Sentencia Social Nº 1251/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 970/2010 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ

Magistrados

D./Da. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ

D./Da. RAMON TOUBES TORRES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de julio de 2012.

En el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERIA DE EMPLEO Y ASUNTOS SOCIALES contra Sentencia de fecha 19 de marzo de 2010 dictada en los autos de juicio no 1207/2008 en proceso sobre Derechos-cantidad, y entablado por D. Candido contra D. /Dna. CONSEJERIA DE EMPLEO Y ASUNTOS SOCIALES.

El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMON TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El demandante presta sus servicios para la Consejería demandada desde Marzo 2002 con categoría profesional de auxiliar administrativo, y salario según Convenio, reconociéndosele por Sentencia dictada el 28/02/08 por el Juzgado de lo Social no 6 de esta ciudad la categoría profesional de administrativo.

SEGUNDO.- Inicialmente estaba adscrito al negociado de nóminas de pensiones no contributivas, si bien desde septiembre de 2006 pasó al Negociado de Registro, dedicando la mayoría de su jornada y tiempo de trabajo a atender al público.

TERCERO.- Sin embargo, no se le abonó el complemento de atención al público previsto en el artículo 46 b) del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la CCAA de Canarias , que de Agosto-2007 a 28/02/10 importaría la suma de 1.259,43 euros.

CUARTO.- Se agotó la vía previa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Candido contra D./Dna. CONSEJERIA DE EMPLEO Y ASUNTOS SOCIALES , condenándose a la Consejería demandada a abonar al actor la suma expresada en el hecho probado 3o por el período allí indicado, en concepto de complemento de atención al público, reconociéndose el derecho del actor a seguir percibiendo dicho plus mientras no se alteren sus actuales condiciones de trabajo'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante interesaba que se condenara a la demandada al pago de las cantidades derivadas del complemento de atención al público. La sentencia de instancia estimó la pretensión de la parte actora, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación la CONSEJERIA DE EMPLEO Y ASUNTOS SOCIALES, articulado a través de motivos de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea estimada la demanda. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la modificación del relato fáctico de la sentencia con la finalidad de que el hecho segundo tenga la siguiente redacción: 'Inicialmente estaba adscrito al negociado de nóminas de pensiones no contributivas, si bien desde septiembre de 2006 pasó al Negociado de Registro, dedicando la mayoría de su tiempo a funciones inherentes a la categoría de administrativo, sin perjuicio de atender al público en menor medida'.

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser rechazado pues lo que se trata es de valorar de nueva la prueba practicada en el juicio, explicando la Magistrada de instancia en su fundamento de derecho primero el proceso lógico que le ha llevado a tener por probados los hechos, de manera plenamente razonable y lógica, habiendo valorado los documentos mencionados en el motivo .

El motivo se desestima.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega el recurrente la infracción del artículo 46.b)4 del Convenio Colectivo del personal laboral de la CAC.

Pues bien, es de sobra conocido que esta Sala se ha pronunciado de manera pacífica en múltiples sentencias como la de 15-9- 11, donde decíamos que 'este litigio fue resuelto por esta Sala en el recurso no 72/2007 , ( sentencia de fecha 28 de noviembre 2008 ) en los fundamentos quinto, sexto y séptimo, en los que textualmente se dijo: 'QUINTO.- El artículo 46 letra b) párrafo 4 o del III Convenio Colectivo Único del Personal Laboral al Servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias , establece dentro del capítulo de 'pluses y complementos' un concepto retributivo denominado 'complemento de atención al público ' que:

'...retribuye la especial dedicación a tareas de atención al público que conllevan determinados puestos de trabajo. Será de aplicación a aquellos puestos de trabajo, que dediquen más del cincuenta por ciento de la jornada laboral a la realización de tareas de atención al público y que cumplan con los demás requisitos que determine la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo. La asignación del complemento se efectuará por la citada Comisión, dentro de las disponibilidades presupuestarias que al efecto se establezcan'.

De la lectura del precepto se pueden extraer varias y trascendentales conclusiones:

- a) que el mismo lo que hace es reflejar el compromiso de la Administración Autonómica de abonar a todo el personal laboral a su servicio que dedique más del 50% de su jornada laboral a la realización de tareas de atención al público , sin más precisiones, y apareciendo como un compromiso de futuro que ha de tener su concreción en la negociación colectiva o en pactos de empresa, siempre con el límite de las disponibilidades presupuestarias; ese compromiso aparece, pues, como un 'brindis al sol' mientras no se materialice en acuerdos concretos;

- b) que el referido concepto retributivo se configura como de naturaleza salarial y, dentro del elenco previsto en el párrafo 3o del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475 , en la categoría de los complementos de puesto de trabajo;

- c) que la negociación colectiva lo ha implantado con carácter general, es decir, para todo el personal que se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio que cumpla el requisito objetivo de dedicar más del 50% de su jornada laboral a la realización de tareas de atención al público, sin circunscribir su devengo a determinadas categorías profesionales o al personal que presta servicios en determinadas Consejerías.

SEXTO.- Pero en el presente caso nos encontramos ante un incontrovertido dato fáctico que cambia el panorama expuesto, pues un órgano de la Administración Autonómica demandada, la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, por Resolución de la Secretaría General Técnica de fecha 7 de diciembre de 2005, ha resuelto unilateralmente abonar este complemento a ciertos trabajadores dependientes de ella, concretamente a quienes ostentando las categorías profesionales de auxiliares administrativos o subalternos se encuentran dentro de una lista elaborada al efecto, a los que atribuye la circunstancia de atender al público en más del 50% de su jornada laboral.

Así nos hallamos ante una norma reglamentaria desde la óptica del Derecho Administrativo, que constituye un acto patronal expreso a los efectos laborales que ahora nos ocupan, que causa estado otorgando el complemento a ciertos trabajadores sin exigir más requisitos que el del porcentaje de jornada dedicado a la atención al público.

La Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias no solo no ha cuestionado la legalidad de la resolución de la Secretaría General Técnica a la que nos acabamos de referir, sino que además de estar y pasar por ella ha librado los fondos necesarios para darle eficacia en la práctica. De tal forma, tenemos que partir de la base de que la Administración demandada, saltándose las previsiones del Convenio Colectivo aplicable a su personal laboral, ha establecido sin causa que lo justifique que un complemento retributivo configurado con carácter general para todo el colectivo de trabajadores comprendido dentro de su ámbito de aplicación:

- lo perciba el personal laboral que presta servicios en una Consejería concreta y no en el resto de Consejerías y organismos autónomos dependientes de la misma;

- que dentro de dicha Consejería lo perciban unas categorías profesionales y otras no; y

- que dentro de dichas categorías profesionales lo perciban unos trabajadores y otros no.

SÉPTIMO.- Establecido lo anterior, hemos de determinar si la diferencia de trato entre trabajadores que acabamos de esbozar es contraria o no al principio de igualdad.

Con base a lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución EDL1978/3879 Espanola y en los artículos 4 párrafo 2o letra c) y 17 del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475 nos encontramos dos principios de aplicación del Derecho del Trabajo:

- el principio de igualdad o de trato igual ante situaciones idénticas, que es un principio laboral común no absoluto que no impone un trato totalmente uniforme a todos los trabajadores, como si todos ellos y sus respectivas prestaciones fuesen idénticos entre sí; por ello el Tribunal Constitucional ha dicho en su sentencia 34/1984 de 9 de marzo que la concesión de ventajas fundadas a un grupo de trabajadores no infringe de suyo el principio de igualdad cuando a los demás se les respeta los mínimos legales y pactados, de forma que solo procede aplicar consecuencias iguales a supuestos de hecho iguales;

- el principio de no discriminación, que es un aspecto cualificado del derecho a la igualdad que adquiere rango constitucional, impidiendo categóricamente las discriminaciones en el trabajo por los motivos típicos de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Moviéndonos en el presente recurso en el principio laboral ordinario de igualdad (pues no se alega una discriminación basada en las circunstancias previstas en el artículo 14 de la Constitución EDL1978/3879 Espanola), hemos de tener en cuenta que su aplicación ha de efectuarse en términos más atenuados y condicionados que el principio constitucional de no discriminación, conforme se recoge en la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de noviembre de 1981 : 'Lo que prohíbe el principio de igualdad jurídica es la discriminación como declara de forma expresa el artículo 14 de la Constitución EDL1978/3879 , es decir que la desigualdad de tratamiento legal sea injustificada por no ser razonable'.

Respecto del mismo, el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de junio de 1984 dice textualmente:

'La igualdad a la que el artículo 14 se refiere, que es la igualdad jurídica, o igualdad material, o igualdad económica real y efectiva, significa que a los supuestos de hecho iguales deben serles aplicadas unas consecuencias jurídicas que sean iguales también, y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios jurídicos de valor generalmente aceptados'.

Por lo tanto, para determinar si la decisión unilateral de un empresario, la disposición de un convenio colectivo o la cláusula de un contrato individual que establece una diferencia de trato entre trabajadores es contraria al principio de igualdad o no, ha de ser sometida a un juicio de razonabilidad a fin de determinar si existe base objetiva y razonable que, en función de los efectos perseguidos, justifiquen un tratamiento legal diverso entre situaciones aparentemente idénticas.

Centrándonos en la cuestión que ahora nos afecta, nos encontramos con que:

- el artículo 46 letra b) párrafo 4 o del III Convenio Colectivo del Personal Laboral de la comunidad Autónoma de Canarias, reconoce un complemento de atención al público que retribuye la especial dedicación a tareas de atención al público de aquellos puestos de trabajo que dediquen más del 50% de la jornada laboral a la realización de dichas tareas y que cumplan con los demás requisitos que determine la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo;

- no obstante ello, a pesar de que la referida Comisión no ha acordado nada al efecto, un órgano de la Administración Autonómica, la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, por Resolución de la Secretaría General Técnica de fecha 7 de diciembre de 2005, ha resuelto unilateralmente abonar este complemento a ciertos trabajadores dependientes de ella, concretamente a quienes ostentando las categorías profesionales de auxiliares administrativos y subalternos se encuentran dentro de una lista elaborada al efecto y recogida en un Anexo de la Resolución, a los que atribuye la circunstancia de atender al público en más del 50% de su jornada laboral;

- la parte actora desempena en la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias funciones de atención al público presencialmente y por teléfono, empleando en ello más del 50% de su jornada laboral (hecho probado segundo);

- a pesar de ello la parte actora no se encuentra incluida en la lista de trabajadores con derecho a percibir el complemento de atención al público ' elaborada unilateralmente por la Consejería.

A la vista de ello, esta Sala solo puede concluir que nos encontramos ante situaciones esencialmente idénticas que han sido tratadas de forma diametralmente opuestas por el empresario público demandado, el cual aplicando a capricho una norma convencional (por tanto de aplicación general y eficacia erga omnes dentro de su ámbito personal, funcional y territorial), promociona económicamente a unos trabajadores y posterga a otros que realizan trabajos de igual valor, sin que exista base objetiva y razonable que justifique dicha diferencia de trato. El legítimo ejercicio de los poderes empresariales no son un argumento razonable que explique que una Administración pública decida unilateralmente, saltándose las previsiones del Convenio Colectivo de aplicación, no solo los departamentos administrativos y las categorías profesionales que tienen derecho a percibir un complemento retributivo configurado con carácter general para todo el colectivo de trabajadores sometido al Convenio, excluyendo a otros departamentos y categorías, sino además las personas concretas que dentro de los colectivos 'afortunados' han de percibirlo, excluyendo a otras. No puede un empresario público incumplir una norma jurídica y establecer diferencias salariales evidentes dentro de un colectivo indiferenciado de trabajadores, a los efectos que ahora nos ocupan (siempre que quede acreditado que un trabajador concreto dedica más del 50% de la jornada laboral a la realización de tareas de atención al público) manejando fondos públicos y alegando el libre ejercicio de sus poderes organizativos.

Por ello, entendiendo que no es razonable la diferencia de trato dispensada por la Administración demandada a la parte actora en relación con la otorgada a otros trabajadores de la misma, ha de ser reconocido el derecho de aquellos trabajadores, y a percibir las diferencias retributivas devengadas por tal razón.

De todo ello se deduce que no se ha infringido el artículo 46 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma , lo que conduce a esta Sala a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.'

Y aplicando aquí dicha doctrina ha de concluirse que la parte actora tienen derecho a percibir el complemento de atención al público previsto en el Convenio Colectivo en las cuantías y por el período especificados en la sentencia impugnada que ha de ser confirmada con desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto de las costas causadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el SERVICIO CANARIO DE EMPLEO frente a la sentencia de fecha 19- 3-10, del Juzgado de lo Social no 4 de esta localidad en procedimiento no 1207/2008 en proceso sobre DERECHOS CANTIDAD, que confirmamos.

Se condena en costas a la recurrente, incluyéndose los honorarios de la letrada del actor e impugnantes, los cuales se estiman en 600 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4o, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c no 3537/0000/37/0970/10 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.