Sentencia Social Nº 1251/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 972/2012 de 02 de Mayo de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:972/12

N.I.G. 20.05.4-09/002621

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dos de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y don JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Fructuoso contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Donostia-San Sebastián, de fecha veintiséis de Enero de dos mil doce , dictada en los autos número 637/2011, en proceso sobre CANTIDAD(CNT), y entablado por don Fructuoso frente a VIGILANCIA INTEGRADA S.A.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.- El demandante Don Fructuoso , ha venido prestando sus servicios para la entidad VINSA desde el 22/12/2006, con la categoría profesional de vigilante de seguridad-escolta.

2º.- La empresa se rige por un convenio colectivo propio publicado en el BOE de 20/7/2005, con efectos desde enero de 2005 a diciembre de 2008.

Referido convenio no ha sido objeto de impugnación.

3º.- El trabajador ciñe su reclamación en el acto del juicio a la suma de 27.908,12 euros, correspondientes a las horas extras realizadas en el ejercicio 2007, resultado de aplicar el valor de la hora normal a razón de 21,83 euros a las horas extras realizadas, a saber, un total de 1278 y 43 minutos, según desglose y cálculos realizados en el escrito de demanda, y partiendo del importe total de las retribuciones en el año 2007 (41070,77 euros) de los que detrae en el acto del juicio la cantidad correspondiente a plus de transporte y vestuario (2155,2 euros), y partiendo así de la retribución anual del año 2007 (38.915,57 euros).

4º.- Para el cálculo de las horas extraordinarias el trabajador se basa en las horas de inicio y cierre del servicio obrantes en los partes remitidos por el Departamento de Interior del Gobierno Vasco obrante en los folios 43 y siguientes y que aquí se dan por reproducidos. Dichos partes son elaborados por el propio trabajador y en algunos días constan servicios cercanos a las 24 horas, constando expresamente la posible no comunicación, en algunos casos, del horario de cierre del servicio y/o coincidencia con apertura del servicio siguiente.

5º.- A finales del año 2005 se inició procedimiento de conflicto colectivo de impugnación del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2005-2008 en relación a su artículo 42 , dictándose Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21/2/2007 que anulo el art. 42.2 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad .

6º.- En fecha 27/6/2008 se presentó papeleta de conciliación ante la Delegación Territorial de Guipúzcoa del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social, cuya celebración tuvo lugar el día 15/7/2008 con el resultado de intentado sin efecto.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la excepción de prescripción invocada por VIGILANCIA INTEGRADA Y SEGURIDAD S.A., respecto de las cantidades anteriores a junio de 2007, y entrando a conocer del fondo del asunto respecto de las posteriores a dicha fecha, debo desestimar la demanda presentada por DON Fructuoso contra VIGILANCIA INTEGRADA SEGURIDAD S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por Fructuoso , que fue impugnado por Vigilancia Integrada, S.A.

CUARTOEn fecha 30 de marzo de 2012, se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 13 de abril, acordándose, entre otros extremos, que se deliberara y se decidiera el recurso el día 2 de mayo, lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Fructuoso plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda que, en reclamación cantidad que, por realización de horas extraordinarias en el año 2007, planteó contra Vigilancia Integrada, S.A.

La Magistrada funda tal desestimación al apreciar la prescripción parcial de la deuda y en cuanto al fondo, porque entiende improbadas las horas extraordinarias alegadas por la demandante.

En cuanto a la prescripción parcial de la deuda (hasta el mes de junio de 2007) considera que no cabe atribuir efecto suspensivo de la misma a los tres conflictos colectivos que, sobre el valor de la hora extraordinaria, se han seguido primero ante la Audiencia Nacional y luego ante el Tribunal Supremo, pues no se reclaman diferencias en el precio por hora extraordinaria reconocida como realizadas por la empresa, sino unas horas extraordinarias no reconocidas por la misma. También considera que, en todo caso, también sería óbice a dicha suspensión del plazo extintivo de la acción el hecho de que en la empresa entonces hubiese un convenio colectivo propio, distinto del entonces interpretado en aquellos procesos.

En cuanto al fondo, considera que los documentos del Gobierno Vasco, Departamento de Interior, en que se apoya el demandante para probar las horas extraordinarias que entiende acreditadas no tienen tal fuerza acreditativa, por varias causas y entre ellos que se basaban en referidos propios del demandante, que se incluían jornadas diarias de hasta mas de veintitrés horas o supuestos en que el cierre de un servicio coincide con la apertura del siguiente, lo que a su juicio revela que allí se hicieron constar tanto trabajo efectivo (lo que serían propiamente horas extraordinarias) como horas a disposición de la empresa.

Frente a tal pronunciamiento, la recurrente presenta un escrito de impugnación del recurso en el que se estimen los motivos aducidos, alegándose exclusivamente en contra de la admisión en la sentencia de la excepción de prescripción extintiva de la acción judicial.

La empresa demandada presenta un escrito de impugnación de tal recurso en el que se opone a tal alegación y termina por pedir que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El único motivo de Suplicación, dice tener por objeto la revisión de los hechos declarados probados. Sin embargo, en su posterior argumentación no cita la norma procesal que lo sustente.

Entendemos que debiera ser el artículo 193, apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ).

Tampoco cita en este motivo prueba documental y/o pericial alguna que avale la pretendida modificación, ni plantea versión alternativa a los hechos declarados en la sentencia, tal y como consideramos se ha de hacer, si nos atenemos a la lectura del artículos 193, apartado b) y del artículo 196, punto 3, ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Lo expuesto sería más que suficiente para rechazar el presente recurso, sin necesidad de disquisiciones suplementarias. No obstante lo anterior, en aras de preservar de la forma mas garantista posible el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24, punto 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, entraremos a decidir sobre lo que se plantea, pues leído el escrito, colegimos que lo que denuncia la parte recurrente es la interpretación errónea del artículo 59 punto 1 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) puesto en relación con el artículo 42, punto 2 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad , el artículo 26, punto 5, del Estatuto de los Trabajadores y los números 5 y 6 del artículo 160 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , sobreentendiendo que el motivo se encauza por la vía del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

TERCERO.- Como es de ver, en tal escrito la parte no combate lo relativo a la falta de prueba de las horas extraordinarias que reclama, limitando su alegación a la improsperabilidad de la excepción aducida por la demandada en juicio.

Ello impone que en todo caso la sentencia debiera ser confirmada en cuanto al fondo, totalmente desestimatorio de la demanda.

CUARTO.- En todo caso, entramos a dar una debida respuesta a lo que la recurrente plantea sobre la prescripción.

Ya se ha dicho que eran dos los tipos de argumentos en que se basaba el Juzgado para apreciar que no cabía entender suspendido el plazo por los conflictos colectivos que se iniciaron en el año 2007.

En todo caso, antes de entrar a examinar ambas razones, se ha de recordar el exacto alcance de aquellos tres conflictos colectivos.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de febrero de 2007 (recurso 33/2006 ) declaró la nulidad del apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fijaba el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad, del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales , y el punto 2 del artículo 42, que fijaba un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que correspondía legalmente, razonó de la siguiente forma: 'La especificación, que hace el artículo 35.1 ET de que 'el valor de las horas extraordinarias en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria', por su propia dicción literal no permite a la autonomía colectiva fijar ese valor en relación únicamente a uno de los elementos componentes de la estructura salarial, cuál es el salario base. De haberlo querido el legislador así lo hubiera dispuesto, como acaeció en su día en otros preceptos; así, p.ej. el artículo 25 ET , disponía, en su redacción originaria, respecto a los incrementos económicos por antigüedad que los mismos 'se calcularían sobre el salario base' e igual referencia contenía el artículo 3.4.b) que al regular la retribución por nocturnidad disponía que 'tendrán la retribución específica incrementada como mínimo en un 25 por 100 sobre el salario base'. La expresión legal 'en ningún caso' conduce al 'ius cogens' y, por tanto, el principio de jerarquía normativa o de legalidad ( art. 9 de la Constitución ) y el laboral de 'norma mínima' imponen el inexorable respeto a este mínimo. El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria. (.) En definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un sólo componente del mismo, como es el salario base y de aquí que la proclamada conformidad, que hace la norma convencional litigiosa contenida en el artículo 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario'.

La decisión entonces adoptada queda reforzada ulteriormente por la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2009 (recurso 42/2008 ) que se remitió, por el efecto positivo de la cosa juzgada, a la previa de 21 de febrero de 2007 para la determinación de la forma de cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo al objeto de fijar el valor de la hora extraordinaria para los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, resolviéndose entonces el conflicto colectivo que plantearon ante la Audiencia Nacional las Asociaciones Profesionales de Empresas de Servicios de Seguridad Privada (Aproser) interesando se declarase que, a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate.

Por último, en el tercer pleito, la de 30 de mayo de 2011, recurso 69/2010 deniega a la asociación empresarial demandante la declaración de inaplicabilidad de aquellos preceptos convencionales, por entender que no cabe anular el convenio colectivo ni que opere la cláusula 'rebus sic stantibus'.

Aparte de ello, medió otro proceso de impugnación de tal convenio colectivo ante la Audiencia Nacional, el 266/2008, en el que medió desistimiento en fecha 25 de noviembre de 2010 .

QUINTO.- En cuanto a la primera de las dos razones, la jurisprudencia admite claramente el efecto interruptivo de la prescripción de los procesos individuales en caso de promoción de proceso de conflicto colectivo sobre el mismo asunto y en tal sentido, cabe citar las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2.010 o 9 de diciembre de 2009 , recursos 3615/2009 y 1019/2009 , entre otras mas antiguas, siempre y cuando la deuda no estuviere ya prescrita antes de la demanda de conflicto colectivo ( sentencia de dicha Sala de 20 de septiembre de 2010, recurso 4584/2009 ).

Pues bien, lo cierto es que la diferenciación del caso en que en la demanda se reclaman diferencias salariales por mediar discusión sobre el valor de cada hora extraordinaria, en cuyo caso aquellos conflictos si que producirían efectos interruptivos de la acción judicial individual y los casos en que lo que se reclaman son, en el mismo sector de la vigilancia y seguridad, horas extraordinarias que la empresa no ha abonado en forma alguna, pues no ha considerado que se hayan producido las mismas, en cuyo caso no procedería tal efecto interruptivo, pues lo que estaría en cuestión seria no el valor de la hora extraordinaria sino la propia existencia y número de dichas horas extraordinarias, fue argumento asumido por esta Sala en un caso parecido de otro trabajador de la misma demandada en la que se planteaba una argumentación similar en orden al instituto prescriptivo que viene regulado por el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) y en los artículos 1973 del Código Civil . Así se desprende de la lectura de nuestra sentencia de fecha 28 de febrero de 2012, recurso 268/2012 .

Se asumió tal solución en términos similares a los asumidos por la Magistrada autora de la sentencia recurrida: negando eficacia interruptiva a los indicados tres conflictos colectivos, entendiendo que, discutiéndose su realización, pudo reclamarlas al constatar su impago y sin perjuicio de que luego reclamase en su caso la diferencia en valor entre lo que le abonase la empresa y lo que procediera según tal conflicto colectivo.

Por razones de coherencia, debiéramos de respetar el precedente.

SEXTO.- En cuanto al segundo de los argumentos utilizados en la sentencia recurrida, hemos de reparar en que, tratándose de la misma demandada, hay diversas sentencias de Salas de lo Social de varios de Tribunales Superiores de Justicia que consideran el argumento que sostiene la Juzgadora de que no cabe considerar la interrupción de la prescripción por estos conflictos colectivos en razón de que en la empresa había un convenio coletivo propio y distinto del de sector y estatal (años 2005 a 2008), publicado en el BOE de 10 de junio de 2005 y por tanto, no cabría atribuir eficacia interruptiva a aquellos conflictos colectivos sobre un convenio colectivo que no se aplicaba a la relación laboral objeto de debate, pues a la misma se le aplicaría el convenio colectivo propio de empresa y ello con independencia de que el contenido del convenio colectivo de tal empresa, en este punto de valor horas extraordinarias, fuese similar al de sector y nacional.

Así el Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó dos sentencias de Pleno de la misma fecha, 29 de abril de 2011 (recursos 145/2011 y 311/2011) en tal sentido , seguido por la mas recientes de fecha 10 y 3 de febrero de 2012 , recursos 3005/2011 y 3002/2011 , señalando esta última: 'Aunque la empresa demandada, Vigilancia Integrada S.A. (VINSA) pertenece al sector económico de empresas de Seguridad Privada, las relaciones con sus trabajadores en el periodo 2005 a 2008 no las regula por el Convenio Colectivo Estatal, al que se referían los señalados procesos colectivos, sino por el VII Convenio Colectivo de empresa (BOE de 20 de julio de 2005), tal y como expresa su art. 1, complementado con los arts. 2 , 3 y 4 .

El régimen de las horas extraordinarias en este Convenio de empresa, recogido en el art. 42, es semejante al del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada , pero tal circunstancia en nada altera que el personal de VINSA no estaba afectado directamente por el Convenio Estatal, ni consiguientemente por los procesos colectivos sustanciados en relación al mismo, ninguno de los cuales comprendió en su objeto al Convenio Colectivo de VINSA. Los procesos colectivos no pudieron, por tanto, afectar directamente al personal de la demandada VINSA, de forma que estos trabajadores no tenían obstáculo para formular la demanda de cantidad, a diferencia de los sujetos al Convenio Estatal. La diferencia explica que sólo a los últimos mencionados se haya interrumpido el plazo prescriptivo para reclamar percepciones económicas sujetas a debate en un proceso colectivo, pero a los trabajadores de VINSA esta consecuencia, obligada cuando se plantean procesos colectivos, les es inaplicable por razón del distinto Convenio Colectivo. La jurisprudencia citada en el recurso no se refiere al supuesto presente sino al general en que los trabajadores individuales están sujetos al mismo Convenio impugnado o interpretado en el proceso colectivo, por lo que su doctrina no puede aplicarse ahora.'

En similar sentido, la sentencia de la Sala de Castilla León, sede de Valladolid, de 21 de marzo de 2012, recurso 344/2012 , Madrid, de 27 de octubre y 29 de septiembre de 2008 ( recursos 2680/2009 y 2382/2008 ).

Entendemos que aún y cuando se consideren las similitudes entre la regulación de uno y otro convenio colectivo sobre las horas extraordinarias, lo cierto es que ambos convenios colectivos son distintos y sobre el valor de hora extraordinaria fijado en el convenio colectivo de empresa no hay ni ha habido ningún conflicto colectivo pendiente, si bien se ha de reconocer que, en el caso, no fue la parte quien decidió retrasar la presentación de la reclamación, sino que, presentada la papeleta de conciliación ya en 27 de junio de 2008 y la demanda el día 8 de julio de 2009, una vez admitida la demanda, en la misma resolución (auto de fecha ocho de julio de 2009) fue el Juzgado quien acordó la suspensión de las actuaciones a resultas de este proceso.

Por ello, debiera considerarse que solo procedería entender prescrita la deuda en lo relativo al mes de junio de 2007 hasta el principio de tal año, como acertadamente se señala por la Juzgadora en la resolución impugnada.

Es de ver, pues, que compartimos los dos argumentos que determinan el criterio de la Juzgadora en torno a la estimación parcial de la excepción de prescripción.

SEPTIMO.- No procede pronunciamiento condenatorio sobre costas de esta instancia, dado lo dispuesto en el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre de don Fructuoso contra la sentencia de fecha veintiséis de enero de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Donostia-San Sebastián en los autos 637/2011 seguidos ante el mismo y en el que también es parte Vigilancia Integrada Seguridad, S.A.

En su consecuencia confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la

unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-972/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-972/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.