Sentencia Social Nº 1253/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 621/2015 de 25 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: ENR

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000621/2015

NIG: 3501644420130007464

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 001253/2015

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000735/2013-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Carlos Jesús

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido MUTUA UNIVERSAL JOAQUIN SAGASETA DE ILURDOZ PARADAS

Recurrido COMERCIAL 7 PALMAS SS.L.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de septiembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. RAMÓN TOUBES TORRES, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 621/2015, interpuesto por D. Carlos Jesús , frente a Sentencia 284/2014 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 735/2013 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. RAMÓN TOUBES TORRES.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Con fecha 20 de octubre de 2004 por el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas se dictó sentencia correspondiente al procedimiento 554/04, declarando a D. Carlos Jesús afecto del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de ferralista, derivada de accidente de trabajo.

Las patologías consideradas fueron: lumbalgia crónica post disectomía de hernias discales L4-5; S1 y como limitaciones orgánicas y funcionales permanentes para flexo extensiones continuadas de c. l umbar y para marcha de puntas, talones o por superficies irregulares.

SEGUNDO.- Por el beneficiario se inició procedimiento de revisión de grado de incapacidad.

TERCERO. En fecha 22 de mayo de 2013, por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió Dictamen-Propuesta, determinando el siguiente cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y residuales siguientes: lesiones anteriores: 'lumbalgia crónica postdisectomía de hernias discales L4-L5 y L5-S1', y las lesiones actuales: 'lumbalgia crónica postdisectomía de hernias discales L4-L5 y L5-S1 y estenosis lumbar severa L4-S1' proponiendo a la Dirección Provincial del INSS: 'la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

En fecha 10 de junio de 2013 la Dirección Provincial del INSS resolvió no revisar el grado de incapacidad del actor.

Según informe médico de síntesis de fecha 16 de mayo de 2013 las limitaciones orgánicas y/o funcionales son: 'deambula con el tronco flexionado unos 15 º, contractura de la musculatura paravertebral lumbar, flexión de espalda 50º, giros limitados a grados medios, Godthwait a 30º para MII y 35º para MID, refiere no puede realizar puntas/talones, cuclillas al 50 %. Estas limitaciones son por algias referidas'.

CUARTO. El actor presenta el siguiente diagnóstico:

lumbalgia crónica postdisectomía de hernias discales L4-L5 y L5-S1 y estenosis lumbar severa L4-S1, recibiendo tratamiento analgésico y rechazando la posibilidad de tratamiento quirúrgico.

La biomecáncia de columna lumbar realizada objetiva una discreta limitación de la movilidad lumbar dolorosa, leve patrón de cojera y leve contractura muscular

No existe hipotrofia de musculatura de muslo y/o pantorrilla.

Se encuentra limitado para flexo extensión en carga de manera repetida de columna lumbar.

QUINTO En fecha 18 de febrero de 2014 por la Unidad de Salud Mental Puerto (SCS) se emitió informe del siguiente tenor: ' Carlos Jesús de 53 años de edad, está en tratamiento en esta Unidad de Salud Mental desde junio del 2013. Con anterioridad, estuvo en seguimiento desde abril del 2003 hasta mayo del 2004. El paciente padece de varias patologías orgánicas, fundamentalmente del aparato locomotor, incapacitantes que han desencadenado, en lo que respecta a su estado psíquico, un trastorno de pánico con ansiedad paroxítica grave y sintomatología depresiva, con anhedonia, insomnio, labilidad emocional, marcada irritabilidad, apatía e intensa angustia. El paciente, debido a su estado actual, apenas puede salir de casa, presentando una incapacidad importante para el desarrollo de una vida normal. AP: consumo de alcohol y tóxicos, que abandonó en el 2004, permaneciento abstemio actualmente. Tiene prescrito el siguiente tratamiento farmacológico: Duloxetina 30 mgr (1-0- 0), Clonazepan 2 mgr (1-1-1). Alprazolan 0,50 (1-1-1), Trazodona 100 mgr (0-0-1).'

SEXTO D. Carlos Jesús camina con normalidad, sin necesidad de apoyo de tercera personal ni de muleta; sale de su domicilio habitualmente para pasear a su mascota, acudir a manifestaciones sujetando grandes pancartas y llevando una gran bandera que incluso ondea y actos lúdicos. Sube y baja los desniveles de las aceras y escalón del portal de su domicilio con total movilidad y agilidad.

El beneficiario se agacha sin problema alguno para recoger las heces de su perro en repetidas ocasiones, no mostrando debilidad en piernas ni pérdida de equilibrio.

Conduce con normalidad, accediendo y saliendo del vehículo sin aparente dificultad.

SÉPTIMO. Se agotó la vía previa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Carlos Jesús contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, MUTUA UNIVERSAL y entidad Comercial 7 Palmas SL en mtaria de revisión de grado de incapacidad a instancia de parte ABSOLVIENDO a los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra..'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante solicitaba la declaración de incapacidad permanente absoluta. La sentencia de instancia desestimó su pretensión, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la supresión del hecho probado sexto.

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser desestimado ya que el hecho en concreto se refiere exclusivamente a los periodos en que fue objeto de seguimiento, habiéndose sido ratificado por la testifical, siendo cuestión distinta la interpretación jurídica del mismo.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la parte actora la infracción del artículo 137 de la LGSS .

El art.137.5 del Real Decreto Legislativo 1/1.994 de 20 de junio por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social determina que se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio, e interpretando el Tribunal Supremo en sentencias de 18 de enero de 1.988 y 30 de enero de 1.989 el art.135 del texto de 1.974 de idéntico contenido que el actual, afirma que cada caso ha de contemplarse individualmente para calificar el grado de invalidez, pues aquel depende de la concreta capacidad residual del sujeto concreto en un momento determinado.

La invalidez permanente absoluta para todo trabajo supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea, sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1985 Arzadi 1263, y la inhabilidad para toda posible actividad dentro de la amplia gama de quehaceres laborales, por lo que implica no poder realizar ningún esfuerzo, ni siquiera un trabajo sedentario según sentencias del Tribunal Supremo de 23 y 30 de enero de 1989 , 14 de febrero y 7 de marzo de 1989 y del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia resulta que la situación física del actor, de 53 años de edad, es incompatible con todo trabajo como consecuencia del trastorno ansioso-depresivo, trastorno distímico moderado.

Y es que , como hemos dicho en la sentencia de 14-6-11, 'conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 14 de marzo de 1.979 , 12 de mayo y 15 de junio de 1.981 el artículo 137.5 de la LGSS de 1.994 (anterior art 135) no ha de ser interpretado exclusivamente a través de su tenor literal, entendido rígidamente, pues de hacerlo así, terminaría resultando imposible su real aplicación, ya que en definitiva toda persona siempre estaría en condiciones de llevar a cabo alguna actividad por liviana que fuera de cuantas integran todas las profesiones u oficios en que se descomponen la variada gama de las actividades económico - laborales y si por el contrario teniendo muy en cuenta la objetividad que el sentido propio de sus palabras comportan sin perder de vista el contexto y sus antecedentes históricos. La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 27 de febrero de 1.990 (R1243) señala que la prestación de un trabajo por liviano que sea, incluso sedentario , solo puede realizarse mediante asistencia diaria al lugar de trabajo permaneciendo en él durante la jornada laboral y estando en condiciones de consumar la tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, doctrina que aplicada al supuesto enjuiciado implica la imposibilidad de todo ello para la demandante, lo que en definitiva supone reconocer que se encuentra incapacitada absolutamente para toda actividad.

La sentencia del TS de 9 de febrero de 1.987 establece que no sólo debe ser reconocida la invalidez absoluta al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales, para consumar con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, y para determinación del grado de incapacidad ( ss del TS de 7 de marzo y 11 de diciembre de 1.990 ) han de apreciarse conjunta o simultáneamente, de un lado la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación, pero evitando una interpretación literal y rígida del art 137.5 LGSS en evitación de que resulte imposible su aplicación real. Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de julio de 1.990 ( El Derecho 90/7396 ) no es ni jurídica ni humanamente pensable que un trabajador afectado de los padecimientos que como secuelas definitivas se declaran pueda mantener ni siquiera mínimas posibilidades de realizar las tareas que comporta cualquier relación laboral por cuenta ajena. Según estimaron las sentencias de esta Sala de lo Social en Las Palmas de G.C. de fecha 25 de febrero de 1.994 recurso 863/93 y 25 de septiembre de 1.998 recurso 173/97 , procede reconocer el grado de incapacidad absoluta , ya que a mayor abundamiento, al demostrarse las enfermedades que invalidan al sujeto para toda actividad laboral por cuenta ajena, se produce una inversión de la carga de la prueba y es el INSS el que ha debido acreditar suficientemente que tipo de puesto de trabajo pudiera ser desempeñado por persona que como el hoy demandante sufre los padecimientos ya relatados, ya que la actora no reúne las condiciones mínimas necesarias para adecuarse a los requerimientos del mercado laboral, ni ofrece garantías de salud para acceder a un puesto de trabajo remunerado en condiciones de normalidad, y menos aún con el diagnostico de discapacidad grave y que su historial depresivo va a pesar como una losa para que se recupere de la depresión actual. '

Aplicando tal doctrina al caso actual el Magistrado de instancia considera que el trabajador puede realizar labores distintas a su profesión habitual por entender que no ha quedado acreditado el alcance limitador de la patología. Pues bien, a la vista del relato fáctico inmodificado, no podemos sino coincidir con la misma, ya que el actor presenta una lumbalgia crónica postdisectomía de hernias discales L4-L5 y L5-S1 y estenosis lumbar severa L4-S1, recibiendo tratamiento analgésico y rechazando la posibilidad de tratamiento quirúrgico, con discreta limitación de la movilidad lumbar dolorosa, leve patrón de cojera y leve contractura muscular, sin hipotrofia de musculatura de muslo y/o pantorrilla, estando imitado para flexo extensión en carga de manera repetida de columna lumbar, siendo evidente que el informe de salud mental que consta en el hecho quinto es contradicho por el informe de detectives, donde se muestra bien a las claras que el diagnóstico de dicho informe ha dejado de ser cierto. Así pues, no hay prueba alguna de que las patologías del actor le limiten para actividades de carácter sedentario, de modo queha de desestimarse el recurso de la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Jesús frente a la sentencia de fecha 9-9-14, del Juzgado de lo Social nº 9 de esta localidad, que confirmamos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0621/15 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .