Sentencia Social Nº 1251/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 788/2015 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140012189

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 788/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 878/2014

Recurrente: Celia

Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:JOSE MANUEL LEONES SALIDO

Recurso de Suplicación número 788/2015

Sentencia número 1251/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a quince de julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 11 de noviembre de 2014 , en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Celia , representada y dirigida técnicamente por el letrado don Juan Rojano Trujillo. Y como parte recurrida EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 23 de junio de 2014, doña Celia presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en súplicade que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común.

SEGUNDO.- Dicha demanda correspondió al Juzgado de lo Social número trece de Málaga, que incoó el proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 878/2014, y en el que se dictó sentencia el 11 de noviembre de 2014 , cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Celia y demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

TERCERO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- La actora, nacida el NUM000 .59, con número de afiliación NUM001 por su profesión de personal de limpieza, solicitó el 01.09.14 reconocimiento de IP, derivada de enfermedad común, sobre una base reguladora de 1.559,58 euros.

SEGUNDO.- El actor realiza las labores propias de su categoría profesional.

TERCERO.- En fecha 26.08.14 se dicta Dictamen Propuesta en el que se establece como cuadro clínico residual: Ciática; Acromio plastia y extirpación calcificaciones hombro derecho.

TERCERO.- La oportuna propuesta del EVI, en consonancia con el informe emitido, refiere la calificación del trabajador como afecto al grado de IP Total, derivada de enfermedad común.

CUARTO.- Por resolución de 05.09.14 se otorga al actor el grado de IP Total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa que fue desestimada de manera expresa por los mismos fundamentos que dieron lugar a la resolución recurrida.

QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias siguientes: Ciática; Acromio plastia y extirpación calcificaciones hombro derecho.

CUARTO.- El 27 de noviembre de 2014, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba lo interesado en su demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

QUINTO.- El 14 de mayo de 2015 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 15 de julio siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajadora, a la que la entidad gestora le había reconocido el grado total para la profesión de personal de limpieza, por considerarse que no se hallaba en la situación pretendida de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. Contra dicha sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión fáctica y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], articula un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado quinto, de manera que se añada al mismo una serie de padecimientos que enumera, que fundamenta en los documentos que identifica a tal efecto.

La añadidura que se pretende ha de ser parcialmente acogida pues, respecto de la alteración de de la columna, tanto en su segmento lumbar y cervical, encuentra apoyo en los informes correspondientes a las resonancias magnéticas nucleares realizadas en febrero y mayo de 2014 (folios 41, 42 y 44), estimándose que la expresión ciáticaque se emplea en ese concreto apartado no es lo suficientemente expresiva de la situación de dicha articulación, sino una mera consecuencia de la afectación nerviosa y medular que presenta.

Sin embargo, no procede acoger la mención relativa al «hombro izquierdo intervenido quirúrgicamente en 2006 por compromiso subacromial y tendinopatía manguito rotador», que se entiende incluida en la referencia que se hace en dicho apartado alas intervenciones en el hombro, la acromioplastia y a la eliminación de las extirpaciones, que ya constan.

Por tanto, el hecho probado ha de quedar redactado así:

Quinto-. Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias siguientes: hernia discal L5-S1 que comprime la raíz L5 derecha, estenosis de canal a nivel L4-L5, hernia discal C4-C5 y C6-C7 que comprime la cisterna premedular, y acromioplastia y extirpación de calcificaciones en hombro derecho.

TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación para denunciar la infracción de los artículo 136 y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[LGSS], -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, por considerar que se encuentra en la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta,

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículo 137.5 de dicho texto, la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -modificado por haber prosperado la revisión pedida- se desprende que se está ante una trabajadora de 54 años de edad -ese dato se extrae del expediente remitido, al folio 16- en la fecha del hecho causante, en agosto de 2014, de profesión personal de limpieza, que padecía hernia discal L5-S1 que comprime la raíz L5 derecha, estenosis de canal a nivel L4-L5, hernia discal C4-C5 y C6-C7 que comprime la cisterna premedular, y acromioplastia y extirpación de calcificaciones en hombro derecho, a la que la sentencia instancia, confirmando la resolución de la entidad gestora que le había reconocido el grado total para dicha profesión, desestimó su demanda, por considera que no podía excluirse por entero la realización de actividades que no requieran un esfuerzo continuado o que tengan carácter sedentario, aun aceptando que las secuelas que el actor presenta le puedan ocasionar dificultades en la realización de actividades laborales, particularmente si se tiene en cuenta que le impiden, como así se ha reconocido, la realización de su profesión anterior o del grupo profesional en que estaba encuadrado(fundamento de derecho primero, párrafo segundo).

La Sala ha de mostrase de acuerdo con la conclusión alcanzada por el magistrado de instancia pues, aun cuando la existencia de aquella afectación nerviosa y medular sea indiscutible, su exacerbación ha de producirse con ocasión de la realización de las tareas de esfuerzo físico, para las que ya se le ha reconocido la incapacidad, lo que coincide con las manifestaciones de la trabajadora al cumplimentar la Declaración de antecedentes personales, que figura en el expediente (en el que sería el folio 17 de los autos). En todo caso, debe tenerse presente que el servicio de cirugía ortopédica y traumatología de la Sanidad Pública, de julio de 2014, proponía la intervención quirúrgica de la trabajadora al objeto de realizarle una atrodesis lumbar y descompresión, a cuyo sometimiento doña Celia ha preferido esperar(folio 45).

Por todo lo anterior, al no reconocerse el grado absoluto de la incapacidad permanente, no se infringió el precepto citado en el recurso, lo que obliga a rechazar el motivo de suplicación.

CUARTO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Celia y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 11 de noviembre de 2014 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 078815; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 078815. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así, por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.