Encabezamiento
AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL
MADRID
SENTENCIA: 00125/2020
AUDIENCIA NACIONAL
Sala de lo Social
Letrada de la Administración de Justicia:
Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO
SENTENCIA Nº : 125/20
Fecha de Juicio:25/11/2020
Fecha Sentencia:14/12/2020
Tipo y núm. Procedimiento:CONFLICTOS COLECTIVOS 0000185 /2020
Materia:CONFLICTO COLECTIVO
Ponente:RAMÓN GALLO LLANOS
Demandante/s:AVIACION ACTUA CONTRA EL FRAUDE SINDICATO INDEPENDIENTE (AACEFSI)
Demandado/s:AIR EUROPA LINEAS AEREAS SAU, DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO, SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, COMITÉ DE EMPRESA DE AIR EUROPA, SITCPLA, USO- STA, CCOO-FSC.
Resolución de la Sentencia:ESTIMATORIA
AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL
-
GOYA 14 (MADRID)
Tfno:914007258
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JGH
NIG:28079 24 4 2020 0000187
Modelo: ANS105 SENTENCIA
CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000185 /2020
Procedimiento de origen: /
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
Ponente Ilmo/a. Sr/a:RAMÓN GALLO LLANOS
SENTENCIA 125/20
ILMO/A. SR./SRA.PRESIDENTE:
Dª. EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA
ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. RAMÓN GALLO LLANOS
Dª MARÍA ISABEL CAMPOS TORRES
En MADRID, a catorce de diciembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Han dictado la siguiente
SENTENCIA
En el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0000185/2020 seguido por demanda de AVIACION ACTUA CONTRA EL FRAUDE SINDICATO INDEPENDIENTE (AACEFSI), representada por la letrada ANA BELEN SANCHEZ SERRANO, contra AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SAU, representada por el letrado ALEJANDRO COBOS SANCHEZ, DIRECCIÓN GENERAL DEL TRABAJO y SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, representados por el abogado del Estado GONZALO MAIRATA, SITCPLA, representado por el letrado GUILLERMO PEÑA SALSAMENDI, USO-STA, representado por la letrada ARACELI BARROSO TESTILLANO, y CCOO-FSC, representada por el letrado ALBERTO ABAD MADRID, así como contra el COMITÉ DE EMPRESA DE AIR EUROPA, que no asistió a la vista pese a estar citado en forma, sobre CONFLICTO COLECTIVO. Ha sido Ponente el Ilmo./a. Sr./a. D./ña. RAMÓN GALLO LLANOS.
Antecedentes
Primero. -Según consta en autos, el día 3 de junio de 2020 se presentó demanda por AACEFSI sobre conflicto colectivo.
Segundo. -Dicha demanda fue registrada con el número 185/2020 por Decreto de fecha 12 de junio de 2020 en el que se fijó como fecha para los actos de conciliación y juicio el día 13-10-2020.
Previa solicitud de suspensión por parte del Abogado del Estado se fijó como nueva fecha para los actos de conciliación y juicio el día 25 de noviembre de 2020.
Tercero. - Los actos de conciliación y juicio, tuvieron lugar el día previsto para su celebración, y resultando la conciliación sin avenencia, se inició el acto del juicio en el que:
La letrado de la parte actora aclaró el suplico de su demanda de forma, que tras afirmarse y ratificarse en la misma solicitó el dictado de sentencia en la que se declare el derecho de los trabajadores con contrato indefinido fijo discontinuo que recibieron el llamamiento para el periodo de actividad de la campaña de verano del año 2020, a la efectiva incorporación en la empresa en fecha de inicio de actividad, desistiéndose del resto de las pretensiones contenidas en la misma, con reserva de acciones.
Tras referir que por estos mismos hechos se interpuso demanda el día 27-4-2.020 ante el Juzgado de lo Social número 21 de Madrid que estimó que era esta Sala la competente para conocer de las actuaciones por encontrarse afectados trabajadores que prestan servicios en CCAA distintas de la CA de Madrid, señaló que el presente conflicto afecta a un número aproximado de 232 trabajadores que prestan servicios para la empresa AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SAU a los que les resulta de aplicación el Convenio colectivo de tripulantes de cabina de pasajeros de Air Europa Líneas Aéreas, SAU, así mismo añadió que AACEFSI ha obtenido un resultado que le permite estar presente en el Comité de Empresa de Madrid , con siete miembros de un total de veintiuno, habiendo designado delegados LOLS, y Sección Sindical en la empresa demandada.
Alegó que en los primeros meses de 2019 se contrató por Air Europa para la base del Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid Barajas, a unos 300 trabajadores con la modalidad contractual de indefinidos fijos discontinuos, quienes prestaron servicio durante ese año 2019 quedando pendientes del nuevo llamamiento para el año 2020, y que el 30 -1- 2020, al menos 232 trabajadores fijos discontinuos recibieron correo electrónico certificado (certimail) de la compañía por medio del cual se les informaba de la fecha de inicio de la actividad correspondiente a la temporada verano del año 2020, siendo entre abril y mayo las fechas señaladas y citando a los mismos para la firma de sus correspondientes llamamientos entre los días 16 y 27 de marzo de 2020 en la oficina de RRHH de Groundforce MAD en el Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid Barajas.
Denunció que el día 13-3-2020 aquellos trabajadores que habían sido citados para la firma de los llamamientos recibieron nuevo certimail de la empresa por medio de la cual se cancelaba el citado llamamiento alegando la situación provocada por la pandemia Covid-19.
Destacó que el desentendimiento por parte de la empresa de estos trabajadores, que forman parte de su plantilla, les ha colocado en una situación insostenible ya que cuando se tomó la decisión de cancelar el llamamiento, la gran mayoría de este colectivo no tenía ya derecho a prestación de desempleo o estaba a punto de agotarlo, puesto que llevaban en situación de desempleo desde octubre/noviembre, cuando finalizó el periodo de actividad para la que habían sido contratados en el año 2019, ya que la empresa no les ha incluido en ninguna de las medidas de regulación de empleo que ha adoptado con ocasión del COVID 19, así la empresa no les ha incluido en el ERTE por Fuerza Mayor que ha tramitado al amparo del art. 22.1 del RD Ley 8/2020.
A las peticiones de la actora se adhirieron el resto de organizaciones sindicales que han comparecido.
El letrado de AIR EUROPA se opuso a la demanda solicitando el dictado de sentencia desestimatoria de la misma.
Refirió que la situación trae causa del Estado de Alarma que se vio obligada a reducir jornadas y suspender contratos de los trabajadores presentándose el día 19-3-2.020 un ERTE por fuerza mayor en el que consta la relación de los trabajadores afectados, dictándose resolución el día 30-3-2.020 que acepta la propuesta.
Destacó que en los contratos de trabajo del colectivo afectado por el presente conflicto se supeditaba su contratación a un incremento de actividad con ocasión de las campañas de Semana Santa y verano.
Denunció que la finalidad de la demanda no era otra que la inclusión de los trabajadores en el ERTE, lo que no es posible dado que no están en activo, salvo incurrir en responsabilidad empresarial, al efecto puso de relieve la reforma del art. 25 del R Ley 8/2020 que los equipara a los trabajadores incluidos en el ERTE si tuvieran una relación laboral activa, así muchos trabajadores han solicitado certificados para causar derecho al desempleo con arreglo al RD Ley 30/2.020.
Refirió la posibilidad de que existan trabajadores que se encuentren prestando servicios, lo que exige una individualización de situaciones, lo que hace que el cauce procesal de conflicto colectivo resulte inadecuado.
Por otro lado, señaló que el cauce de despido colectivo podía ser el adecuado, más no el de conflicto colectivo- así la actora ha presentado demanda por este cauce del que se desistió-. No obstante lo cual, la empresa en ningún momento ha decidido extinguir la relación laboral.
Destacó que la jurisprudencia ha puesto de manifiesto que no hay despido si concurre una causa objetiva que impide el llamamiento.
El Abogado del Estado alegó la excepción de falta de legitimación pasiva de sus representados lo que fue aceptado por la actora, desistiendo de su acción frente al Ministerio y el SPEE.
Contestadas que fueron el resto de las excepciones, se procedió a la proposición y práctica de la prueba proponiéndose y practicándose la documental, tras lo cual las partes elevaron sus conclusiones a definitivas.
Cuarto.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.6LRJS se precisa que los hechos controvertidos y pacíficos fueron los siguientes:
Hechos pacíficos:- La empresa presenta ERTE que afectaba a parte de la plantilla activa en ese momento con una lista nominativa de trabajadores. - El 30-3 se dicta resolución, la demanda se presenta el 3-6, que procedía del Juzgado Social 21, en el que se interpuso la demanda el 27-4-20.
Quinto.- En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado todas las formalidades legales.
Hechos
PRIMERO. El presente conflicto colectivo afecta a un número aproximado de 232 trabajadores que prestan servicios para la empresa AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SAU en el centro de trabajo sito en Madrid, Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid Barajas, así como en el Aeropuerto de Málaga, con la modalidad contractual de indefinidos fijos discontinuos, a los que les resulta de aplicación el Convenio Colectivo aplicable es el Convenio colectivo de tripulantes de cabina de pasajeros de Air Europa Líneas Aéreas, SAU.
En las últimas elecciones sindicales celebradas en la empresa demandada, AACEFSI ha obtenido un resultado que le permite estar presente en el Comité de Empresa, con siete miembros de un total de veintiuno.
Asimismo, el sindicato demandante tiene delegados LOLS, y Sección Sindical en la empresa demandada.-conforme-.
SEGUNDO.- Durante los primeros meses de 2019 se contrató por Air Europa para la base del Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid Barajas, a unos 300 trabajadores con la modalidad contractual de indefinidos fijos discontinuos, quienes prestaron servicio durante ese año 2019 quedando pendientes del nuevo llamamiento para el año 2020.-conforme-
En el clausulado adicional a los contratos en concreto en las cláusulas novena y décima se establece lo siguiente:
' Novena.- La duración del contrato para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo para asistir al pasajero como TCP dentro de la actividad cíclica e intermitente de la Compañía en periodos de alta actividad como consecuencia de la campaña de Semana Santa que podrá ser entre el 1 de marzo y el 30 de abril y la de verano, que podrá ser entre el 1 de mayo y el 30 de octubre, Con carácter complementario el trabajador fijo discontinuo hará actividades formativas y de operación en vuelo desde la fecha de suscripción del contrato. Adicionalmente, podrán existir nuevos llamamientos referidos a la campaña de Navidad en la que los trabajadores fijos discontinuos en la que los trabajadores fijos discontinuos podrán ser llamados entre el 15 de diciembre y el 15 de enero para cubrir necesidades de temporada o campaña en trabajos que tengan el carácter intermitente o cíclico anterior y de duración incierta.
Décima.- Ante la ausencia de criterios en el Convenio colectivo de aplicación sobre el orden y la forma en que deben ser llamados los trabajadores fijos discontinuos, se estará al Acuerdo entre la compañía y la representación legal de los trabajadores. En defecto de dicho Acuerdo, la Compañía procederá establecer una preferencia en el orden de llamamiento para la para la prestación de servicios de carácter fijo discontinuo que no se repitan en fechas ciertas de la actividad cíclica de la Compañía. La Compañía por el mismo orden de llamamiento y de manera gradual, procederá a ir reduciendo el número de empleados cuando desaparezca la causa que justifica esa contratación, de tal forma que el primer trabajador en ser contratado será el primero en cesar en el trabajo, procurándose así que todos los trabajadores fijos discontinuos presten en la Compañía un número igual de días dentro de cada campaña. Todo ello sin perjuicio de que la Compañía pueda realizar nuevos llamamientos cada vez que se vuelva a producir la necesidad de prestación de servicios (campaña). El orden de prioridad del llamamiento se hará con criterios objetivos de antigüedad en vuelo y/o evaluación de competencias y/o desempeño (incluyendo formación específica de cada empleado y/o nivel de idiomas).'.
Obran en el descriptor 58 comunicaciones efectuadas por la empresa los días 7 y 8 de febrero de 2.019 relativas a dichas contrataciones en la segunda de ellas se especifica lo siguiente:
'Los CFD son contratos de duración indefinida. Existe un solo contrato y sucesivos llamamientos, de modo que la ejecución del contrato se interrumpe a la conclusión de cada periodo de actividad, no trabajando y no cobrando salario alguno.
El orden de llamamiento de los CFD será el que fije el convenio colectivo y en ausencia de regulación, el que se pueda pactar con la Representación Legal de los Trabajadores.
Tanto las incorporaciones al inicio de la actividad como las extinciones a su término pueden ser escalonadas o abruptas, dependiendo de cómo se produzca tanto el inicio como la finalización de la propia campaña o temporada, puesto que siempre habrá una correspondencia entre llamamientos/terminaciones y volumen de actividad en la campaña.
Conforme a lo anterior, es importante que se tenga en cuenta que una novación contractual de un trabajador a tiempo parcial a un CFD, implica lo siguiente: no existe certeza en cuanto a la fecha de inicio y finalización de actividad. Por tanto, no existe un compromiso de que el trabajador preste servicios X días en concreto al año; la inexactitud en su reiteración cíclica hace necesario establecer un orden de llamamiento; en caso de que haya una disminución objetiva de la actividad de la campaña/temporada, esto podrí a justificar un no Ilamamiento.
Adicionalmente, les informamos que la contratación por parte de la Compañía de CFD tendrá una duración prevista de entre 3 a 6 meses, en función de la campaña/temporada y lo indicado con anterioridad, y la jornada estimada será a tiempo completo.'
TERCERO.- El 30 de enero de 2020, al menos 232 trabajadores fijos discontinuos (de los 243 que en dicha fecha se encontraban contratados) recibieron correo electrónico certificado (certimail) de la compañía por medio del cual se les informaba de la fecha de inicio de la actividad correspondiente a la temporada verano del año 2020, siendo entre abril y mayo las fechas señaladas y citando a los mismos para la firma de sus correspondientes llamamientos entre los días 16 y 27 de marzo de 2020 en la oficina de RRHH de Groundforce MAD en el Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid Barajas.- conforme.
Los términos de los referidos correos eran del siguiente tenor:
'Nos ponemos en contacto con Usted, con la condición de trabajador fijo discontinuo en Air Europa Líneas Aéreas, para informarle que deberá empezar a prestar sus servicios desde el día 04/05/2020
Deberá acudir a la firma del llamamiento entre los días 16 y 27 de marzo de 2020 en la oficina de RRHH de Groundforce MAD de lunes a viernes entre las 10 y las 14h LT.'-descripción 31-.
CUARTO.-El día 13 de marzo de 2020, esos mismos trabajadores recibieron nuevo certimail de la empresa por medio de la cual se cancelaba el citado llamamiento alegando la situación provocada por la pandemia Covid-19, y cuyo contenido es el siguiente:
'Como Ud. bien conoce, le fue remitida comunicación mediante la cual se le trasladaba que, en su condición de trabajador fijo discontinuo en Air Europa Líneas Aéreas, le informábamos que debería empezar a prestar sus servicios desde el día 04/05/2020.
En este sentido, le indicábamos que debía acudir a la firma del llamamiento en el Aeropuerto de Adolfo Suarez Madrid Barajas.
No obstante lo anterior, y por cuestiones totalmente sobrevenidas, lamentamos tener que comunicarle que dicho llamamiento queda temporalmente sin efecto, por lo que no iniciará su prestación de servicios en la fecha indicada.'
QUINTO.- Por la empresa en fecha 19-3-2.020 se promovió ante la Dirección General de Trabajo ERTE derivado de fuerza mayor en el que:
a.- se reputaba como tal Fuerza mayor 'la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, cuya causa directa sea, entre otras, la 'restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas';
b.- en lo referente a los trabajadores afectados por la fuerza mayor se expone lo siguiente:
'Como consecuencia de las medidas normativas adoptadas a nivel nacional e internacional, tal y como se expone en el Informe adjunto, la cancelación de vuelos y horas de vuelo en la Compañía es ya para el próximo mes del 92,96% y, en el mes de mayo, del 91,98%.
Por tanto, la plantilla de Air Europa -que actualmente es de 3.653 empleados- resulta afectada en aproximadamente un 90% por la reducción obligatoria de las programaciones de vuelos y la pérdida casi total de reservas y pasajeros. De esta forma, el porcentaje de afectación se corresponde con el porcentaje de pérdida de actividad de la Empresa por la cancelación de vuelos y horas de vuelo.
Cabe señalar que determinadas posiciones dentro de la Empresa no se ven afectadas por las suspensiones de contrato y reducciones de jornada dada la necesidad de mantener una mínima actividad relacionada con la seguridad, la coordinación en cumplimiento de normativa aeronáutica, la atención y gestión asociada a cancelaciones, así como la actividad mínima de vuelos obligatorios, ya fuere por servicios de repatriación u otros esenciales o de carácter mínimo.
Así, los puestos que se mantienen son aquellos exigibles conforme al Reglamento (UE) n° 965/2012 de la Comisión de 5 de octubre de 2012, por el que se establecen requisitos técnicos y procedimientos administrativos en relación con las operaciones aéreas en virtud del Reglamento (CE) n° 216/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo. En concreto, no resultan afectados por la presente solicitud un grupo de empleados cuya responsabilidad consiste en garantizar que el operador siga cumpliendo los requisitos aplicables conforme a la normativa aérea, y que ocupan los siguientes puestos de trabajo:
- Director Responsable.
- Responsable de operaciones de vuelo.
- Responsable de entrenamiento de tripulaciones.
- Responsable de operaciones de tierra.
- Responsable de mantenimiento de la aeronavegabilidad de conformidad con el Reglamento (CE)
nº 2042/2003.
- Responsable de control de conformidad.
- Responsable de gestión de seguridad.
Además, se debe indicar que Air Europa cuenta con múltiples centros de trabajo en toda España que, como consecuencia de la limitación del transporte aéreo motivada por la grave, crítica y extraordinaria situación actual, se ven afectados significativa y directamente por la reducción de las operaciones del transporte aéreo. Los concretos centros (aeropuertos) afectados se detallan en el Informe adjunto.';
c.- como ámbito de temporal de la medida se refiere lo siguiente:
'La fecha de efectos de la suspensión de los contratos de trabajo y reducción de jornada especificados en el apartado anterior es del 14 de marzo de 2020, fecha del hecho causante de la fuerza mayor, por la suspensión casi total de la actividad de transporte aéreo propia de la Empresa, en los términos antes referidos y que se concretan en el informe que se acompaña.
La suspensión de los contratos de trabajo, así como la reducción de jornada, surtirá efectos durante el periodo de vigencia del hecho causante de la fuerza mayor.'.
En dicho expediente presentaron alegaciones tanto SEPLI, como el sindicato actor en la presente litis y se elaboró informe por la ITSS.
El día 30-3-2.020 por la Dra. General de Trabajo se dictó resolución en la que se dispuso:
'1. Declarar constatada la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, S.A.U., como consecuencia de la aprobación y publicación del Real Decreto 463/2020, de 14 marzo, por el que se declara el estado de alarma, lo cual imposibilita temporalmente la continuación de la actividad empresarial y es causa justificativa de la suspensión de contratos y la reducción de jornada de un máximo del 90% de los 3.653 trabajadores de su plantilla, pertenecientes a los centros de trabajo o bases sitos en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Principado de Asturias, Illes Balears, Canarias, Cataluña, Galicia, Madrid, Comunidad Valenciana, País Vasco y Ciudad de Melilla.
De conformidad con el artículo 33.3 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, corresponderá a la empresa la decisión sobre las concretas medidas de suspensión y reducción de jornada a aplicar y su incidencia en cada uno de los colectivos afectados, garantizando en todo caso su proporcionalidad y el respeto del principio de no discriminación. De todo ello deberá dar traslado a los representantes de los trabajadores, así como a esta Autoridad laboral.
La relación nominal de trabajadores potencialmente afectados (totalidad de la plantilla) se adjunta como Anexo a la presente resolución.
2. La declaración de fuerza mayor surte efectos a partir del momento en que se haya producido el hecho causante que en el presente caso es el de la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, publicado ese mismo día, y durante el tiempo y en las condiciones en que permanezca vigente el estado de alarma declarado por el Gobierno y las eventuales prórrogas del mismo que, en su caso, pudieren acordarse.
No obstante lo dicho en el párrafo anterior, y pese a situar el momento del hecho causante a partir de la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020 el día 14.3.20, los efectos prácticos de las medidas suspensivas y de reducción de jornada no podrán surtir efecto en ningún caso con anterioridad a la fecha de cese real y efectivo de la actividad de la compañía, según colectivos afectados (personal de vuelo, mantenimiento, tierra, etc.), como consecuencia de los ajustes de las operaciones de transporte llevados a cabo conforme a lo indicado en el artículo 14.3 del reiterado Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.
Se hace constar asimismo que conforme a lo establecido en el artículo 28 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, las medidas previstas en sus artículos 22, 23, 24 y 25, estarán vigentes mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19. En consecuencia, los efectos de la presente resolución quedan condicionados por lo establecido en el mencionado artículo 28 y por las sucesivas decisiones que en cada momento se puedan adoptar por las autoridades competentes.
En este sentido, será de aplicación lo establecido en el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 (BOE del 28), a tenor de cuya disposición adicional primera la duración máxima de los expedientes de regulación de empleo autorizados será la del estado de alarma decretado por el Gobierno mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sus posibles prórrogas, tal como la ya autorizada por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 25 de marzo de 2020 (BOE del 28).
3. Declarar la situación legal de desempleo de los trabajadores afectados, quienes tendrán derecho a percibir las prestaciones que legalmente les correspondan en los términos y condiciones que se determinen por el Servicio Público de Empleo Estatal.
A los efectos de tramitación de las prestaciones por desempleo, la empresa deberá cumplir las obligaciones legales y reglamentarias reguladoras de dichas prestaciones, incluidas las medidas extraordinarias para agilizar su tramitación y abono contenidas en el artículo 3 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo(BOE del 28), así como presentar los documentos y facilitar los datos oportunos en los términos y condiciones que en cada momento se determine por el Ministerio de Trabajo y Economía Social y, en particular, por la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal.
Lo anterior incluye el cumplimiento de las medidas extraordinarias de solicitud colectiva de las prestaciones por desempleo, establecidas para agilizar su tramitación y abono en el artículo 3 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, citado anteriormente.'
A dicha resolución se le aneja listado identificativo de los afectados.'
Se han dictado un total de 6 resoluciones complementarias a la anterior:
1.- la primera de ellas atendiendo el escrito presentado por la empresa en fecha 27-4-2.020 ampliando el número de afectados a 23 trabajadores fijos de la empresa cuyo contrato de trabajo se encontraba suspendido en fecha 30-3-2.020;
2.- la segunda de ellas atendiendo el escrito presentado por la empresa en fecha 15-5-2.020 ampliando el número de afectados a 5 trabajadores fijos de la empresa cuyo contrato de trabajo se encontraba en situación de excedencia en fecha 30-3-2.020.
3.- la tercera de ellas atendiendo el escrito presentado por la empresa en fecha 28-6-2.020 ampliando el número de afectados a una trabajadora de la empresa cuyo contrato de trabajo se encontraba suspendido en fecha 30-3-2.020;
4.- la cuarta de ellas atendiendo el escrito presentado por la empresa en fecha 28-7-2.020 ampliando el número de afectados a 2 trabajadores fijos de la empresa cuyo contrato de trabajo se encontraba suspendido en fecha 30-3-2.020 y a una trabajadora que había sido despedida en marzo de 2019 y que tras interponer demanda, recaer sentencia en primera instancia a su favor y resolverse el correspondiente recurso de suplicación, ha recaído Sentencia del TSJ de Madrid de 30-06-20 que declara la nulidad del despido, en virtud de todo lo cual se ha producido la reincorporación de la trabajadora a la empresa con efectos de 16-07-20;
5.- la quinta atendiendo un escrito presentado por la empresa en fecha 5-8-2.020 relativa a una trabajadora que había sido despedida en junio de 2019, y que tras interponer demanda, ha recaído Sentencia del Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid de fecha 20-07-20 que declara la nulidad del despido, en virtud de todo lo cual se ha producido la reincorporación de la trabajadora a la empresa con efectos de 03-08-20;
6.- la primera, atendiendo el escrito presentado por la empresa en fecha 28-9-2.020 ampliando el número de afectados a 5 trabajadores fijos de la empresa cuyo contrato de trabajo se encontraba suspendido en fecha 30-3-2.020.- expediente administrativo.-
SEXTO.-Damos por reproducidos los descriptores 54- relación de trabajadores fijos discontinuos de la empresa-, 55- correos solicitando de la empresa certificación de la situación legal de desempleo- y 59 - Solicitudes del mes de octubre de 2020 por la que trabajadores fijos discontinuos solicitan nuevos certificados por razón del RDL 30-2020-.
SÉPTIMO.-Por el sindicato actor por estos hechos se interpuso demanda de impugnación de despido colectivo ante la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, y encontrándose señalado los actos de conciliación y juicio para el día 10-9-2.020, el día 3-9-2.020 se presentó escrito de desistimiento.- descriptor 57.-
OCTAVO.- El día 20-4-2.020 se celebró intento de conciliación ante la Dirección General de Trabajo de la CA de Madrid, extendiéndose acta desacuerdo.
Fundamentos
PRIMERO.-La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.
SEGUNDO. -De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, la redacción de la resultancia fáctica de la presente resolución descansa bien en hechos conformes, bien las fuentes de prueba que en los mismos se expresan.
TERCERO.- Expuestas en el antecedente fáctico tercero las posiciones de las partes, debemos resolver en lugar la excepción de inadecuación de procedimiento que por parte de la empresa demandada, AIR EUROPA, se ha esgrimido. Se sostiene por dicha representación procesal que la modalidad procesal de conflicto colectivo resulta inidónea para ventilar la pretensión que se ejercita por dos razones:
a.-por inexistencia de un colectivo genérico de trabajadores, toda vez, que las consecuencias de la cancelación del llamamiento, deberán ser analizadas caso por caso atendiendo a las circunstancias particulares de cada uno de los trabajadores afectados por el presente conflicto ponderando si los mismos han trabajado o no con posterioridad a la fecha en que se debieron reincorporar a la empresa, o cualesquiera otras que pudieran incidir en el salario o prestaciones a percibir;
b.- porque se dice que en todo caso la acción que tendrían ante la cancelación de los llamamientos efectuados es el despido colectivo, aun cuando la empresa manifiesta que no fue su intención romper el vínculo contractual con los trabajadores.
La excepción se rechazará por las razones que procedemos a exponer:
1.- Con relación a la ausencia de un grupo genérico de trabajadores debemos traer a colación la doctrina que contiene la STS de 9-10-2.019- rec. 131/2.018- que sintetiza la jurisprudencial al respecto de la siguiente manera:
'1.- Estamos ya en condiciones de abordar conjuntamente el único motivo de derecho de cada uno de los dos recursos, que de manera coincidente denuncian infracción del art. 153.1LRJSy doctrina jurisprudencial que citan, para sostener que el proceso de conflicto colectivo es el adecuado para dilucidar la cuestión en litigio, porque a su juicio estaríamos ante un grupo genérico de trabajadores, de carácter homogéneo e indiferenciado, que admite el ejercicio de la acción por la vía del conflicto colectivo.
2.- Como dispone dicho precepto, en lo que ahora interesa, se tramitarán a través del proceso de conflicto colectivo 'las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa'.
La STS 6/3/2019, rec. 8/2018 , recuerda la consolidada doctrina de esta Sala en la materia, a la que deberemos atenernos para la resolución del asunto.
Como en ella decimos, con invocación de la STS 16/10/2018, rec. 229/2017 : 'las pretensiones propias del proceso de conflicto colectivo se definen por dos elementos: 1) Uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad. 2) Otro objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros' ( STS/4ª de 19 febrero 2008 -rec. 46/2007 -, 16 octubre 2012 -rec. 234/2011 -, 7 octubre 2015 -rec. 247/2014 - y 11 octubre 2017 -rec. 255/2016 -, entre otras).
Es evidente que la existencia del grupo genérico al que el conflicto colectivo da cobertura 'no constituye una unidad aislada de los individuos que en última instancia lo integran, y a los que como tales trabajadores individuales en definitiva afecta el conflicto colectivo y que pueden en su momento hacer valer el derecho que eventualmente se reconozca y declare en el mismo'. Ahora bien, 'existe una clara diferencia entre el grupo como tal y los trabajadores individuales que en última instancia lo componen' y consiste en que, mientras que el grupo está configurado por rasgos y conceptos que lo configuran a priori, el que los trabajadores individuales formen parte o no del grupo dependerá ulteriormente de las circunstancias personales que en cada caso han de probarse ( STS/4ª de 15 diciembre 2004 -rec. 115/2003 - y 26 mayo 2009 -rec. 107/2008 -).
Asimismo, hemos sostenido que la diferencia entre la pretensión propia del conflicto colectivo y aquella otra que, aun siendo individual en su ejercicio tiene naturaleza plural, no debe hacerse atendiendo únicamente al carácter general o individual del derecho ejercitado, sino también al modo de hacer valer, por lo que en el conflicto colectivo se incluyen las demandas en que el reconocimiento del derecho sea interesado, no para cada uno de los trabajadores individualmente considerados, sino en cuanto colectivo, cualquiera que sea el número de trabajadores singulares comprendidos en el grupo, 'el hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores'. En suma, la cuestión estriba en la dimensión en que se plantea el litigio y en el carácter general de la declaración que se quiere obtener'.
La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso ha de llevarnos a rechazar la excepción toda vez que la demanda perfila de forma detallada aquellas características que definen el grupo de trabajadores afectados por el presente conflicto -que no son otros que los trabajadores vinculados con la demanda AIR EUROPA con un contrato de trabajo fijo discontinuo a los que en fecha 30-1- 2.020 se les llamó para prestar servicios a partir de los meses de abril o mayo de 2.020 y cuyos llamamientos fueron dejados sin efecto el día 13-3-2.020-, respecto de los que se solicita su derecho a la incorporación a su puesto de trabajo en las fechas señaladas en el llamamiento de cada uno de ellos. Y desde este punto vista resulta claro que se está interesando el reconocimiento de un derecho con carácter colectivo respecto de un grupo configurado por notas comunes a todos sus integrantes, y ello sin perjuicio, de que la materialización de los efectos del derecho respecto de cada uno de los integrantes que se solicita, en caso de ser reconocido, requiera de ulteriores procesos de naturaleza individual o plural en los que deban ponderarse circunstancias personales de cada uno de los afectados por el presente conflicto.
2.- Con relación a que la modalidad procesal de despido colectivo del art. 124 de la LRJS sería la oportuna para canalizar la pretensión de la actora, hemos de señalar lo siguiente:
1.- que si bien la jurisprudencia con carácter general admite que nos encontramos ante un despido colectivo de hecho cuando el empleador omite los llamamientos de los trabajadores fijos discontinuos, con voluntad de extinguir sus contratos de trabajo superando los umbrales previstos en el art. 51.1 .ET ( SsTS de 9-04-2019- rcud. 2588/2017, de 10-5-2. 017 - rrcud. 1246/2016, 1623/2016 y 1247/2016- y de 28/2/2018- rcud 999/2016-.
2.- en aquellos supuestos en los que aun no habiendo llamamiento no resulta voluntad resolutoria alguna del contrato de trabajo, por cuanto que se comunica a los trabajadores su no llamamiento en dicho año por causas objetivas siendo suficiente para atender las necesidades de la campaña el personal fijo continuo de la empresa, no nos encontramos ante un despido (en este sentido la STS de 24-4-2.012- rcud 3340/2011).
Habiendo manifestado la propia demandada que no tiene intención de romper el vínculo contractual con el colectivo afectado por el presente conflicto y que la cancelación del llamamiento obedecía a causas objetivas relacionadas con el COVID 19 resulta patente que la pretensión de la actora no debió tramitarse como despido colectivo.
CUARTO.-Despejadas las objeciones de carácter procesal que impedirían un pronunciamiento respecto del fondo del asunto se solicita por el sindicato actor que se declare el derecho de los trabajadores con contrato indefinido fijo discontinuo que recibieron el llamamiento para el periodo de actividad de la campaña de verano del año 2020, a la efectiva incorporación en la empresa en fecha de inicio de actividad.
El letrado de la demanda se opone viniendo a referir una doble línea argumental:
1.- que la jurisprudencia viene defendiendo que se puede omitir el llamamiento de los fijos discontinuos cuando tal falta de llamamiento obedece a circunstancias objetivas tales como son la disminución de la producción que lleva aparejada la desaparición de la campaña programada;
2.- que, en todo caso, y con relación a la crisis sanitaria por la que atravesamos derivada del COVID 19, el RD Ley 30/2.020 que modifica el art. 25 del precedente RD Ley 8/2020 de 17 de marzo proporciona la solución al reconocer a los fijos discontinuos que no hayan recibido el llamamiento por esta situación en situación legal de desempleo, lo que a su juicio avala las decisiones patronales tanto de 13 de marzo de 2020 de dejar sin efecto el llamamiento, como la posterior de 19 de marzo de no incluir al colectivo afectado por el presente conflicto en las medidas de regulación de empleo acordadas.
Para el análisis de la cuestión hemos de partir de los siguientes datos:
1º.- el colectivo afectado por el presente conflicto celebró contratos de trabajo fijos discontinuos en el año 2019 vinculados a las campañas de Semana santa, verano y, en su caso, Navidad;
2º.- el día 30-1-2.020 los trabajadores reciben llamamiento por parte de la empresa compeliéndoles a incorporarse a la misma en fechas concretas correspondientes a los meses de abril y mayo de 2.020;
3º el día 13-3-2.020 la empresa comunica al mismo colectivo su intención de dejar sin efecto los llamamientos;
4º.- la empresa en fecha 19-3-2.020 presenta solicitud ante la DG de Trabajo de ERTE por fuerza mayor al amparo del art. 22 del RD Ley 18/2.020 en el que no se incluye al colectivo afectado por el presente conflicto dictándose resolución en fecha 30-3-2020 accediendo a lo solicitado con listado de afectados, posteriormente y previa solicitud de la empresa se han ido dictando resoluciones complementarias en las que se afecta al mismo a trabajadores que a fecha 30-3-2.020 no encontraban prestando servicios activos en la empresa por diversas circunstancias- causa de suspensión del contrato, excedentes, trabajadores despedidos que obtuvieron una sentencia que decretaba su readmisión...-.
Partiendo de estos datos, la primera precisión que hemos de efectuar a las alegaciones de la demandada es que en el presente supuesto no nos encontramos ante una falta de llamamiento, pues como se ha dicho el llamamiento tiene lugar el día 30-1-2.020 teniendo desde ese momento todos y cada uno de los trabajadores afectados por el presente conflicto un derecho a incorporarse a la empresa en la fecha que se fijaba en el mismo, existiendo, pues, desde la fecha del llamamiento un correlativo deber empresarial de proporcionarles ocupación efectiva (art. 4.2 a) E.T) desde la fecha de incorporación fijada en el mismo.
Este dato además hace que se desvanezca toda línea argumental que ha desplegado el letrado de AIR EUROPA ya que:
1.- Existiendo un efectivo llamamiento no resulta de aplicación la doctrina judicial que invoca relativa a la justificación de la ausencia de llamamiento por razones de carácter objetivo.
2.- El art. 25.6 del RD Ley 11/2.020 en la redacción dada al mismo por el Rd Ley 30/2020 de 29-9 dispone lo siguiente:
'La aplicación de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo a las trabajadoras y los trabajadores fijos-discontinuos y a los que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas, se realizará en los siguientes términos:
a) En el supuesto de que la empresa en la que prestan servicios haya adoptado la decisión de suspender el contrato o reducir la jornada como resultado de los procedimientos regulados en los artículos 22y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, las personas trabajadoras afectadas podrán beneficiarse de las medidas establecidas en el apartado 1 de este artículo.
Los trabajadores fijos discontinuos y aquellos que realizan trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, que se encuentren en periodo de inactividad productiva, y por ende, a la espera de la llegada de la fecha en la que procedería su llamamiento y reincorporación efectiva de no mediar la crisis del COVID-19, podrán beneficiarse también de las medidas dispuestas en el apartado 1 de este artículo.
b) Las personas trabajadoras que, sin estar en la situación del apartado anterior, vean interrumpida su prestación de servicios como consecuencia del impacto del COVID-19 durante periodos que, en caso de no haber concurrido dicha circunstancia extraordinaria, hubieran sido de actividad, y como consecuencia de ello pasen a ser beneficiarios de la prestación por desempleo, podrán volver a percibirla, con un límite máximo de 90 días, cuando vuelvan a encontrarse en situación legal de desempleo. Para determinar el periodo que, de no haber concurrido esta circunstancia, hubiera sido de actividad laboral, se estará al efectivamente trabajado por la persona trabajadora durante el año natural anterior en base al mismo contrato de trabajo. En caso de ser el primer año, se estará a los periodos de actividad de otras personas trabajadoras comparables en la empresa. Esta medida se aplicará al mismo derecho consumido, y se reconocerá de oficio por la entidad gestora cuando el interesado solicite su reanudación.
c) Las personas trabajadoras que acrediten que, como consecuencia del impacto del COVID-19, no han podido reincorporarse a su actividad en la fecha que estaba prevista y fueran beneficiarios de prestaciones en aquel momento, no verán suspendido el derecho a la prestación o al subsidio que vinieran percibiendo.
Si en la fecha en la que hubieran debido reincorporarse a la actividad no estuviesen percibiendo prestaciones por desempleo por haberlas agotado, pero acreditasen el período cotizado necesario para obtener una nueva prestación contributiva, la certificación empresarial de la imposibilidad de reincorporación constituirá situación legal de desempleo para el reconocimiento del derecho a dicha prestación.
A las personas trabajadoras a las que se refiere este párrafo les será de aplicación la reposición del derecho a la prestación prevista en la letra b) de este apartado.
d) Los trabajadores que hayan visto interrumpida su actividad y los que no hubieran podido reincorporarse a la misma como consecuencia del COVID-19 y careciesen del período de ocupación cotizado necesario para obtener la prestación por desempleo, tendrán derecho a una nueva prestación contributiva, que podrá percibirse hasta la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo, con un límite máximo de 90 días. La cuantía mensual de la nueva prestación será igual a la de la última mensualidad de la prestación contributiva percibida, o, en su caso, a la cuantía mínima de la prestación contributiva. El mismo derecho tendrán quienes durante la situación de crisis derivada del COVID-19 agoten sus prestaciones por desempleo antes de la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo y carezcan de cotizaciones suficientes para el reconocimiento de un nuevo derecho, en cuyo caso, la certificación empresarial de imposibilidad de reincorporación constituirá nueva situación legal de desempleo. En este supuesto, no les resultará de aplicación lo previsto en la letra b) de este apartado cuando acrediten una nueva situación legal de desempleo.'.
Como se ve el precepto prevé diversas situaciones entre las que no se encuentra la del colectivo afectado por el presente conflicto, esto es, trabajadores fijos discontinuos con efectivo llamamiento cuya posterior incorporación es rehusada por la empresa, que, por otro lado, se niega a incluirlos, posteriormente, en las medidas de regulación de empleo adoptadas como de hecho a efectuado con otros trabajadores que tenían derecho a incorporarse y que no se encontraban prestando servicios efectivos en la fecha en que se resolvió su solicitud de ERTE por Fuerza Mayor.
Y, así las cosas, y existiendo un deber del empresario de incorporar a los trabajadores afectados en una fecha determinada, si dicha incorporación no pudo llevarse a cabo por la existencia de una fuerza mayor que obliga a suspender su prestación efectiva de servicios ( art. 45.1 i del E.T), lo correcto hubiera sido actuar con relación a los mismos en la forma en que prescriben con carácter general el art. 47 E.T y con carácter excepcional el art. 22 del RD Ley 8/2.020. No habiendo obrado la empresa de tal manera, y habiéndose desentendido de la obligación contraída con los trabajadores de darles ocupación efectiva en una fecha determinada, persiste su derecho a la incorporación en los términos solicitados, por lo que la demanda debe ser estimada. Esta misma línea argumental que ahora defendemos subyace en la STSJ de Castilla León (Valladolid) de 13-10-2.020 - rec. 1586/2020-.
Por todo ello, procede estimar la demanda en sus propios términos, sin perjuicio del derecho de la empresa a obrar con relación a estos trabajadores de la misma manera que con aquellos otros que no se encontraban en activo a fecha 30-3-2.020.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Previa desestimación de la excepción de inadecuación de procedimiento y estimando la demanda interpuesta por AVIACIÓN ACTUA CONTRA EL FRAUDE SINDICATO INDEPENDIENTE contra Air EUROPA SA declaramos el derecho de los trabajadores con contrato indefinido fijo discontinuo que recibieron el llamamiento para el periodo de actividad de la campaña de verano del año 2020, a la efectiva incorporación en la empresa en fecha de inicio de actividad. Sin costas.
Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.
Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art, 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art, 230 del mismo texto legal, todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0185 20; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0185 20, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.
Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
