatuto de los Trabajadores y 138.1 de la LRJS entendiendo que concurre la excepción de caducidad en la interposición de la demanda frente al IMD de Barakaldo.

Entiende la recurrente que ha transcurrido el plazo de caducidad de veinte días desde la nota informativa de 13 de diciembre de 2017 o en su caso desde la nómina de enero de 2018 hasta la presentación de la demanda frente al IMD de Barakaldo.

No vamos a estimar dicha excepción procesal. Debemos partir del carácter colectivo de la modificación operada por la demandada, al afectar a la totalidad de la plantilla, y por lo tanto debe acomodarse a lo previsto en el artículo 138 de la LRJS , que exige 'notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, cosa que en este caso no ha sucedido, pues no ha existido dicha comunicación formal, ni se le puede dar el carácter de tal a estos efectos a lo que no constituye sino una nota informativa. Y así también el artículo 59.4 del ET regula el plazo de caducidad para las acciones individuales y colectivas sobre decisiones empresariales en materia de modificación sustancial y movilidad geográfica, estableciendo expresamente que el plazo se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del período de consultas.

Y en el caso que nos ocupa vista la redacción de la nota informativa de 13 de diciembre de 2017 que indica que es 'un inicial y aproximativo documento de gestión de naturaleza instrumental y carácter provisional y transitorio que da respuesta a petición interesada por el Delegado de Personal, pero no pudiendo entenderse por parte de los trabajadores, que verán así variada la configuración formal de su nómina, como una actuación administrativa que genera derechos valorativos ni retributivos' y además 'quedando estas consecuencias y efectos jurídicos pendientes de la precisa elaboración de una Relación de Puestos de Trabajo' debemos concluir que no estamos ante una notificación expresa y formal por parte de la empresa a los trabajadores relativa a la modificación sustancial.

Por lo tanto no se cumple el requisito previsto en el artículo 41.5 del ET de ahí que no pueda entrar en juego el mecanismo de la caducidad.



QUINTO.- En el siguiente motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 41 del ET y la jurisprudencia que cita así como los artículos 26.3 , 82.4 , 85.1 y 86.4 del ET .

Entiende la demandada que no estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo del artículo 41 del ET sino ante la consecuencia obligada de un acuerdo colectivo, concretamente, de la adhesión al Convenio Udalhitz, que habilita a la demandada para el cambio en la estructura salarial operado sin necesidad de acudir al procedimiento previsto en tal precepto legal.

Recientemente hemos resuelto en esta Sala un caso idéntico respecto de otra compañera de la Sra.

Valle mediante sentencia de 18 de diciembre de 2018 (recurso 2271/2018 ) cuya argumentación seguimos por evidentes razones de coherencia y seguridad jurídica. Decíamos en tal sentencia: 'Diversa jurisprudencia, de la que son muestras las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2015 , 21 de enero de 2014 o 23 de diciembre de 2013 ( recursos 80/2014 , 81/2013 y 66/2012 ) sostiene que, efectivamente, el empresario no tiene porqué acudir a la vía del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores cuando, con la decisión empresarial modificatoria de la relación laboral, lo que hace simplemente es aplicar a la relación laboral previa, una norma legal imperativa que incide en el contrato de trabajo y ello siempre y cuando ello se haga de forma directa e inmediata a la entrada en vigor de tal norma y tratando siempre de empresa pública. Ahora bien, tal jurisprudencia se ha desarrollado siempre sobre casos, todos ellos, de supuestos en los que una norma con rango de ley imperativa incidía en esa relación laboral y la Administración empleadora y con la medida no hacía más que adaptar la relación a los postulados impuestos por esa Ley imperativa, haciendo siempre tal adaptación de forma subsecuente, por inmediata, a la entrada en vigor de la norma de 'ius cogens' que también índice. En relación con ello, se cita en la resolución impugnada la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, sede de Sevilla, de fecha 5 de octubre de 2017 (recurso 2789/2017 ) que se refiere a un caso relativo al personal de un concreto Consorcio al Servicio Andaluz de Empleo y el cambio normativo imponía la modificación de la relación laboral, para adaptar la misma a esa norma de derecho necesario. Mismo caso que aquél tratado por la jurisprudencia.

Nuestro caso entendemos que es distinto y nos parece mucho más parecido al que ya resolvió esta propia Sala en su sentencia precedente de 20 de enero de 2015 (recurso 2588/2014 ), sentencia que también se cita en la sentencia recurrida. En ella también se trataba de otro cambio significativo en la estructura salarial del personal afectado por concreto convenio colectivo, cambio producido con la intención de adaptar la estructura salarial a tal convenio colectivo y cuya concreta forma de adaptación se había decidido unilateralmente por la empresa. Y es que, con en aquel supuesto, en el particularismo del caso de autos no se trata de adaptar el contrato de trabajo a una norma legal imperativa que incide en ella de manera inmediata a su entrada en vigor, sino que se trata de aplicar aquel acuerdo Udalhitz a la estructura salarial. Tal acuerdo colectivo estaba vigente desde hace años antes y por tanto, no cabe decir que se realizase de forma inmediata a su publicación, ni cabe considerar que se tratase de una norma legal de derecho imperativo, sino de un acuerdo colectivo, siempre sujeto a la Ley. Cierto es que esa adaptación al Udalhitz fue pedida por el delegado de personal, pero fue pedida hace años y sobre todo, la decisión de modificar la estructura salarial, de la forma en que se hizo, no cabe afirmar que fuese el resultado de un acuerdo entre empresa pública y representación de sus trabajadores, pues fue resultado de una decisión unilalteral empresarial, que fijó la nueva estructura salarial de la nómina partiendo de lo que considera el empleador que ha de tener la misma conforme aquel Udalhitz, decisión, además, en la que no consta la final conformidad de tal delegado de personal. En efecto, no cabe considerar que hay acuerdo entre el empleador y el delegado de personal. Es cierto que el proceso adaptativo se inició a instancia de este último ¿en el año 2014- que hubo intervención de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ¿ año 2015- pero ese proceso se ha llevado de forma unilateral por el empleador, que lo ha comunicado al delegado de personal y a los trabajadores, pero no consta que aquél haya prestado su consentimiento y por tanto, tampoco cabe considerar que estemos en presencia de una modificación colectiva pactada entre empresa y representantes de los trabajadores, lo que sí entendemos que hubiese supuesto óbice para considerar aplicable el art 41 del Estatuto de los Trabajadores . Pero no es el caso, según se ha dicho. Además, la demandante ya expone en la demanda que tampoco está de acuerdo con la forma en que se ha desmembrado su salario base en tres conceptos salariales y por otra parte, la nueva nómina incluye otras diversas partidas salariales que antes no estaban incluidas en la misma. En definitiva, si que hubo previa petición del delegado de personal para producir un cambio adaptativo existente entonces, para pasar a la estructura salarial del Udalhitz, también consta que se le ha oído en el trámite, pero no consta acuerdo empresa y tal representante legal de los trabajadores, pues sólo la notificación de lo decidido a tal delegado al terminar el proceso seguido internamente por el empleador. Como no consta tal acuerdo y el cambio supone un importante cambio en la estructura salarial de la demandante - materia incluida en el ámbito operativo del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores - y como quiera que tampoco se han seguido las formas previstas en tal precepto de forma imperativa, procede estimar la nulidad de tal modificación, tal y como ya ha sido decidido por otros Juzgados de lo Social de Bilbao en asuntos similares'.

Por todo lo expuesto en la resolución citada que aplicamos al caso que nos ocupa procede la desestimación del recurso de suplicación.



SEXTO.- La desestimación del recurso de suplicación supone la imposición de las costas a la empresa recurrente ( artículo 235 LRJS ) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero: Dña. Valle presta servicios para INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES DE BARAKALDO como especialista desde el 2.1.04.

La empresa aprobó el Convenio colectivo del IMD en 2008 y se suscribe la aplicación del Convenio Udalhitz, convenio que establece una estructura retributiva diferenciando entre salario base, complemento de complemento especifico y complemento de destino.

Segundo: La demandada en 2008 no atendió a la estructura retributiva del Convenio del Udalhitz y mantuvo las nominas de los trabajadores conforme a la estructura anterior, donde sólo se establecía un salario base, junto a otros conceptos.

Tercero: El representante legal de los trabajadores el 18.6.14 solicita la el desglose de las nóminas conforme al Convenio de Udalhitz. , presentando posterior denuncia en mayo de 2015 ante la Inspección de trabajo , por la Inspección se les requiere el 8.6.15 para reunirse empresa y RLT a efectos de alcanzar un acuerdo, acuerdo que se plasma en el acta de 25.9.15 , que determina la elaboración de un informe técnico y que con el visto bueno del delegado implica un cambio de la estructura retributiva de las nóminas del personal del IMD .

Cuarto: El 13.9.17 la empresa comunica a los trabajadores que la nueva estructura retributiva no supone merma salarial alguna y es un trabajo provisional y de gestión transitoria tras la petición del delegado de personal , estando pendiente su resolución final de la realización de una RPT .

Quinto: En la nómina de 1.1.2018 se adapta la cuantía salarial a la nueva estructura retributiva, sin merma económica pero dividiendo el salario base en salario base, complemento especifico y complemento de destino, conforme al articulo 97 del Udalhitz.

Sexto: Interpuesta demanda frente al Ayuntamiento de Barakaldo el 27.2.18, se amplia la misma al IMD de Barakaldo el 23.5.18'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, estimando la demanda interpuesta por Dña. Valle frente a IMD DE BARAKALDO, declaro el carácter injustificado de la medida modificatoria producida el 1.1.18, debiendo ser el trabajador repuesto en la situación precedente respecto a la estructura salarial existente, ,quedando obligada IMD DE BARAKALDO a estar y pasar por la presente declaración.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la trabajadora demandante.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Instituto Municipal de Deportes de Barakaldo interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao que estimando la demanda interpuesta por Dª Valle declara el carácter injustificado de la medida modificatoria producida el 1 de enero de 2018, debiendo ser el trabajador repuesto en la situación precedente respecto a la estructura salarial existente, quedando obligada IMD DE BARAKALDO a estar y pasar por la presente declaración.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

La trabajadora demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- En primer lugar la demandada solicita la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida con base en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En primer lugar el recurrente solicita añadir al final del hecho probado cuarto que 'por escrito fechado el día 13 de diciembre de 2017, el Director del IMD, D. Cristobal , trasladó a la plantilla del IMD la decisión de la entidad de aplicar en la nómina del mes de enero de 2.018 los cambios en la estructura para adaptarla al UDALHITZ'. No procede acceder a dicha pretensión revisora pues dicha comunicación del 13 de diciembre de 2017, según indica su texto, es 'un inicial y aproximativo documento de gestión de naturaleza instrumental y carácter provisional y transitorio que da respuesta a petición interesada por el Delegado de Personal, pero no pudiendo entenderse por parte de los trabajadores, que verán así variada la configuración formal de su nómina, como una actuación administrativa que genera derechos valorativos ni retributivos' y además 'quedando estas consecuencias y efectos jurídicos pendientes de la precisa elaboración de una Relación de Puestos de Trabajo'. Por lo tanto no se trata de una comunicación formal de modificación sustancial de condiciones de trabajo, ni la misma se remitió individualmente a los trabajadores afectados. Por último, tales datos aparecen ya reflejados en el hecho probado cuarto, que erróneamente se refiere al 13 de septiembre de 2017.

A continuación solicita añadir al hecho probado sexto que 'la actora mantuvo su inicial demanda frente al Ayuntamiento de Barakaldo hasta el día de la celebración de la vista oral, el día 18 de septiembre de 2018, en cuyo momento desistió de la misma respecto del Ayuntamiento de Barakaldo y la mantuvo respecto del Instituto Municipal de Deportes de Barakaldo'. Propiamente no se trata de hecho probado sino de antecedentes de hecho de la sentencia y por otra parte ya consta en el Fundamento Jurídico de la sentencia recurrida y por ello se desestima. No se hace pronunciamiento solidario alguno en el fallo sino que la única condenada es IMD De Barakaldo al haber desistido la actora frente al Ayuntamiento de Barakaldo.



TERCERO.- A continuación la demandada basa su recurso de suplicación en el artículo 193 c) de la LRJS , en la denuncia de la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación.

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO.- Con base en dicho precepto de la LRJS la recurrente entiende que la sentencia de instancia infringe los artículos 59.4 del Estatuto de los Trabajadores y 138.1 de la LRJS entendiendo que concurre la excepción de caducidad en la interposición de la demanda frente al IMD de Barakaldo.

Entiende la recurrente que ha transcurrido el plazo de caducidad de veinte días desde la nota informativa de 13 de diciembre de 2017 o en su caso desde la nómina de enero de 2018 hasta la presentación de la demanda frente al IMD de Barakaldo.

No vamos a estimar dicha excepción procesal. Debemos partir del carácter colectivo de la modificación operada por la demandada, al afectar a la totalidad de la plantilla, y por lo tanto debe acomodarse a lo previsto en el artículo 138 de la LRJS , que exige 'notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, cosa que en este caso no ha sucedido, pues no ha existido dicha comunicación formal, ni se le puede dar el carácter de tal a estos efectos a lo que no constituye sino una nota informativa. Y así también el artículo 59.4 del ET regula el plazo de caducidad para las acciones individuales y colectivas sobre decisiones empresariales en materia de modificación sustancial y movilidad geográfica, estableciendo expresamente que el plazo se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del período de consultas.

Y en el caso que nos ocupa vista la redacción de la nota informativa de 13 de diciembre de 2017 que indica que es 'un inicial y aproximativo documento de gestión de naturaleza instrumental y carácter provisional y transitorio que da respuesta a petición interesada por el Delegado de Personal, pero no pudiendo entenderse por parte de los trabajadores, que verán así variada la configuración formal de su nómina, como una actuación administrativa que genera derechos valorativos ni retributivos' y además 'quedando estas consecuencias y efectos jurídicos pendientes de la precisa elaboración de una Relación de Puestos de Trabajo' debemos concluir que no estamos ante una notificación expresa y formal por parte de la empresa a los trabajadores relativa a la modificación sustancial.

Por lo tanto no se cumple el requisito previsto en el artículo 41.5 del ET de ahí que no pueda entrar en juego el mecanismo de la caducidad.



QUINTO.- En el siguiente motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 41 del ET y la jurisprudencia que cita así como los artículos 26.3 , 82.4 , 85.1 y 86.4 del ET .

Entiende la demandada que no estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo del artículo 41 del ET sino ante la consecuencia obligada de un acuerdo colectivo, concretamente, de la adhesión al Convenio Udalhitz, que habilita a la demandada para el cambio en la estructura salarial operado sin necesidad de acudir al procedimiento previsto en tal precepto legal.

Recientemente hemos resuelto en esta Sala un caso idéntico respecto de otra compañera de la Sra.

Valle mediante sentencia de 18 de diciembre de 2018 (recurso 2271/2018 ) cuya argumentación seguimos por evidentes razones de coherencia y seguridad jurídica. Decíamos en tal sentencia: 'Diversa jurisprudencia, de la que son muestras las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2015 , 21 de enero de 2014 o 23 de diciembre de 2013 ( recursos 80/2014 , 81/2013 y 66/2012 ) sostiene que, efectivamente, el empresario no tiene porqué acudir a la vía del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores cuando, con la decisión empresarial modificatoria de la relación laboral, lo que hace simplemente es aplicar a la relación laboral previa, una norma legal imperativa que incide en el contrato de trabajo y ello siempre y cuando ello se haga de forma directa e inmediata a la entrada en vigor de tal norma y tratando siempre de empresa pública. Ahora bien, tal jurisprudencia se ha desarrollado siempre sobre casos, todos ellos, de supuestos en los que una norma con rango de ley imperativa incidía en esa relación laboral y la Administración empleadora y con la medida no hacía más que adaptar la relación a los postulados impuestos por esa Ley imperativa, haciendo siempre tal adaptación de forma subsecuente, por inmediata, a la entrada en vigor de la norma de 'ius cogens' que también índice. En relación con ello, se cita en la resolución impugnada la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, sede de Sevilla, de fecha 5 de octubre de 2017 (recurso 2789/2017 ) que se refiere a un caso relativo al personal de un concreto Consorcio al Servicio Andaluz de Empleo y el cambio normativo imponía la modificación de la relación laboral, para adaptar la misma a esa norma de derecho necesario. Mismo caso que aquél tratado por la jurisprudencia.

Nuestro caso entendemos que es distinto y nos parece mucho más parecido al que ya resolvió esta propia Sala en su sentencia precedente de 20 de enero de 2015 (recurso 2588/2014 ), sentencia que también se cita en la sentencia recurrida. En ella también se trataba de otro cambio significativo en la estructura salarial del personal afectado por concreto convenio colectivo, cambio producido con la intención de adaptar la estructura salarial a tal convenio colectivo y cuya concreta forma de adaptación se había decidido unilateralmente por la empresa. Y es que, con en aquel supuesto, en el particularismo del caso de autos no se trata de adaptar el contrato de trabajo a una norma legal imperativa que incide en ella de manera inmediata a su entrada en vigor, sino que se trata de aplicar aquel acuerdo Udalhitz a la estructura salarial. Tal acuerdo colectivo estaba vigente desde hace años antes y por tanto, no cabe decir que se realizase de forma inmediata a su publicación, ni cabe considerar que se tratase de una norma legal de derecho imperativo, sino de un acuerdo colectivo, siempre sujeto a la Ley. Cierto es que esa adaptación al Udalhitz fue pedida por el delegado de personal, pero fue pedida hace años y sobre todo, la decisión de modificar la estructura salarial, de la forma en que se hizo, no cabe afirmar que fuese el resultado de un acuerdo entre empresa pública y representación de sus trabajadores, pues fue resultado de una decisión unilalteral empresarial, que fijó la nueva estructura salarial de la nómina partiendo de lo que considera el empleador que ha de tener la misma conforme aquel Udalhitz, decisión, además, en la que no consta la final conformidad de tal delegado de personal. En efecto, no cabe considerar que hay acuerdo entre el empleador y el delegado de personal. Es cierto que el proceso adaptativo se inició a instancia de este último ¿en el año 2014- que hubo intervención de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ¿ año 2015- pero ese proceso se ha llevado de forma unilateral por el empleador, que lo ha comunicado al delegado de personal y a los trabajadores, pero no consta que aquél haya prestado su consentimiento y por tanto, tampoco cabe considerar que estemos en presencia de una modificación colectiva pactada entre empresa y representantes de los trabajadores, lo que sí entendemos que hubiese supuesto óbice para considerar aplicable el art 41 del Estatuto de los Trabajadores . Pero no es el caso, según se ha dicho. Además, la demandante ya expone en la demanda que tampoco está de acuerdo con la forma en que se ha desmembrado su salario base en tres conceptos salariales y por otra parte, la nueva nómina incluye otras diversas partidas salariales que antes no estaban incluidas en la misma. En definitiva, si que hubo previa petición del delegado de personal para producir un cambio adaptativo existente entonces, para pasar a la estructura salarial del Udalhitz, también consta que se le ha oído en el trámite, pero no consta acuerdo empresa y tal representante legal de los trabajadores, pues sólo la notificación de lo decidido a tal delegado al terminar el proceso seguido internamente por el empleador. Como no consta tal acuerdo y el cambio supone un importante cambio en la estructura salarial de la demandante - materia incluida en el ámbito operativo del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores - y como quiera que tampoco se han seguido las formas previstas en tal precepto de forma imperativa, procede estimar la nulidad de tal modificación, tal y como ya ha sido decidido por otros Juzgados de lo Social de Bilbao en asuntos similares'.

Por todo lo expuesto en la resolución citada que aplicamos al caso que nos ocupa procede la desestimación del recurso de suplicación.



SEXTO.- La desestimación del recurso de suplicación supone la imposición de las costas a la empresa recurrente ( artículo 235 LRJS ) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

FALLAMOS Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Municipal de Deportes de Barakaldo frente a la Sentencia de 20 de septiembre de 2018 del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao en autos nº 227/2018 a instancia de Dª Valle , confirmando la sentencia de instancia.

Procede la imposición de las costas a la empresa recurrente incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2371/18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-2371/18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.