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22/10/2020
Sentencia SOCIAL Nº 125/2020, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 2, Rec 403/2018 de 05 de Agosto de 2020
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Tiempo de lectura: 49 min
Orden: Social
Fecha: 05 de Agosto de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Social Burgos
Ponente: MARTIN ALVAREZ, MARIA JESUS
Nº de sentencia: 125/2020
Núm. Cendoj: 09059440022020100052
Núm. Ecli: ES:JSO:2020:3029
Núm. Roj: SJSO 3029:2020
Encabezamiento
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. REYES CATOLICOS S/N BURGOS (PLANTA 1ª-SALA VISTAS 1)
Equipo/usuario: MBL
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En BURGOS, a cinco de agosto de dos mil veinte.
D/Dª. MARIA JESUS MARTIN ALVAREZ Magistrado/a Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 2 tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000403 /2018 a instancia de D/Dª. Ceferino que comparece asistido del Letrado Don Javier Perez Aguillo contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), CONSTRUCCIONES JOMETON SL que comparece representada por Doña Veronica Camacho Lopez y asistida de la Letrada Doña Cristina Corrales Garcia,
Antecedentes
Hechos
CONSTRUCCIONES JOMETON S.L., optó por la readmisión del actor, habiéndole notificado burofax en el que se le comunicaba que debía personarse en su puesto de trabajo el día 13 de abril de 2.018 como siempre, a las 07,00 horas en el pabellón de la empresa.
En fecha 16 de julio de 2.018 se dictó Providencia, declarando no haber lugar a lo solicitado por no justificarse la utilidad y pertinencia de dicha prueba, contra la que se interpuso Recurso de Reposición por el Letrado Don Javier Pérez Aguillo en representación de DON Ceferino, tramitándose el mismo y dictándose Auto en fecha 3 de octubre de 2.018, cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal:
'Se desestima el Recurso de Reposición que ha sido interpuesto contra Providencia de fecha 16 de julio de 2.018, si bien se acuerda acceder a la prueba solicitada e inicialmente denegada, requiriendo a la mercantil demandada, al objeto de que certifique mediante la aportación del correspondiente cuadrante o registro debidamente firmado por el empleado y el empleador, el horario laboral de Dº Ceferino desde el día 13 de abril de 2018, especificando los siguientes extremos: lugar y hora de inicio de la jornada laboral; lugar de desarrollo de la jornada laboral; lugar y hora de finalización de la jornada laboral; si el horario laboral comprende la realización de horas extraordinarias y, en su caso, la duración de éstas'.
La parte demandada ha manifestado en el acto de juicio que no aportaba dicha prueba dado que no existía el registro de jornada solicitado, al no ser obligatorio en las fechas en las que el demandante prestó servicios para dicha empresa.
Fundamentos
Respecto a la prueba documental anticipada solicitada por la parte demandante y no presentada por la parte demandada, es cierto que se accedió a ella por este Juzgado, si bien CONSTRUCCIONES JOMETON S.L., ha manifestado que no se aportaba dado que no existía el registro de jornada solicitado, al no ser obligatorio en las fechas en las que el demandante prestó servicios para dicha empresa, lo cual es cierto.
Por lo que se refiere a la prueba presentada por la parte actora en el acto de juicio, se ha admitido el formato USB al ser el que se dispone para poder reproducirlo y dar traslado a la otra parte en ese momento, si bien no fue posible abrir los archivos que contenía, siendo los mismos unidos al Expediente Digital con posterioridad en los términos que obran al acontecimiento número 134, comprobando que podían ser abiertos algunos de los archivos, ante lo que se acordó en base a lo dispuesto en el artículo 87.6 de la LJS conceder a las partes el plazo de tres días a fin de que pudiesen efectuar conclusiones por escrito en relación a esa prueba, lo que se considera correcto y ajustado a derecho, habiendo sido incorporada la prueba a través de uno de los medios que la Ley admite, sin que pudiera ser admitida en el momento del acto de juicio su incorporación mediante otro de los medios permitidos, dado que no se disponía de instrumento para su traslado a la otra parte, pudiéndole causar indefensión, señalando el artículo 90 de la LJS que se pueden admitir como medios de prueba los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos, lo que no ha efectuado la parte demandante respecto de la prueba que aportó en el acto de juicio.
Para evitar las situaciones abusivas, a partir de la reforma de la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 se estableció la necesidad de ejercicio conjunto de las acciones de despido y extinción del contrato, cuando cronológicamente coincidieran ambas situaciones. Puede así el juzgador realizar el análisis conjunto de las dos pretensiones
Sin embargo de la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.000, se desprende que si el trabajador reacciona frente al despido impugnándolo, el vínculo sigue vivo y puede ser examinada la acción de extinción del contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 50 del ET.
Por su parte, la Sentencia del TSJ de Castilla y León-Burgos de 11 de septiembre de 2.015 analiza lo dispuesto en el artículo 32 de la LRJS, fijando que como en este precepto legal se establece, cuando el trabajador formule por separado demandas por alguna de las causas previstas en el Art. 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio. A estos efectos, el trabajador deberá hacer constar en la segunda demanda la pendencia del primer proceso y el juzgado que conoce del asunto. En este supuesto, cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción.
La Sentencia del TSJ del País Vasco de 14 de octubre de 1997 señala que el trabajador por el carácter personalísimo de sus servicios puede desistir unilateralmente del contrato de trabajo que le vincula con su empresario ( art 49-1-d ET) de forma que su sola voluntad es suficiente a tal fin, sin necesidad de que su decisión esté basada en un previo incumplimiento de las obligaciones por parte de aquel. Basta pues, con que no le resulte de interés continuar manteniendo el vínculo contractual para que la relación pueda finalizar sin más deber por su parte que el de preavisar su decisión al empleador, salvo que por Convenio Colectivo o por pacto individual se dispusiera otra cosa lícitamente.
Ahora bien, nuestro Ordenamiento Jurídico también ha previsto la situación en la que el empresario incumple gravemente sus obligaciones para con el trabajador por circunstancias que no sean absolutamente imprevisibles e inevitables. Dicha situación puede provocar en este una pérdida de interés en continuar con el vínculo contractual pero que aquí viene provocada por esa actitud incumplidora del otro contratante, y es la razón por la que se ha regulado de forma distinta, disponiéndose que en estos casos el trabajador estará facultado para solicitar la extinción de su contrato de trabajo con derecho a percibir la misma indemnización que le habría correspondido si hubiera sido objeto de un despido improcedente.
Pero para el éxito de la acción resolutoria no basta con que se produzca una trasgresión empresarial de uno de sus deberes laborales, sino que se precisa siempre que sea grave. La resolución del contrato se ha de ofrecer, en suma, como fruto de la actitud de quien no confía ya razonablemente en obtener la satisfacción propia de la persona que trabaja por cuenta de otro, esto es, de alguien que se ve forzado a resolver el contrato de trabajo injustificadamente provocado por la conducta de su empresario, pero no de cualquier conducta, sino únicamente de aquella que constituya una trasgresión de las obligaciones que tiene contraídas por razón del contrato de trabajo, que además, le sea imputable, con lo que se descartan los supuestos en que el incumplimiento atañe a obligaciones no derivadas de dicho contrato como también aquellos en que la falta de cumplimiento de un deber laboral obedece a razones de fuerza mayor, pero no requiere en cambio que sea fruto de una actitud malévola o negligente por su parte.
Igualmente la razón de ser de ese derecho a ser indemnizado no estriba en los perjuicios que le ocasionen al trabajador los actos que el empresario realice, sino que radica en que este incumpla sus obligaciones, por lo que no estaremos ante el supuesto de hecho generador del mismo si el daño proviene de una conducta suya derivada del ejercicio de las facultades que tiene con arreglo a lo establecido en las leyes, convenios colectivos o en virtud de pacto legítimo alcanzado con el trabajador. Los perjuicios que este tenga constituyen, tan solo un dato a tener en cuenta a los exclusivos efectos de poder valorar la gravedad del incumplimiento empresarial, pero no es el determinante de que este concurra.
Por tanto debe entenderse que no todo incumplimiento empresarial es susceptible de determinar la resolución del contrato laboral, a instancia del trabajador, sino sólo aquellos cuya gravedad ha de vincularse a la manifestación de una voluntad empresarial deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones o a un hecho obstativo suficientemente significativo dentro de la economía del contrato, que impidiera la continuidad del mismo ( STS 15 enero 1.987).
Lo anterior implica que no se superaba la jornada de trabajo estipulada ni en el contrato de trabajo ni en el Convenio Colectivo ni en el Estatuto de los Trabajadores, señalando el artículo 34 del ET que la duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo.
La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.
Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo.
Dicha distribución deberá respetar en todo caso los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquella.
La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan.
Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas.
El número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá ser superior a nueve diarias, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas.
Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un periodo de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Este periodo de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo.
El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo.
Por su parte, el Convenio Colectivo Provincial de Construcción y Obras Públicas de Burgos, fija una jornada ordinaria de trabajo de 1.736 horas, siendo la jornada ordinaria semanal de cuarenta horas durante toda la vigencia del Convenio, pudiendo las empresas pactar con los representantes de los trabajadores su calendario laboral.
El artículo 67 del Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción señala que la jornada ordinaria anual durante el año 2019 será de 1.736 horas.
La jornada ordinaria semanal será de cuarenta horas durante toda la vigencia del presente Convenio.
Aquellos convenios provinciales que a la entrada en vigor del presente tengan una jornada inferior, la mantendrán como condición más beneficiosa hasta ser alcanzados por éste.
Las empresas que, de acuerdo con la representación legal de los trabajadores, establezcan un calendario distribuyendo la jornada laboral pactada antes del día 30 de enero de cada año en los centros estables y en las obras con objeto de coordinar las actividades en la empresa, se regirán por el mismo. En dicho calendario se establecerán los días laborables y las horas diarias, que no podrán ser más de nueve.
En ausencia de calendario pactado en los centros de trabajo en los plazos previstos se observará el calendario establecido en el convenio provincial o, en su caso, autonómico aplicable.
Cada convenio colectivo provincial o, en su caso, autonómico, establecerá un calendario laboral distribuyendo la jornada anual pactada. Dicho calendario, operará siempre que no se pacte entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores una readaptación distinta en los diferentes centros de trabajo.
Teniendo en cuenta las diferentes condiciones climatológicas que inciden sobre las diversas ubicaciones de los centros de trabajo se pactará, en su caso, en cada convenio provincial la distribución variable de la jornada máxima anual, sin que en ningún caso se puedan sobrepasar nueve horas ordinarias de trabajo efectivo diarias.
Cuando se proceda a una distribución variable de la jornada se pactará la distribución variable correspondiente del salario global.
Se considerará tiempo de trabajo efectivo de acuerdo con la Directiva 2003/88/CE y el artículo 34.1 del Estatuto de los Trabajadores, aquél en que la persona trabajadora se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio efectivo de su actividad y funciones para las que fue contratada.
En el presente caso, los desplazamientos de ida y vuelta no pueden considerarse como tiempo de trabajo, de conformidad con lo establecido por las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2.000 y 24 de septiembre de 2.009, pues aunque se parte de las dependencias de la empresa en Miranda de Ebro para acudir a cada centro de trabajo que corresponda, ello lo es, no por un deber impuesto por la empresa en atención a necesidades o conveniencia del servicio, sino por comodidad del trabajador a fin de poder desplazarse en la furgoneta que proporciona CONSTRUCCIONES JOMETÓN S.L. y que conduce su Encargado, pudiendo desplazarse los trabajadores a la obra en la que deban prestar servicios en su propio vehículo si quisieran.
En este sentido se pronuncia la Sentencia del TSJ de la Rioja de 30 de abril de 2.019 cuando fija que '.... No es extrapolable al caso enjuiciado la jurisprudencia que sienta la STS de 18/09/00 (Rec. 1696/99 ), en cuanto a la conceptuación como tiempo de trabajo efectivo del empleado por los trabajadores del sector de seguridad privada que prestan servicios con arma en acudir al lugar ajeno al centro de trabajo a recogerla para prestar servicios y a depositarla una vez finalizada la jornada laboral, seguida de la posterior de 24/09/09 (Rec. 2033/08), otorgando idéntica calificación jurídica al tiempo empleado en recoger el uniforme, basándose en que tales desplazamientos no son los propios de ida y vuelta al trabajo desde el domicilio o residencia del trabajador, sino que están motivados por el cumplimiento de un deber impuesto por la empresa, en atención a las necesidades o conveniencia del servicio, de manera que, cuando el horario se anticipa para el operario a fin de realizar una actividad concreta en un determinado lugar, que no es el del trabajo, al tiempo dedicado a desplazarse debe computarse como jornada de trabajo.
En efecto, lo que el demandante pretende que se califique como tiempo de trabajo efectivo al amparo de dicha jurisprudencia no es el invertido en acudir a un lugar a realizar algo imprescindible para el desarrollo del servicio por conveniencia o imposición empresarial, sino el empleado para acudir al centro de trabajo en el que cada día ha de prestar servicios utilizando los medios de transporte que la empresa pone a su disposición.
La propia Sala Cuarta del TS en Auto de 14/03/17 (Rec. 2533/16 ) inadmite el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia desestimatoria de la reclamación formulada por un vigilante de seguridad para que se abonasen como horas extraordinarias las destinadas a ir y volver desde el centro de trabajo de la empresa al de efectiva prestación del servicio, por considerar que la situación originadora del desplazamiento era netamente diferente de la enjuiciada en la sentencia de contraste citada con anterioridad de 24/09/09
A pesar de que en ocasiones se considera de trabajo efectivo a un tiempo en el que no hay verdadera prestación de servicios, ni plena disposición, ello responde bien a que así lo establece el convenio colectivo, o a que en atención a las concretas circunstancias concurrentes ese tiempo redunda en beneficio del empresario. ( STS 4/05/16, Rec. 169/15)
No es eso lo que sucede en el caso enjuiciado, ya que la norma convencional vigente en 2016 no establece la equiparación del tiempo invertido en trasladarse al centro de trabajo al que el trabajador es desplazado como de trabajo efectivo, y tampoco se trata de un intervalo temporal que redunde en beneficio de la empresa, pues es el empleado por el trabajador para realizar el trayecto al lugar en que va a desempeñar su actividad laboral...'
La Sentencia del TSJ de Aragón de 21-9-94 señala que la buena fe contractual se configura por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia en la confianza ajena.
Por su parte la Sentencia del TSJ de Galicia de 12 de mayo de 1995 establece que es fundamental en el tráfico jurídico, que los sujetos acomoden su actuación a los deberes de lealtad y buena fe que debe presidir estas relaciones ( artículo 7-1 del Código Civil) y con mayor razón las derivadas del contrato de trabajo que es 'intuitu personae', según viene expresamente exigido por los artículos 5 a) y 20-2 del ET.
La Sentencia del TSJ de la Rioja de 6 de junio de 1.994 establece que 'la buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico. Así el Tít. Preliminar Código Civil precisa que los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe (art. 7.1º), pone coto al fraude de ley ( art. 6.4º) y niega amparo al abuso de derecho o al ejercicio antisocial del mismo ( art. 7.2º). También el ET la ha incluido en sus preceptos: somete las prestaciones recíprocas de empresarios y trabajadores a sus exigencias (art. 20.2º) y faculta, para la extinción del contrato, al empleado si se le modifican las condiciones de trabajo sustancialmente y de tal suerte que se perjudique su formación o se menoscabe su dignidad [art. 50.1º a)] y al empleador cuando la conducta de aquél comporte transgresión de la buena fe contractual (S 25 febrero 1994, con cita de la de 10 mayo 1993).
Por lo que se refiere a la realización de actividades durante periodo de Incapacidad Temporal, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 29 de mayo de 2.017 señala que '... En principio debe recordarse la línea jurisprudencial que precisa las exigencias legales de la gravedad y culpabilidad que ha de concurrir en el incumplimiento contractual imputado al trabajador para justificar el despido disciplinario; se viene indicando, en tal sentido, que, para valorar dicha conducta, deben ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, teniendo presentes los antecedentes de haberlos y las circunstancias coetáneas ( STS de 9 de abril de 1.986), pues la sanción de despido sólo puede imponerse cuando ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato ( STS de 27 de noviembre de 1985), debiendo también tenerse en cuenta que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica de que ella nace, a través del análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con pleno y especial conocimiento del factor humano ( STS de 29 de marzo de 1.990).
En relación con las actividades que el trabajador puede realizar durante la situación de Incapacidad Temporal, la doctrina jurisprudencial ha establecido dos categorías distintas: por un lado, aquellas que, por resultar incompatibles con el proceso patológico en que la baja laboral se ha fundado, evidencian la simulación del mismo y el propósito fraudulento con que su reconocimiento y efectos subsiguientes se han obtenido; y, por otro lado, aquellas que son incompatibles no con las disminuciones funcionales infligidas por los padecimientos indicados, sino con la eficacia de los tratamientos prescritos, retrasando o impidiendo el resultado de éstos y la recuperación del afectado con daño tanto de los intereses públicos del sistema de asistencial, como de los privados de su empleadora. Al respecto, es criterio jurisprudencial consolidado (así, las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1987 o 26 de enero de 1988, entre otras) que no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral transitoria (actualmente incapacidad temporal) puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencia la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa. Se considera que la situación de incapacidad temporal no impide al trabajador hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico que no perjudiquen o retrasen su curación.
La aplicación de la doctrina expuesta comporta dirimir sobre la compatibilidad de las actividades desarrolladas por el actor con el tratamiento médico prescrito, así como proceso recuperador....'.
La Sentencia del TSJ de Castilla y León-Burgos de 26 de noviembre de 2.009 establece que '... La jurisprudencia, en interpretación del art. 54.2 d) del E.T. ha puesto de manifiesto que la realización de actividades laborales, por cuenta propia o ajena, durante la situación de incapacidad temporal, constituye una clara transgresión de la buena fe contractual ( SSTS 23-1-90, 12, 18 y 23-7-90 y 22-9- 98). Teniendo también la jurisprudencia del Tribunal Supremo declarado que, al resolver sobre cada caso, ha de tratar singularmente el supuesto enjuiciado ponderando sus circunstancias y con atención al factor humano acreedor de la máxima consideración, y de aquí que indique que no toda actividad desarrollada durante la situación de I.T. puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad, y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa ( SSTS de 21 marzo y 21 diciembre de 1984 y 29 de enero y 3 de febrero de 1987)...'
La Sentencia del TSJ de Galicia de 29 de octubre de 2.019 establece que '... En relación con la concreta causa del despido ahora alegada- trabajo en situación de IT- la jurisprudencia ha señalado que la permanencia del trabajador en situación de incapacidad temporal, es incompatible con la realización de trabajos por cuenta propia o ajena, o con cualquier tipo de actividad que pudiera implicar un perjuicio o retraso en la recuperación del paciente, todo ello como es lógico con independencia de las situaciones que impliquen una mera simulación de la enfermedad que fundamenta la baja. En todo caso se matiza que han de interpretarse de forma cuidadosa y particularizada la situación de cada en concreto, ya que es lícito realizar algún tipo de trabajo compatible con la situación de incapacidad temporal, y ello porque la situación de IT no impide al trabajador el hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico, que no perjudiquen o retrasen su curación
Así ha de tenerse en consideración el tipo de enfermedad que provoca la situación de IT y ponerlo en relación con las ocupaciones que el trabajador desempeña en su puesto de trabajo y las que realizó durante la baja; y una vez hecho, para poder concluir que el realizar actividades durante el proceso de IT sean merecedoras de la máxima sanción del despido es preciso que concurran dos circunstancias: a) por un lado que con las actividades que se realicen durante la baja se perjudique o retrase la curación del trabajador; b) y por otro, que de algún modo tales actividades pongan de manifiesto la capacidad del actor para trabajar, lo que evidenciaría una simulación de la enfermedad en perjuicio tanto de la empresa como de la seguridad social que subvencionan el periodo de baja, destinado en principio para la adecuada curación de la dolencia que aparta al operario de la realización de las funciones propias de su tarea habitual.
En este sentido pueden invocarse las sentencias del Tribunal Supremo del 6 de abril de 1990, 14 de mayo de 1990, 13 de febrero de 1991, 16 de mayo de 1991, 30 de mayo de 1992, entre otras muchas....'
Y continúa diciendo dicha Sentencia que '...No estamos ante trabajos, sino simplemente ante meras colaboraciones puntuales o esporádicas, resaltando el cobro de consumiciones puntuales y la atención a los detectives, una de ellas posiblemente 'provocada' por los mismos al haber solicitado una gestión (modificación del tipo de habitación), que requirió la intervención del dueño, ya que hasta ese momento estaba siendo atendido por el trabajador de recepción, D. Luis. Convenimos con la Juzgadora a quo de que el hecho de servir o cobrar alguna consumición puntual, permanecer sentado en una mesa de la recepción o de la cafetería manejando un ordenador, o cobrar la habitación a algún cliente del hotel, o estar lavando cubiertos durante media hora no comportan, en este caso concreto, la realización de un auténtico trabajo.
Y en los casos en los que nos encontramos ante trabajos meramente marginales que implique realizar tareas livianas que supongan una mera extensión de las tareas domésticas o de lo que ordinario se hace en la vida cotidiana (STJCLM de 5 de julio de 2019 rsu 616/2019), o que se traten de actuaciones puntuales llevadas a cabo como meras colaboraciones dentro del marco familiar ( STSJAS de 14 de febrero de 2017, rsu 3057/2016), o que aun siendo fuera de ese marco familiar se trata de acciones en momentos concretos y esporádicos (STSJGAL de 11 de julio de 2016, rsu 1249/2016) no son constitutivas de la máxima sanción despido.
No existe simulación de la enfermedad y actividades que perjudican o retrasen la curación. Así se recoge que la dolencia inicial es real, y no se cuestiona, lo que es obvio al existir una intervención quirúrgica acreditada.
Y en cuanto a la evolución de la patología a la fecha de la investigación la Magistrada a quo da mayor credibilidad a la prueba pericial practicada en el acto de juicio por el Dr. Maximo, por lo que las alegaciones que hace la recurrente, con apoyo en el informe del Dr. Narciso no pueden ser de recibo, además de no haberse admitido su incorporación al relato fáctico.
Pues bien, con apoyo en la declaración del Dr. Maximo. que es el facultativo que asistió al actor en el proceso de IT, concluye que en febrero de 2018, que coincide con la fase final de la IT, el actor todavía presentaba un derrame articular y dolor postmeniscectomía. Que esta patología no le impedía realizar actividades de la vida cotidiana en régimen de cierta normalidad: conducir si son trayectos largos, permanecer de pie, caminar siempre que no sea planos inclinados o subir y bajar escaleras, etc; añadiendo que el actor cumplió con el tratamiento pautado, guardando reposo, llevando multas, tomando el tratamiento farmacológico y yendo a fisioterapia y a natación cuando se le indicó. Rechaza que el derrame articular y dolor postmeniscectomía se deba a sobrecargas realizada con la extremidad izquierda - como indica- sino a un problema en el hábito del paciente al caminar, ya que no apoya correctamente, lo que motivó que tuvieran que hacerle un estudio de pisada y marcha y ponerle plantillas.
Y a la vez que se evidencia que podía realizar estas actividades, -para las no estaba impedido y que además no perjudican su curación-, también se evidencia que no podía realizar las tareas propias de TSAAM en el Aeropuerto de. A tal efecto indica que la tarea fundamental del actor es la colocación de pasarelas para las aeronaves, y que cada pasarela tiene un total de 23 escaleras de 13 centímetros de alto cada paso, y que para la colocación de la misma el TSAAM ha de subir las escaleras, enganchar la pasarela a la aeronave, y bajar las escaleras, y una vez que se cierra la aeronave para el despegue el TSAAM tendrá que volver a subir las escaleras de la pasarela, desenganchar la misma de la aeronave, y bajar las escaleras; o lo que es lo mismo, cada vuelo que despega o aterriza en el aeropuerto, comporta para el TSAAM subir y bajar las escaleras de la pasarela 4 veces; y que según manifestaron las testigos se realizan en cada turno de trabajo de los TSAAM sobre 10 operaciones de colocación de pasarelas, de lo que se deduce que el número de escalaras a subir y bajar en una misma jornada es muy elevado, sobre unos 800 escalones aproximadamente. Tal número de escalones es notablemente superior al que pueda subir y bajar el actor para del hotel a su casa y viceversa a la que hace mención la recurrente....'
Tomando como referencia, en concreto la Sentencia de la Sala de lo Social del TS de 22 de noviembre de 2007, la deslealtad concurrente, se define: como aquella, actividad que consistente en realizar, por un mismo trabajador, y en dos empresas diferentes con el mismo objeto, sin conocimiento de estas, tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está obligado a ejecutar en virtud de su contrato de trabajo, (en este mismo sentido también tenemos las SSTS de 28/5/1987, 26/1/1988, 5/7/1988, 22/10/1990, 8/3/1991, 20/3/1991, entre otras.) Se puede decir, entonces, que para que podamos calificar una determinada conducta como desleal, y en definitiva transgresora de la buena fe contractual, el trabajador, debe haber trabajado para más de un empresario, o incluso para sí mismo, haber realizado tareas de la misma naturaleza en las dos actividades concurrentes durante la vigencia de su contrato, no haber obtenido la debida autorización o haberlas realizado sin consentimiento de su empleador, y si además, se demuestra que como consecuencia de la concurrencia su empresario debe soportar una serie de daños y perjuicios objetivables, esto contribuirá a su confirmación pero, en cambio, la falta de perjuicios, no es causa que desvirtué dicha calificación dado que la concurrencia sancionable no precisa de un ánimo especial ni siquiera que se causen perjuicios ( STS de 28 de mayo de 1987).
El demandante infringió el artículo 5 d) del Estatuto de los Trabajadores, que señala como uno de los de los deberes básicos del asalariado «no concurrir en la actividad de la empresa en los términos fijados en esta ley » , determinación que hace el artículo 21.1 al establecer que «no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal »; entendiéndose por tal la actividad encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento del empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial.
Entre esas actividades se encuentra la de fundar o constituir una sociedad competitiva con la de empresa que le ha facilitado los medios para adquirir la capacitación, la experiencia, y las relaciones profesionales e institucionales que luego pretende utilizar en su contra, desarrollando una conducta encaminada a la captación de clientela en el mismo segmento y en su particular provecho. Esta conducta entraña una manifiesta transgresión de la buena fe contractual y una competencia claramente desleal....'
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso
Fallo
Que rechazando las excepciones de Defecto Legal en el Modo de Proponer la demanda y de Prescripción que han sido alegadas por CONSTRUCCIONES JOMETÓN S.L., y entrando a conocer sobre el fondo del asunto, desestimando las demandas acumuladas presentadas por DON Ceferino contra
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.