Sentencia SOCIAL Nº 1252/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1028/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1028/2019
NIG PV 48.04.4-17/007117
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0007117
SENTENCIA N.º: 1252/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 25 de junio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones,
D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Margarita y AYUNTAMIENTO DE GETXO contra la
sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 14 de febrero de 2019 , dictada
en proceso sobre despido (DSP), y entablado por Margarita frente a FONDO DE GARANTIA SALARIAL
y AYUNTAMIENTO DE GETXO .
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero : Dña. Margarita ha venido prestando servicios para el AYUNTAMIENTO DE GETXO (AYUNTAMIENTO) desde el 6.11.01, con categoría de auxiliar administrativo y salario mensual de 2.617,22 euros, la demandante además percibía una aportación por seguro de vida de 14,43 euros y en el mes de junio de 2017 percibe 970,73 euros brutos en concepto de prestación social correspondiente a ayudas por gastos médicos presentados por la demandante.

Ha suscrito estos contratos: 6.11.01 al 5.5.02: Auxiliar administrativo, Temporal por obra o servicio a cuya finalización lucró una indemnización de 378,21 euros 6.5.01 : Auxiliar administrativo, Temporal de obra o servicio que el 16-6-2009 se convierte en contrato Indefinido no fijo.

Segundo: La trabajadora ha venido ocupando el puesto de auxiliara administrativo en la plaza NUM000 .

Tercero: Por Decreto de Alcaldía 2052/2011 de 15 de abril se aprobaron bases para proveer 46 plazas de auxiliar administrativo. A resultas del anterior procedimiento tomaron posesión 46 personas el 3-7-2017.

Entre ellas una persona que ocuparía la plaza NUM000 al no haber superado la actora el proceso selectivo y si otra persona diferente.

Cuarto: La trabajadora es cesada el 29.6.17 por Decreto 2647/17 de 26.6.17 con efectos a 2.7.17 por la toma de posesión de los funcionarios que habían superado el proceso selectivo En el momento del cese se le remunera con una compensación de 10.905 euros (equivalente a 8 días/año).

Quinto: La actora no ha ostentado representación sindical en el último año.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Margarita frente al AYUNTAMIENTO DE GETXO, declaro conforme a derecho la extinción producida el 2-7-2017, si bien la actora deberá ser indemnizada en la suma de 27.109,6 euros, de la que habrán de detraerse los 10.950 euros ya abonados, generándose un diferencial de 16.159,6 euros, CONDENANDO a su pago a la Entidad demandada.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del juzgado de lo social recurrida ha estimado parcialmente la demanda de Doña Margarita contra el AYUNTAMIENTO DE GETXO, declarando que el cese de la demandante poniendo fin a su relación de indefinida no fija el 02/07/2017 como consecuencia de la provisión definitiva de la plaza que venía ocupando de auxiliar administrativa número NUM000 no constituye un despido improcedente sino una válida extinción contractual, con derecho de la trabajadora a la indemnización que fija conforme al parámetro de 20 días de salario por año de servicio en la cuantía de 27.109,60 € de la que debe descontarse la abonada por la entidad local demandada conforme al artículo 49.1 c ET (ocho días/año) y que la sentencia fija en 10.905 €.

Ambas partes recurren en suplicación la sentencia; la Administración local para que se ratifique la validez de la extinción del contrato temporal y por tanto de la indemnización abonada a la actora, en tanto que ésta interesa en su recurso que se declare la improcedencia del despido con las consecuencias legales y subsidiariamente, ratificando la calificación del cese contenida en sentencia se deduzca únicamente la indemnización efectivamente cobrada, 9160,20 €, esto es, sin deducciones ni retenciones como ha practicado la demandada a la indemnización abonada.



SEGUNDO .- Comenzaremos examinando el recurso de la demandada dado que, de prosperar, no tendría sentido pronunciarnos sobre el de la parte actora.

El único motivo que articula, de censura jurídica, debidamente apoyado en la letra c) del art.193 LRJS , denuncia la infracción delartículo 49.1 c ET sosteniendo en definitiva que lo ocurrido no es otra cosa que la válida extinción del contrato por cobertura de la plaza, invocandoSTS de 30/03/2017 ( rcud 961/2015), 02/04/2018 (rcud 27/2017), STJUE 25/07/2018 así como la más reciente STS 13/03/2019 , para incidir en la naturaleza temporal de la relación indefinida no fija que ligaba a las partes, que llevaba inserta y compatible con su temporalidad una condición resolutoria tácita consistente en la cobertura reglamentaria de la plaza, que no ha de confundirse con la amortización de la plaza, descartando que resulte aplicable a la extinción contractual examinada la STS 28/03/2017 (rcud 1664/2015 ) que aplica la instancia.

Esta Sala se ha pronunciado ya sobre extinciones contractuales llevadas a cabo por la corporación demandada en supuestos similares al que ahora nos ocupa, por ejemplo ensentencias de 27/03/2018, 03/07/2018, 17/07/2018, 18/09/2018, 02/10/2018, 13/11/2018, 08/01/2019, (recursos 501/2018,1213/2018,1340/2018,1625/2018, 1592/2018, 2106/2018, 2410/2018), y reiteramos lo razonado en ellas, en las que nos remitíamos a la doctrina unificada por la Sala Cuarta en las sentencias de 22 febrero 2018 (rcud 68/2016 ), 9 de mayo de 2017 y 28 de marzo de 2017 , que aplica la ahora recurrida, extendiéndose el Alto Tribunal sobre la figura del indefinido no fijo, condición que reunía la actora (hecho probado primero de la sentencia), concluyendo que ' La ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece elartículo 53.1-b) del ETen relación a losapartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legalpara los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas.

La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referidoartículo 52 ETcontempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato ...'.

Línea decisoria que es la adoptada por la instancia y que, consiguientemente, hemos de ratificar, y sin que la sentencia dictada por el TS el 13/03/2019 (rcud 3970/2016 ) permita modificar esa doctrina ya que se refiere a que los trabajadores interinos por sustitución no tienen derecho a indemnización alguna al finalizar su contrato por cumplimiento del término, pero nada establece sobre la indemnización a la finalización de los contratos indefinidos no fijos.

Por lo tanto, ello conlleva la desestimación del recurso del AYUNTAMIENTO DE GETXO.



TERCERO.- Abordando el recurso entablado por Doña Margarita , en su recurso solicita en primer lugar y con carácter principal se declare que el cese laboral de la actora ha de ser declarado un despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes, debiéndose descontar en caso de abono de la indemnización correspondiente al despido improcedente la cantidad efectivamente abonada a la trabajadora que asciende a 9160,20 € y no a la de 10.905 € como se declara acreditado en el relato fáctico. Para ello interpone dos motivos al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) LRJS , y un motivo de revisión fáctica al amparo del artículo 193 b) LRJS .

Comenzando por el motivo de revisión fáctica , se pretende por la recurrente se sustituya en el hecho probado cuarto la cifra de 10.905 € por la de 9160,20 €, con apoyo en el documento obrante al folio 506, alegando que esta última fue la cantidad que realmente percibió la demandante en concepto de indemnización, ya que a la cantidad de 10.905 € el Ayuntamiento le practicó la retención del IRPF del 16%. La corporación local se opone a esta revisión fáctica solicitando que, en su caso, se haga constar que en el momento del cese se le remuneró con una indemnización de 10.905 € (ocho días/año) cuantía a la que se le practicó una retención en concepto del IRPF del 16% que supone una cuantía de 1744,80 €.

Por lo tanto, si bien la demandada recurrida se opone a la revisión solicitada, de sus manifestaciones se deduce que son hechos no controvertidos que la cantidad que realmente percibió la demandante en concepto de indemnización fue la de 9160,20 €, ya que a la cantidad de 10.905 € consignada en la sentencia era la bruta a la que se le aplicó una retención del 16%. Y en este sentido, no procede realizar la revisión fáctica sin perjuicio de que la sala tenga en cuenta ese hecho no controvertido (que no es preciso quede reflejado en la declaración de hechos probados) a los efectos que procedan, interpretando que la cifra consignada por la sentencia es la cuantía bruta y que a la misma se le aplicó una retención del 16%, por lo que desestimamos el motivo.

En apoyo de su pretensión de que se declare la improcedencia del despido, la recurrente articula dos motivos al amparo del artículo 193 c) LRJS . En el primero de ellos , denuncia el incumplimiento del requisito de la suficiencia de la carta de despido con infracción de lo dispuesto en el artículo 53.1 a, 55.1 ET y diversas sentencias del Tribunal Supremo que cita, como las de 12/03/2013 (rcud 58/2012 ); 18/01/2000 (rcud 3894/1998 ), 18/04/1997 , 30/09/2010 , 28/04/1997 , etc. En el segundo de esos motivos, sostiene que en el cese se han incumplido los requisitos formales contenidos en el artículo 53.1 ET y denuncia la infracción de dicho precepto en relación con el artículo 53.4 ET , 51 y 53 ET y jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 28/03/2017 .

Por último, y con carácter subsidiario para el caso de que se confirme la legalidad del cese, solicita se declare el derecho a percibir una indemnización en la suma de 27.109,60 € pero ordenando se detraiga la cantidad de 9160,20 € y no la de 10.905 € que declara la sentencia, y para ello articula otro motivo al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) LRJS denunciando la infracción por incumplimiento del artículo 9.5 de la norma foral 13/2013 de 5 diciembre del impuesto sobre la renta de las personas físicas.

Censuras estas que únicamente se acogen en este último motivo en lo referido al descuento de la cuantía que pretende la recurrente conforme a lo dispuesto en el hecho probado cuarto, debiendo interpretarse que es no controvertido que esa cuantía es bruta y que la cantidad efectivamente percibida por la trabajadora fue de 9160,20 €, remitiéndonos en cuanto a la inexistencia de despido y la necesidad de indemnizar al trabajador cuyo contrato se extingue, a lo ya dicho por la Sala al resolver supuestos similares en las sentencias antes mencionadas que se remiten a lasSSTS de 9 de mayo de 2017 (rcud 1806/2015 ) y 28 de marzo de.2017 ( rcud 1664/2015 ), de acuerdo con las cuales la extinción del contrato indefinido no fijo de la Administración por cobertura de la plaza da derecho a la indemnización por fin de contrato con aplicación analógica de la cuantía prevista en elart. 52 ET, razonando que la equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referidoartículo 52 ETcontempla, sino porque la extinción se asimila a la que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato, sin que la regulación legal permita reconocer lo pretendido por la actora.

En efecto, como hemos avanzado al rechazar la crítica jurídica contenida en el recurso del Ayuntamiento, no estamos ante la finalización de un contrato temporal de duración determinada y, consiguientemente, no ha de aplicarse a la indemnización que corresponde a la actora la retención llevada a cabo por el Ayuntamiento de Getxo, cuestión que es competencia de esta jurisdicción social como dijimos ensentencia de 8 de mayo de 2018 (rec.795/2018) puesto que las retenciones o descuentos que por error haya realizado el empresario y posteriormente reclame al trabajador es una materia laboral, como también es laboral el llevar a cabo una retención en las cantidades consignadas o abonadas por salarios de tramitación pues no se discute sino la posibilidad de llevar a cabo la retención, citando en apoyo de esta tesis diversassentencias de la Sala Cuarta (así las de 14 de septiembre de 2009, rec. 3022/2008,24 de noviembre de 2009, rec. 2757/2008,18 de junio de 2010, rec. 3917/2009, y11 de enero de 2018, rec. 491/2016).

En definitiva, se estima parcialmente el recurso de suplicación de Doña Margarita confirmando la sentencia recurrida en cuanto a la inexistencia de despido y el derecho de la actora a percibir la indemnización fijada en el fallo de instancia, de 27.109,6 €, de la que habrá de deducirse la efectivamente percibida por la actora, 9160,20 €, y no la que figura en el fallo de instancia (10.950 €).



CUARTO.- La desestimación del recurso del AYUNTAMIENTO DE GETXO determina la condena en costas de la entidad local que no goza del beneficio de justicia gratuita ( art.235 LRJS ), que comprenden los honorarios del letrado de la actora impugnante del recurso que se fijan en 300 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a las que se dará el destino legal una vez que sea firme la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Quedesestimamos el recurso de suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE GETXO frente a lasentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao dictada el 14/02/2019 en su procedimiento número 717/2017, seguido por Dª Margarita contra AYUNTAMIENTO DE GETXO, y estimamos parcialmenteel formulado por Doña Margarita confirmando la sentencia recurrida en cuanto a la inexistencia de despido y la adecuación a derecho de la extinción contractual operada el 2 de julio de 2017, ratificando también la indemnización fijada en el fallo de instancia (27.109,60 €), si bien señalando que debe descontarse de la misma el importe efectivamente percibido por la actora y abonado por el Ayuntamiento demandado (9160,20 €) por la extinción contractual, y no la cuantía superior que figura en el fallo de instancia, que en tal sentido se modifica.

Se imponen al AYUNTAMIENTO DE GETXO las costas de su recurso que comprenden los honorarios del letrado de la actora impugnante del mismo que se fijan en 300 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez que sea firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1028-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1028-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.