Sentencia Social Nº 1250/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 987/2004 de 18 de Febrero de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

En Barcelona a 18 de febrero de 2005

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los IlmoS. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1250/2005

En el recurso de suplicación interpuesto por María Rosa frente al Auto del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 25 de octubre de 2003 dictado en ejecución de sentencia en el procedimiento nº 520/2001 y siendo recurrido I.N.E.M. , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En fase de ejecución de sentencia y en fecha 19 de junio de 2003 se dictó auto por el citado Juzgado de lo Social, declarando completa e íntegramente ejecutada la sentencia de esta Sala de fecha 26 de septiembre de 2002 .

SEGUNDO.- Contra dicho auto interpuso recurso de reposición la parte actora en fecha 17 de julio de 2003 y dándose traslado a la contraria que no lo impugnó, se resolvió por auto de fecha 25 de octubre de 2003 en el sentido de desestimar el recurso de reposición planteado.

TERCERO.- Contra dicha resolución anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto por Dª. María Rosa recurso de suplicación contra la resolución que con forma de Auto dicta el Juzgado de lo Social nº. 11 de los de Barcelona en fecha 25/10/03 y en que se desestima el recurso de reposición formulado por la ahora recurrente contra el Auto del mismo Juzgado de fecha 19/6/03 . Reclamaba la recurrente la ejecución de la sentencia de esta Sala de fecha 26/9/02 que le había reconocido el derecho a la percepción del correspondiente subsidio de desempleo en su modalidad de "con responsabilidades familiares" por un período de treinta meses y para los períodos comprendidos entre el 13/9/01 y 27/11/01 y desde el 13/12/01 en adelante en los que había prestado servicios como empleada de hogar a razón de noventa horas mensuales. Las resoluciones judiciales impugnadas mantienen el mismo criterio desestimatorio; en la finalmente recurrida se señala que durante los períodos indicados no cabía el reconocimiento del derecho en cuestión por cuanto la citada relación como empleada de hogar es una "relación laboral de carácter especial....en la que no está cubierta la contingencia de desempleo"; mientras que en la resolución de 19/6/03 se señalaba que la relación laboral especial mantenida por la recurrente en esos períodos "no puede en ningún caso ser calificada de relación laboral de carácter común en cuya esfera es donde solo cabe hablar de contrato a tiempo parcial puesto que la regulación de la jornada laboral en este régimen especial de trabajadores de la Seguridad Social podrá ser a jornada completa o incompleta pero no a tiempo parcial....". Recordemos que el subsidio en cuestión había sido reconocido en un porcentaje del 62,50% al proceder de la pérdida de un trabajo en el que realizaba este mismo porcentaje de una jornada completa.

SEGUNDO.- Denuncia la recurrente, por la vía del art. 191.c. de la Ley de Procedimiento Laboral , lo que considera una infracción del art. 221.1 de la Ley General de la Seguridad Social , de los arts. 4.1, 6.1, 7.1, 7.3 y 12.1 del E.T ., de la Disposición Adicional del R.D. 1424/85, de 1 de agosto , y, finalmente, de los arts. 14 y 41 de la Constitución . Refiere que la sentencia impugnada habría incurrido en dicho cúmulo de infracciones al no haber dispuesto la ejecución de la sentencia antes citada en los períodos temporales de referencia. Razona al efecto que dicho precepto habilita o permite compatibilizar la percepción del subsidio de desempleo con el trabajo por cuenta ajena "cuando éste se realice a tiempo parcial en cuyo caso se deducirá del importe de.... subsidio la parte proporcional al tiempo trabajado". Y señala que la referencia a la falta de cobertura de la contingencia de desempleo para los empleados de hogar "no tiene relación alguna con el tema debatido y que, en todo caso, no impide la compatibilidad postulada" dado que en ningún precepto "se exige que la actividad laboral compatible se efectúe en régimen que proteja la contingencia de desempleo". El recurso, consideramos, debe ser estimado. La norma aplicable es clara y "el sentido propio de sus palabras" -primer canon de interpretación según el artículo 3.1 del Código Civil - no se opone en modo alguno, y en este caso, al espíritu y finalidad de la norma. En efecto, el artículo 221.1 de la Ley General de la Seguridad Social establece que "la prestación o el subsidio por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la Seguridad Social, o con el trabajo por cuenta ajena, excepto cuando éste se realice a tiempo parcial...". La regla general es por tanto la de la incompatibilidad entre el trabajo y la percepción del subsidio. Solo se prevé una excepción, la del trabajo a tiempo parcial -marginal o no-, que además sólo juega en el caso del trabajo realizado por cuenta ajena, como con énfasis subraya el precepto, sin dejar así lugar a duda alguna sobre el alcance de la excepción que no alcanza en ningún caso al trabajo por cuenta propia. La norma es, por tanto, inequívoca y coherente con la finalidad de establecer un régimen de incompatibilidad más restrictivo para el trabajo por cuenta propia, en el que, como es notorio, existen mayores dificultades para establecer un control que delimite los supuestos de trabajo a tiempo completo y a tiempo parcial, y en el que, incluso, esa distinción carece de sentido práctico. Pero solo para este tipo de trabajo. En el caso enjuiciado nos resulta evidente que no nos encontramos ante un supuesto de trabajo por cuenta propia. Recordemos que el Estatuto de los Trabajadores considera a la relación prestada por los empleados del hogar, y como recuerda el Magistrado de instancia, como una relación laboral, y por ello, por cuenta ajena, bien que de carácter especial. Y es el factor determinado por el ámbito espacial en el que se desarrollará la prestación de servicios -el hogar familiar- aquél que ha de determinar las especialidades de la relación, esto es, el que la modaliza; se trata en todo caso de una relación a la que se aplicará supletoriamente además la normativa laboral común. En ella se distingue ciertamente, suele apuntarse, entre el trabajador fijo o de carácter continuo, que trabaja más de la mitad de la jornada habitual para un solo empleador, y el trabajador discontinuo o a tiempo parcial que mantiene una regulación específica. De todo ello no podemos sino deducir que no podemos encontrar ninguna razón técnica interpretativa que justifique la inclusión de este tipo de trabajo en la incompatibilidad prevista en el art. 221 de la L.G.S.S . y su exclusión de la excepción a dicho régimen prevista en el mismo precepto.

No habíendolo entendido así el Magistrado de instancia no podemos sino declarar que la sentencia impugnada incurre en infracción del precepto legal citado y ordenar la revocación de la misma.

Vistos los preceptos legales citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de suplicación formulado por Dª. María Rosa contra el Auto dictado por el Juzgado de lo social nº 11 de los de Barcelona en fecha 25 de octubre de 2003, dictada en mérito de los autos nº 520/01 , seguidos a instancia de la propia recurrente contra el I.N.E.M, debemos revocar y revocamos dicha resolución para, con estimación de la solicitud de ejecución realizada por aquélla disponer la procedencia de la misma en los períodos comprendidos entre el 13/9/01 y 27/11/01 y desde el 13/12/01 en adelante y hasta la extinción del correspondiente subsidio en los que había prestado servicios como empleada de hogar a razón de noventa horas mensuales.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.