Sentencia Social Nº 1252/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 550/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0001838

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000550 /2015-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000363 /2014

Sobre: ACCIDENTE DE GRADO

RECURRENTE/S D/ña Nicolas

ABOGADO/A:CARMEN VILAS PEREIRA

PROCURADOR:ISABEL MARIA CASTIÑEIRAS FANDIÑO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CONCELLO DE TUI (PONTEVEDRA) , MAZ,MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA S.S. Nª 11

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , MARIA DEL CIELO MARTINEZ ESTEVEZ , MARIA PALOMA TOMBILLA MANZANEDO

PROCURADOR:LUIS SANCHEZ GONZALEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR. D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a veintiséis de Febrero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000550/2015, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Carmen Vilas Pereira, en nombre y representación de Nicolas , contra la sentencia número 689/2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000363/2014, seguidos a instancia de Nicolas frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONCELLO DE TUI (PONTEVEDRA), MAZ,MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA S.S. Nª 11, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RICARDO RON LATAS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Nicolas s presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONCELLO DE TUI (PONTEVEDRA), MAZ,MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA S.S. Nª 11, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 689/2014, de fecha trece de Octubre de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados

PRIMEIRO.- O demandante, Don Nicolas s, con DNI NUM000 0, que naceu o día NUM001 1/1948, áchase afiliado ó Réxime Xeral da Seguridade Social co n° NUM002 2. A súa profesión habitual é a de electricista e a súa base reguladora mensual é de 1.757, 54 euros. O demandante, no intre do accidente, tiña cubertas as continxencias profesionais coa Mutua de Accidentes de Traballo Maz (expediente administrativo)./ SEGUNDO.- Con data 5 de decembro do 2013 o INSS ditou resolución na que determinou que o demandante, por causa de accidente de traballo, presentaba a seguinte lesión permanente non invalidante: Baremo 73, Cóbado: limitación da mobilidade en menos do 50 % do cóbado dereito. O INSS estableceu unha indemnización por importe de 1.920 euros (expediente administrativo)./ TERCEIRO.- Nicolas s presentou reclamación previa contra a resolución na que se lle recoñecía a existencia de lesións permanentes non invalidantes o día 30/01/2014, reclamación que foi desestimada polo INSS o día 5 de maio do 2014 (expediente administrativo

CUARTO.- O demandante sufriu o día 09/10/2012 un accidente de traballo polo que permaneceu en situación de incapacidade temporal dende esa mesma data. O día 04/10/2013 a Mutua Maz, á vista de que se ía esgota-lo período dos 12 meses en situació

de incapacidade temporal, acordou solicitar do INSS a declaración de incapacidade permanente total (expediente administrativo)./ QUINTO.- Don Nicolas s presentaba o día 2 de decembro do 2013, data na que foí emitido o informe médico de síntese, o seguinte cadro clínico residual:>TCE con perda de coñecemento; fracturas costais múltiples; hemitorax dereito con voletcostal; fractura supraanterocondilea conminuta húmero dereito; fractura apófises transversas dereitas de Kl a L4 e transversa esquerda de L5; fractura a la sacra esquerda e polas esquerdas; fracture conminuta do trocanter dereito; intervención cirúrxica da bernia inguinal o 11/04/2013. Este cadro clínico ocasionáballe as seguintes limitacións: cicatrices cirúrxicas na cara lateral do cóbado dereito e costal dereito de 27 centímetros; limitación inferior ó 50 % do balance articular do cóbado dereito, cunha limitación da flexión do 100° e unha extensión de -20° (informe médico de síntese de data 02/12/2013 engadido ó procedemento administrativo

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva

ESTIMO parcialmente a demanda presentada por Don Nicolas s contra o INSS, a TXSS, a Mutua Maz de Accidentes de Trabajo e o Concello de Tui

DECLARO que o demandante ten dereito a percibir unha prestación por lesións permanentes non invalidantes por causa de accidente de traballo, cicatrices, de 600 euros

CONDE NO, coa responsabilidade subsidiaria do INSS para o caso de insolvencia, á Mutua Maz a facerlle pagamento ó demandante da cantidade de 600 euros

ABSOLVO á Tesourería Xeral da Seguridade Social e ao Concello de Tui

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Nicolas s formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 30 de enero de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de febrero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, y frente a dicha resolución interpone recurso la representación procesal del actor, interesando, como inicial motivo de suplicación, al amparo del art. 193.b) de la LRJS , las siguientes revisiones de los hechos declarados probados

A) Que se añada un último inciso al HDP 2º, del siguiente tenor literal: 'El actor no fue citado a comparecencia, remitiéndose el informe médico de síntesis de fecha 2.12.13 a la exploración física del 22.10.13. El actor es alta por el servicio de neurocirugía del Hospital Povisa en fecha 29.11.2013 con diagnóstico de anosmia y acusia postrauma craenoencefálico grave'. La revisión se apoya en los documentos de los folios 255, 256 y 151. No se accede a ello, de un lado, por el carácter conclusivo-valorativo de la adición propuesta, más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada de parte, pretendiendo así sustituir el objetivo criterio judicial por el subjetivo de parte; y del otro, porque los documentos propuestos no avalan literalmente la modificación propuesta, incidiendo además el recurrente únicamente en lo que le interesa

B) Que se añada un párrafo final al HDP 4º del siguiente tenor literal: ' A la propuesta de invalidez de la Mutua se acompaña informe de fecha 25.09.13 emitido por el médico evaluador de Mutua Maz, don Mariano o, que señala que el paciente está incapacitado para la realización de su trabajo como electricista por la limitación del codo, la persistencia de cuadro doloroso a nivel de miembros inferiores, más acentuado en miembro inferior izdo.y la cojera residual con limitación de la flexión de cadera izda, que provoca inestabilidad de la marcha por terrenos irregulares y/o al subiro bajar escaleras. El informe propuesta clínico laboral de la Mutua Maz de 26.09.210

refleja como limitaciones orgánicas y/o funcionales: Limitado para trabajos que requieran subir escalerasy fuerzay manipulación con el MSO'. La revisión se apoya en los informes de los folios 105 a 108 y 109 a 111. No se accede a ello, de un lado, por el carácter conclusivo-valorativo de la adición propuesta, más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada de parte, pretendiendo así sustituir el objetivo criterio judicial por el subjetivo de parte; y del otro, porque la parte recurrente efectúa un relato absolutamente sesgado, parcial e interesado de dolencias (con inclusión de conceptos predeterminantes del fallo), derivado en parte de informe médico no oficial, incidiendo en lo que le interesa, pretendiendo así sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte

C) Que se añada un párrafo final al HDP 5º del siguiente tenor literal: ' El 29.11.2013 el actores alta por el Servicio de Neurocirugía del Hospital Povisa con diagnostico de anosmia y acusia postrauma craneoencefálico grave. En fecha26 de marzo de 2014se emite informe medico forense que recoge como secuelas derivadas del accidente laboral: dos cicatrices en codo dcha.16 cm. y4 cm., cicatriz costado de32 cm,2 cicatrices en costado dcha. de drenaje de 0,5 Y1 de2 cm., y cicatriz inguinal dcha de5 cm., valorado como perjuicio estético moderado-medio. Tambien refleja como secuela, entre otras, la limitación de movilidad del codo dcha, y dolor en cadera-pelvis'. La nueva redacción propuesta se ampara en los informes de los folios 151, 153 y 154 de los autos. No se accede a ello por varias razones: 1ª) por el carácter conclusivo-valorativo de la adición propuesta, más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada de parte, pretendiendo así sustituir el objetivo criterio judicial por el subjetivo de parte;; 2ª) la parte recurrente efectúa un relato absolutamente sesgado, parcial e interesado de dolencias, derivado de informe médico no oficial, incidiendo en lo que le interesa, pretendiendo así sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte; y 3ª) los dos informes son anteriores en varios meses al hecho causante de la prestación

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos de suplicación, con sede en el art. 193 c), de la Ley Rituaria Laboral , la parte recurrente denuncia infracción por no aplicación del art. 137, apartados 3 y 4 de la LGSS , y sentencias que cita, estimando, en esencia, que las lesiones que presenta el actor lo hacen tributario de una incapacidad permanente parcial

El motivo no prospera. Atendiendo, de un lado, a las labores ordinarias del demandante en sus funciones de electricista, y del otro, al cuadro patológico que presenta, tal y como ha quedado fijado en la resolución de instancia, la Sala entiende que debe rechazase este concreto motivo de recurso, puesto que no está incapacitado de manera permanente parcial para desarrollar con la debida profesionalidad y el exigible rendimiento su actividad profesional. En efecto, si se ponen en relación las limitaciones orgánicas y funcionales que la patología que padece el actor provoca con los cometidos propios de su quehacer profesional, resulta claro que el supuesto litigioso no puede ser incardinado dentro de los previstos en la normativa que se estima infringida, definidora del grado de incapacidad permanente parcial, ya que el cuadro médico acreditado no le ocasiona una 'disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal' para su profesión, puesto que sus dolencias no causan limitaciones impeditivas laboralmente en términos de incapacidad permanente, sino que las secuelas residuales que presenta el demandante se recogen en los números 73 (limitación de la movilidad del codo en menos de un 50%) y 110 (cicatrices) del Baremo de Lesiones, Mutilaciones y Deformidades de carácter definitivo y no invalidantes, aprobado por Orden de 5 de abril de 1974 (modificada por Orden Ministerial de 28 de enero de 2013); o lo que es igual, las secuelas físicas del actor derivadas del accidente encuentran plena protección en esta última normativa, al haberle provocado precisamente eso: una lesión, permanente sí, pero no invalidante

En efecto, el cuadro médico acreditado, tanto por su entidad como por las limitaciones que puedan causarle, no le ocasiona una 'disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal' para su profesión habitual, puesto que las reducciones anatómicas y funcionales que provocan sus dolencias no causan limitaciones impeditivas laboralmente en términos de incapacidad permanente parcial, en cuanto que las mismas no producen ni una sensible disminución de su rendimiento, ni una mayor peligrosidad o penosidad en su labor profesional, al tratarse de dolencias que, aunque afectan principalmente al codo, el actor mantiene las movilidad del brazo derecho, sin que se constate ni falta de fuerza trascendente, ni dolor constante o repetitivo durante la jornada laboral, restando únicamente como secuelas del accidente cicatrices y limitación de la movilidad del codo en menos de un 50%; además, este Tribunal viene concluyendo reiteradamente que, siguiendo tradicional criterio del extinguido Tribunal Central de Trabajo, tratándose de trabajadores de oficio se rechaza el grado de incapacidad permanente parcial en supuestos de movilidad de la articulación rectora de que se trate limitada en menos de un 50% (salvo que constase falta de potencia, dolor o limitación de otras articulaciones u otras patologías, siempre que incidan de manera importante en el desarrollo de la actividad, lo que no sucede en el caso que nos ocupa), por entender que el juego normofuncionante de las restantes articulaciones del miembro afectado consienten el ejercicio aceptable y eficaz de su correspondiente oficio, sin que las posibles molestias o limitaciones permitan entender existente una minoración de la productividad no inferior al 33%, tal como requiere el reconocimiento de cualquier (mínimo) grado invalidante. La razón es que tal porcentaje ha de tomarse como meramente indicativo y (por lo mismo) equiparable a la 'disminución sensible' en lo cuantitativo y a la mayor 'penosidad o peligrosidad' en lo cualitativo. Y en este supuesto la limitación de movilidad del codo no incide de manera importante en la funcionalidad del brazo derecho (como acertadamente resuelve el juzgador de instancia), por lo que el estado patológico (ya se indicó) del trabajador es acreedor de Lesiones Permanentes No Invalidantes

TERCERO.- En el último de los motivos de suplicación, con sede en el art. 193 c), de la Ley Rituaria Laboral , la parte recurrente denuncia infracción por aplicación indebida del art. 150 de la LGSS , y art. 46 de la OM de 15 de abril de 1969, en relación con los apartados 14 y 110 del Baremo de la OM de 28 de enero de 2013 y jurisprudencia que cita, estimando, en esencia, que debe ser baremada la anosmia

El motivo no prospera. Y es que, tal y como viene sosteniendo este Tribunal desde hace años, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta que resulta de aplicación en aquellos caso, como el que aquí nos ocupa, en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias éstas que son las que concurren en la presente litis, no habiendo logrado la parte recurrente desvirtuar la conclusión a la que llega el juzgador de instancia cuando afirma que la anosmia no se objetiva en los informes médicos aportados, resultando ser una manifestación subjetiva del actor, debiendo recordarse aquí que la revisión propuesta por el actor se apoya en un informe anterior en casi un año al hecho causante de la prestación, emitida por organismo privado, y no constando en el informe aportado la firma del galeno informante

CUARTO.- Por todo lo que queda escrito procede, previa desestimación del recurso, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de don Nicolas s, contra la sentencia de fecha trece de octubre del año dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número cinco de los de Vigo , en proceso promovido por el recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua MAZ y el Concello de Tui, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar

- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++)

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamo

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe