Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG: 28.092.00.4-2019/0003650
ROLLO Nº : RSU 591/2020
TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION
MATERIA:DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 MÓSTOLES
Autos de Origen: DEMANDA 1364/19
RECURRENTE: Dª. Dulce
RECURRIDO: RESIDENCIAL LIFE SPAIN SL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid, a veintidós de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. . D. ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, D. MANUEL RUIZ PONTONES Y Dª. SUSANA Mª. MOLINA GUTIERREZ,Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 125
En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. ISMAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ en nombre y representación de Dª. Dulce, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 MÓSTOLES, de fecha NUEVE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL VEINTE , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES.
Antecedentes
PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1364/19 del Juzgado de lo Social nº 2 MÓSTOLES, se presentó demanda por Dª. Dulce contra RESIDENCIAL LIFE SPAIN SL , en reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en NUEVE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL VEINTE cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'Desestimo la demanda por despido con denuncia de vulneración de derechos fundamentales, y declaro la inexistencia de despido de la actora y del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación de Dª Dulce, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra'.
SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
'PRIMERO.- La actora, Dª Dulce, prestaba sus servicios para la empresa demandada Residencial Life Spain S.L., estando vinculadas las partes mediante contrato de trabajo temporal por circunstancias de la producción, consistentes en 'la necesidad eventual de los servicios del trabajador en la Empresa por este periodo de tiempo, para poder superar la ocasional situación generada, consistente en la imposibilidad de sacar adelante nuestro coyuntural volumen de trabajo con la plantilla que en estos momentos disponemos, debido al descenso de personal en periodo vacacional', suscrito con fecha 10-09-19, por un periodo de tres meses, ostentando la categoría profesional de Gerocultora, y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 1.217'04euros.
SEGUNDO.- Con fecha 03-10-19 la demandante causó baja médica derivada de accidente de trabajo, iniciando proceso de Incapacidad Temporal, figurando en el parte médico el carácter leve de la lesión y como tipo de proceso de duración estimada corto, 10 días.
TERCERO.- Con fecha 25-10-19 fue emitido parte médico de alta por curación, mejoría que permite trabajar, figurando una duración estimada corta, de 35 días.
CUARTO.- Mediante burofax de 25-10-19 la demandada notificó a la actora la resolución del contrato de trabajo por no superación del periodo de prueba, con efectos desde esa fecha.
QUINTO.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 12- 11-19 se declaró la improcedencia de la baja médica expedida por el Servicio Público de Salud, de fecha 26-10-19, por derivar las lesiones padecidas por la actora de contingencias profesionales.
SEXTO.- El parte médico de confirmación 4, de fecha 27-11-19 establece como diagnóstico de la actora 'otros trastornos de la rodilla NCON. Y el tipo de proceso largo, con duración estimada de 100 días.
SEPTIMO.- Con fecha 28-05-20 la actora fue dada de alta por curación, mejoría que permite trabajar.
OCTAVO.- La demandante ha acudido a urgencias en fecha 28-07-20 siendo el diagnóstico posible meniscopatía rodilla derecha. Y ha asistido a consultas de traumatología en fechas junio y agosto 2020.
NOVENO.- La demandada tiene una plantilla de trece Auxiliares/Gerocultores, de los cuales ocho disfrutaron quince días de vacaciones en el periodo septiembre a noviembre 2019.
DECIMO.- Con fecha 05-11-19 la actora suscribió su disconformidad con el documento de finiquito, integrado por el salario base, accidente, complemento, parte proporcional de paga extraordinaria de navidad y de vacaciones, en cuantía bruta de 1.203'52 euros, y neta de 1.106'74 euros. Con esa misma fecha le fue trasferida a su cuenta la cantidad de 1.106'74 euros.
UNDECIMO.- El acto previo de conciliación se celebró con resultado de intentado y sin efecto'.
TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 17 de febrero de 2021.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la demandante declara la inexistencia de despido y de vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, la representación letrada de la misma interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la nulidad de actuaciones y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.
SEGUNDO.-En el primer motivo, al amparo del artículo 193 a) de la LRJS, En síntesis expone que no se invirtieron el orden de intervención en el acto de juicio; que la juzgadora manifestó en el acto de juicio que tendrían 20 minutos y, sin embargo, el letrado de la demandada tuvo dos intervenciones y al letrado de la demandante una sola 'para valorar la mucha prueba que obraba en autos', formulando protesta porque no le dejaron terminar su intervención, ocasionando indefensión por 'no se ha dejado a este letrado tiempo suficiente para alegar, valorar prueba y elaborar conclusiones'. Solicita nulidad de actuaciones hasta el momento anterior al acto de juicio y que sea juzgado por un juez distinto por su contaminación.
El artículo 105.a) de la LRJS dispone que ratificada la demanda, que refleja los hechos claves para la resolución de la controversia, tanto en fase de alegaciones como en la práctica de la prueba, y en la fase de conclusiones corresponderá al demandado exponer sus posiciones en primer lugar y la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo.
La demandante se ha ratificado en las alegaciones contenidas en la demanda, con lo que ninguna indefensión se le ha causado.
En cuanto a la valoración de la prueba y conclusiones debemos señalar que en el acto de juicio ' las partes harán uso de la palabra cuantas veces el juez o tribunal lo estime necesario'( artículo 85.4 de la LRJS), y que practicada la prueba, 'las partes o sus defensores o representantes, en su caso, formularán oralmente sus conclusiones de un modo concreto y preciso, determinando en virtud del resultado de la prueba, de manera líquida y sin alterar los puntos fundamentales y los motivos de pedir invocados en la demanda o en la reconvención, si la hubiere, las cantidades que, por cualquier concepto, sean objeto de petición de condena principal o subsidiaria; o bien, en su caso, formularán la solicitud concreta y precisa de las medidas con que puede ser satisfecha la pretensión ejercitada. Si las partes no lo hicieran en este trámite, el juez o tribunal deberá requerirles para que lo hagan, sin que en ningún caso pueda reservarse tal determinación para la ejecución de sentencia.'( artículo 87.4 de la LRJS), y 'Si las pruebas documentales o periciales practicadas resultasen de extraordinario volumen o complejidad, el juez o tribunal podrá conceder a las partes la posibilidad de efectuar sucintas conclusiones complementarias, por escrito y preferiblemente por medios telemáticos, sobre los particulares que indique, en relación exclusiva con dichos elementos de prueba, dentro de los tres días siguientes, justificando haber efectuado previa remisión a las demás partes comparecidas por los mismos medios. Durante el referido período, los documentos o pericias estarán a disposición de las partes en la oficina judicial y una vez transcurrido, háyanse presentado o no alegaciones, se iniciará el plazo para dictar sentencia.'( artículo 87.6 de la LRJS).
Por tanto, en conclusiones hay que valorar la prueba sin que la limitación del tiempo para efectuar las mismas le ocasione indefensión alguna, que no concreta, por lo que el motivo se desestima
TERCERO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega, en síntesis, que no concurre causa para extinguir el contrato de trabajo por no superación del período de prueba porque ha sido debida a que presentada una patología de larga duración, que subsiste al día de hoy; que sufrió un accidente laboral y cuando le dan el alta, que ha impugnado, la demandante iba con muletas que revela que la baja tendría una duración indeterminada, y ese mismo día le extinguen el contrato de trabajo por no superación periodo de prueba, sin que le den oportunidad de reincorporarse a trabajar entendiendo que se ha vulnerado el derecho a la salud y la prohibición de discriminación en el sentido que determinan las sentencias del TJUE que cita, pues estamos ante un accidente de trabajo iniciado el 3/10/2019 y en la fecha que le dan de alta 25/10/2019 no existía una previsión de curación a corto plazo, habiendo durado la baja por IT hasta el 28/05/2020.
La STS de 12-07-2004 (recurso 4646/02) manifestó que no constituye despido nulo el despido de trabajadores por haber permanecido durante un período considerable en IT, señalando:
' (...) la cuestión que ha de resolverse aquí consiste en determinar cuál es la calificación que corresponde al cese de la demandante, que fue despedida por la empresa demandada, sin que concurra la causa disciplinaria alegada, pero habiéndose apreciado que el motivo real de la decisión extintiva han sido las bajas médicas de la trabajadora.
Sobre esta cuestión la doctrina unificada se encuentra establecida en la sentencia invocada como contradictoria en el presente recurso, seguida por otra posterior, de fecha 23 de septiembre de 2.002 (recurso 8/449/2002), a cuyo contenido habrá aquí de estarse por razones evidentes de seguridad jurídica. En ellas, siguiendo las sentencias de 17 de octubre de 1990, 23 de septiembre de 1993 y 17 de mayo de 2.000 se parte del rechazo de la existencia de una discriminación en estos casos, puesto que 'el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado' y 'esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación'.
Partiendo de ese primer punto, se continúa diciendo en la sentencia de 29 de enero de 2.001 que 'Es cierto que el artículo 14 de la Constitución Española se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000, el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses. Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido; no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa. Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4.2.c).2º del Estatuto de los Trabajadores, porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los periodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador'.
(...)Aplicando la anterior doctrina al supuesto planteado en este recurso, debe concluirse que no existió vulneración de derechos fundamentales de la demandante cuando fue despedida por motivos disciplinarios inexistentes, apareciendo que la causa fue la prolongada baja habida (...), lo cual conduce la inaplicación del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y a la consiguiente declaración de improcedencia del despido prevista en el propio precepto.'
La jurisprudencia en un caso similar al presente, en STS de 12/07/2012, re curso nº 2789/2011, señala:
'Más en concreto, se trata de determinar: a) si la facultad de desistimiento reconocida al empresario en el artículo 14.2 ET a lo largo de la duración del período de prueba puede en principio ser ejercitada lícitamente para dar por terminada la relación laboral de un trabajador en situación de incapacidad temporal tras haber sufrido un accidente de trabajo en el curso de tal período, sin que se hayan acreditado circunstancias particulares en la motivación de la decisión empresarial; y 2) si el control de legalidad que corresponde al juez o tribunal que enjuicia litigios de esta naturaleza puede ir más allá de comprobar que el desistimiento empresarial supone o bien un ejercicio abusivo o fraudulento de dicha facultad empresarial, o bien un acto discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales del trabajador cesado.
(...)
El núcleo de la regulación del período de prueba del contrato de trabajo es, como han advertido tanto la sentencia recurrida como la sentencia de contraste, la facultad de 'desistimiento' de la relación laboral atribuida durante su transcurso tanto al empresario como al trabajador (' cualquiera de las partes' ) ( art. 14.2 ET ), facultad que se ejercita en principio libremente y sin preaviso. Esta regulación especial de la extinción del contrato de trabajo en período de prueba es de aplicación solamente cuando hubiera sido acordada como pacto ' escrito' en el momento de la celebración del contrato ( art. 14.1 ET ). La libertad de desistimiento durante el período de prueba supone que ni el empresario ni el trabajador tienen, en principio, que especificar los motivos del cese, ni acreditar los hechos o circunstancias determinantes del mismo, ni tampoco expresar la decisión extintiva mediante una forma preestablecida. Basta la mera manifestación de la voluntad de dar por terminada la relación contractual con sujeción 'a los límites de duración' previstos en el pacto de prueba ( art. 14.1 ET ), duración máxima cuyo cómputo puede interrumpirse ' siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes' ( art. 14.3 ET ).
La finalidad o razón de ser del instituto del período de prueba del contrato de trabajo es facilitar un medio o mecanismo ágil y eficaz de verificación tanto de las concretas condiciones de la ejecución del trabajo, como de la aptitud y de la adaptación del trabajador al trabajo contratado. En términos de gestión de recursos humanos, la función institucional del período de prueba podría formularse así: en lugar o además de la información adquirida por el empresario y el trabajador en los tratos preliminares a la iniciación de la relación laboral, las partes de la relación individual de trabajo pueden disponer, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 ET , de un plazo o margen temporal para comprobar sobre el terreno que el contrato concertado satisface sus intereses respectivos. Mediante esta comprobación en el curso de la relación de trabajo se ahorran los 'costes de transacción' (de tiempo, de esfuerzo y de dinero) que pudiera comportar una comprobación o verificación exhaustiva o completa antes de su conclusión. A tal efecto, durante el período o plazo de prueba, cuyo pacto cabe incardinar genéricamente entre 'las causas (de extinción)consignadas válidamente en el contrato' [ art. 49.1.b) ET ], no rigen las reglas comunes del despido o de la dimisión del trabajador; ni se exige 'carta de despido' ( art. 55.1 ET ), ni el empresario ha de expresar o acreditar las causas que motivan su decisión ( art. 55.4 ET ), ni tampoco el trabajador se encuentra vinculado por un deber de preaviso [ art. 49.1.d) ET ].
Ahora bien, la libertad de desistimiento reconocida al empresario no es 'omnímoda', sino que tiene ciertos límites, apuntados en la ley y que se ha encargado de concretar la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Por un lado, ' [e]l empresario y el trabajador están respectivamente obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba' ( art. 14.1 ET ); lo que significa que, salvo imposibilidad, el desistimiento no puede producirse sin que haya tenido lugar la comprobación sobre el terreno de que el mantenimiento de la relación de trabajo no conviene a los intereses de una u otra parte del contrato. Por otro lado, la decisión de desistimiento no debe comportar una discriminación o lesión de derechos fundamentales.
En este sentido, la doctrina constitucional ha declarado reiteradamente ( STC 94/1984 , STC 166/1988 , STC 17/2007 ) que se exceptúan de la regla general de libre resolución del contrario los supuestos de cese durante el período de prueba que puedan producir 'resultados inconstitucionales', como lo sería la discriminación en el empleo de una mujer embarazada tratada en dichas sentencias. A la misma conclusión ha llegado, como no podía ser de otra manera, la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, la cual ha declarado también en varias resoluciones que la facultad de desistimiento o rescisión unilateral durante el período de prueba es libre, salvo que 'la decisión esté motivada por razón discriminatoria que viole el artículo 14 CE o vulnere cualquier otro derecho fundamental' (entre otras, STS 2-4-2007, rcud 5013/2005 ; STS 12-12-2008, rcud 3925/2007 ; STS 6-2-2009, rcud 665/2008 ; STS 14-5-2009, rcud 1097/2008 ; STS 23-11- 2009, rcud 3441/2008 ).
(...)
El desistimiento empresarial del contrato de trabajo durante el período de prueba producido a raíz de accidente de trabajo sufrido por el trabajador no constituye de entrada discriminación del trabajador ni vulneración de sus derechos fundamentales. Tanto esta Sala de lo Social como el propio Tribunal Constitucional han declarado en numerosas ocasiones que la mera enfermedad ni figura entre los factores de discriminación enunciados en el artículo 14 CE , ni puede ser incluida tampoco en la claúsula final genérica de dicho artículo (' cualquier otra condición o circunstancia personal o social' ), limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan comportado o puedan comportar marginación social para un determinado grupo de personas (entre otras, STS 29-1-2001, rec. 1566/2000 y STS 11-12-2007, rec. 4355/2006 ). No parece dudoso que la misma conclusión ha de imponerse respecto de las dolencias (o enfermedades en sentido amplio) que tienen su origen en lesiones derivadas de accidente de trabajo, y que hayan dado lugar a una situación de incapacidad temporal.
Una argumentación un poco más larga requiere el rechazo de la aplicación de la doctrina sobre el fraude de ley y el abuso de derecho a nuestro supuesto litigioso. Como vimos, éste ha sido el sustento que ha procurado a su decisión la sentencia de contraste. Pero una consideración atenta de la realidad social de la gestión empresarial obliga a descartar tal calificación para la conducta del empresario (y la afirmación valdría también mutatis mutandis para el trabajador) que haya decidido rescindir la relación de trabajo por incapacidad temporal derivada de enfermedad o accidente.
En verdad, el empresario que adopta tal decisión lo hace atendiendo a una contingencia sobrevenida en la organización del trabajo en la empresa que puede proporcionar una explicación razonable a su comportamiento desde el punto de vista de la gestión de los recursos humanos de la empresa. La explicación es la siguiente: la contingencia de la baja del trabajador en período de prueba puede obligar al empresario, y así sucederá a menudo, a la contratación para la cobertura del puesto de trabajo de otro trabajador, el cual tendría también una legítima expectativa de continuidad de su relación de trabajo.
A ello hay que añadir que la baja del trabajador en período de prueba produce normalmente el efecto de forzar al empresario (salvo el supuesto de acuerdo de interrupción del cómputo del plazo de prueba, que no se ha dado en el caso) a adoptar una decisión sobre la continuación o la extinción del contrato de trabajo del trabajador accidentado. Pues bien, si decide la extinción, en ejercicio de su facultad de desistimiento, deberá hacerlo, como lo han hecho los empresarios en los litigios de las sentencias comparadas, de manera inmediata o casi inmediata; en cualquier caso, antes de que transcurra el plazo de prueba acordado.
Parece evidente que la calificación de fraude de ley o abuso de derecho de la conducta empresarial enjuiciada no es sostenible a la luz de las consideraciones precedentes de gestión empresarial. Y lo mismo cabe decir de la omisión de la obligación de realizar las experiencias que constituyen el objeto del período de prueba; omisión que, en casos como los de las sentencias comparadas, se ha debido a la imposibilidad material de su realización por la situación de incapacidad temporal del trabajador, una situación de infortunio que no se deriva de incumplimientos de las partes del contrato de trabajo, pero que, en última instancia, constituye una vicisitud del contrato de trabajo por causa inherente o atinente a la persona del trabajador.
(...)
En suma, con las salvedades señaladas, es el empresario titular del derecho a la libertad de empresa, y no el juez garante de la legalidad y de los derechos de todos los ciudadanos, el que debe decidir si conviene o no a su legítimo interés contractual el mantenimiento de una determinada relación de trabajo en período de prueba. Justamente por ello el legislador ha exonerado al empresario en tal supuesto de la expresión y de la acreditación de los motivos de su decisión de desistimiento.'
También debemos tener en cuenta que como señala la STS de 3/05/2016, recurso nº 3348/2014:
'(...) no nos encontramos en el supuesto en el que el factor enfermedad es tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada, o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato sino, al contrario, la empresa ha tenido en cuenta que la trabajadora y sus otras compañeras en la misma situación de IT no eran aptas para desarrollar su trabajo, por lo que procedió a despedirlas, a fin de que pudieran ser sustituidas por otras personas y garantizar así la productividad y la continuidad del servicio. No es la mera existencia de la enfermedad la causa del despido, sino la incidencia de la misma en la productividad y en la continuidad del servicio.
(...)
(...). 1.- Resta por examinar si la STJUE de 11 de abril de 2013, C-acumulados 335/11 y 337/11 ha introducido alguna modificación relevante en la doctrina hasta ahora mantenida por el referido Tribunal, en especial en el asunto Chacón Navas, al que se hace referencia en la precitada sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2009, recurso 602/2008Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1 ª, 27-01-2009 (rec. 602/2008 ) .
2.- La STJUE de 11 de julio de 2006, asunto Chacón Navas, C-13/05 , resolvió una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado nº. 33 de los de Barcelona, en el seno de un litigio entablado por la Sra. Sandra contra la Sociedad Eurest Colectividades SA., por despido.
(...)
La sentencia concluye:
'1) Una persona que haya sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad.
2) La prohibición, en materia de despido, de la discriminación por motivos de discapacidad, recogida en los artículos 2, apartado 1 , y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78Legislación citada que se aplicaDirectiva 2000/78/ CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. art. 3.1.c , se opone a un despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate.
3) La enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación.'
3.- Resta por examinar si la STJUE de 11 de abril de 2013, C-acumulados 335/11 y 337/11, que resolvió sendas cuestiones prejudiciales planteadas por Dinamarca en el seno de dos litigios por despido, ha introducido alguna modificación respecto a lo establecido en el asunto Chacón Navas, que tenga incidencia en la resolución del asunto ahora examinado.
Los hechos a considerar son los siguientes: (...).
La sentencia razona lo siguiente: 'Con carácter preliminar, debe señalarse que, según se desprende de su artículo 1, la Directiva 2000/78Legislación citada que se aplicaDirectiva 2000/78/ CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. art. 1 tiene por objeto establecer un marco general para luchar, en el ámbito del empleo y la ocupación, contra la discriminación por cualquiera de los motivos mencionados en dicho articulo, entre los que figura la discapacidad (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 41). Conforme a su articulo 3, apartado 1, letra c), esta Directiva se aplica, dentro del limite de las competencias conferidas a la Unión Europea, a todas las personas, en relación con, entre otras, las condiciones de despido.
Es preciso recordar que el concepto de 'discapacidad' no se define en la propia Directiva 2000/78. De este modo, el Tribunal de Justicia declaró, en el apartado 43 de la sentencia Chacón Navas, antes citada, que debe entenderse que dicho concepto se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional.
Por su parte, la Convención de la ONU, ratificada por la Unión Europea mediante Decisión de 26 de noviembre de 2009, es decir, después de que se dictara la sentencia Chacón Navas, antes citada, reconoce en su considerando e) que 'la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Así el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas 'que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.'
Habida cuenta de las consideraciones mencionadas en los apartados 28 a 32 de la presente sentencia, el concepto de 'discapacidad' debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.'
Concluye: 'El concepto de 'discapacidad' a que se refiere la Directiva 200/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto.
La Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que establece que un empleador puede poner fin a un contrato de trabajo con un preaviso abreviado si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja por enfermedad, manteniendo su remuneración, durante 120 días en los últimos doce meses, cuando esas bajas son consecuencia de su discapacidad, salvo si tal disposición, al tiempo que persigue un objeto legítimo, no excede de lo necesario para alcanzarlo, circunstancia que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente.'
4.- A la vista del concepto de discapacidad recogido en la Directiva no cabe sino concluir que no procede calificar de discapacidad la situación de la recurrente, que permaneció diez días de baja antes de que la empresa procediera a su despido, habiendo finalizado la IT, que había iniciado el 1 de marzo de 2013, por alta médica el 28 de marzo de 2013, sin que pueda entenderse que dicha enfermedad le ha acarreado una limitación, derivada de dolencias físicas, mentales o síquicas que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir su participación en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. El despido de la recurrente no es el de una trabajadora discapacitada, ni su IT deriva de la situación de discapacidad, por lo que no resulta de aplicación la declaración contenida en el último párrafo de la STJUE parcialmente transcrita.'.
En definitiva, la extinción del contrato durante el periodo de prueba será nula (como cualquier otra decisión extintiva) si se produce con vulneración de derechos fundamentales, pero en el presente caso no ha existido, por parte de la empresa, atentado contra su derecho a la salud y a la integridad física sino el ejercicio de un derecho, poder desistir durante el período de prueba, sin que tenga que alegar hechos concretos que den lugar al desistimiento ni acreditar los mismos. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.
CUARTO.-No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS sólo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulte vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.
QUINTO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dulce contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo social nº 2 de Móstoles, en autos nº 1364/2019, seguidos a instancia de Dulce contra RESIDENCIAL LIFE SPAIN S.A., en reclamación por DESPIDO, CANTIDAD e INDEMNIZACIÓN POR VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, confirmando la misma. Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00591/2020 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00591/2020), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
