Sentencia SOCIAL Nº 1253/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 443/2019 de 09 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: RC
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000443/2019
NIG: 3803844420170006978
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 001253/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000968/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Erica ; Abogado: ANA ESPERANZA GUARDIET DE VERA
Recurrente: IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A.U. OPERADORA; Abogado: MARIA RODRIGUEZ MIRANDA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
Dª. MARÍA DEL CARMEN GARCÍA MARRERO
D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
D. FELIX BARRIUSO ALGAR
En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al
margen ha dictado el siguiente
EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente
En el rollo de suplicación interpuesto por Dª Erica y por la empresa 'IBERIA LÍNEAS AÉREAS de ESPAÑA, SAU
OPERADORA' contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2019, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3
de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 968/2017 sobre derechos-cantidad, ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Erica contra la empresa 'IBERIA LÍNEAS AÉREAS de ESPAÑA, SAU OPERADORA' y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 8 de febrero de 2019 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife.



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Doña Erica a presta actualmente sus servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de 'Iberia, Líneas Aéreas de España, SA Operadora, Sociedad Anónima Unipersonal' desde el 5/10/2015, en el Aeropuerto de Tenerife Sur, teniendo reconocida la categoría profesional de agente administrativo. La antigüedad es de 1/11/1993.

SEGUNDO.- Lal demandante comenzó a trabajar para 'Iberia, Líneas Aéreas de España, SA Operadora, Sociedad Anónima Unipersonal' procedente de 'Groundforce Tenerife Sur, Unión Temporal de Empresas', a resultas de un proceso de recolocación voluntaria de conformidad con lo establecido en el artículo 74 del III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos.

TERCERO.- En la comunicación que 'Iberia, Líneas Aéreas de España, SA Operadora, Sociedad Anónima Unipersonal' dirigió al demandante, antes del comienzo de la prestación de servicios, se indicaba que 'La retribución, la jornada, los plazos de preaviso y las vacaciones: se estará a lo dispuesto en el vigente Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling), así como a lo establecido en el vigente Convenio colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España SAU y su personal de Tierra'.

CUARTO.- En GROUNDFORCE la actora tenía reconocido un porcentaje de ocupación del 100%. -hecho no controvertido.-

QUINTO.- Se presentó el 3/10/2017 papeleta de conciliación, teniendo lugar la comparecencia ante el SEMAC el 7/11/2017, sin efecto, constando citada la demandada. -folio 12.- La parte actora había presentado reclamaciones extrajudiciales a la demandada en fechas 3 de agosto de 2016, y 19 de julio de 2017. -documento 6 parte actora.-

SEXTO.- Entre el 5 de octubre de 2014 y el 4 de octubre de 2015 'Groundforce' abonó a la demandante los conceptos e importes siguientes: SALARIO BASE 9.545,25 € COMPLEMENTO DE PUESTO 2.852,38 € PLUS RESIDENCIA 1.507,15 € PLUS MANUTENCIÓN 508,99 € PLUS TRASPORTE 2.078,24 € PLUS AD PERSONAM 12.832,53 € PLUS ACTIVIDAD 3.275,44 € PLUS PROGRESIÓN 193,56 € PREST. ACC. LABORAL 3.160,67 € COMPL. AT Y EP 0,00 € PAGA EXTRA 3.956,85 € PLUS SALARIAL 0,3% 121,61 € INT. DE MORA 108,47 € GAR. COMPLE IT/AT 14,00 € TOTAL 40.155,14 € Lo percibido de IBERIA por el actor, entre el 5 de octubre 2015 y 4 de octubre de 2016 fue: SALARIO BASE 7188,71 GRAT. ADICIONAL 520,66 COMP. TRANSITORIO 4384,53 PLUS FUNCIÓN 11770,27 AD. PERSONAM 1797,17 PRIMA PRODUCTIVIDAD 1258,59 PLUS DE ÁREA 1870,64 GRAT. PLUS JORN. IRREG.

316,94 PLUS SALIDA AVIONES 431,39 PLUS ASISTENCIA 457,94 PREST. COMPL. IT 4473,55 SUBSIDIO ITR 0 TOTAL 34.470,39 € SÉPTIMO.- La actora estuvo en situación de IT durante los meses de octubre de 2014 y noviembre de 2014, mayo 2015, julio de 2015, febrero 2016, marzo de 2016, mayo 2016, junio de 2016, julio 2016 y octubre de 2016 - documentos 4 y 5 parte actora.- OCTAVO.- La demandada tiene suscrito desde marzo de 2003 con una empresa de transporte de viajeros por carretera un contrato para el transporte de personal de la demandada desde La Laguna y Santa Cruz hasta el aeropuerto de Tenerife Sur. -documentos 11 parte demandada.- NOVENO.- En fecha 20 de julio de 2018 se firmar un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores por el que se señala: 1º. Por lo que se refiere al contenido del artículo referido a Otras retribuciones (actualmente 'retribuciones variables', art. 28 del Cc vigente): a) en la redacción del precepto se reconocerá expresamente la prioridad aplicativa del Convenio colectivo de empresa en materia de estructura salariales y de cuantía de los pluses salariales. Asimismo, se regulará, en su caso, la prioridad aplicativa de los pactos de empresa. a) Se añadirán los siguientes conceptos: plus de fijo a tiempo parcial, plus de turnos/flexibilidad/disponibilidad, plus de distribución irregular de jornada, plus madrugue, plus de transporte, plus de actividad y ayuda comida.

c) En la negociación se concretará el contenido económico y la fecha de implantación de estos pluses. d) En la regulación convencional se dejará claro el carácter fijo de los conceptos salariales referido a jornada irregular, fijo a tiempo parcial y turnos/flexibilidad/disponibilidad. 2º Por lo que se refiere al contenido del actual art. 73.D)1: a) En el caso de subrogación, los conceptos económicos correspondientes a plus de fijos a tiempo parcial, plus de distribución irregular de jornada y plus de turnos/flexibilidad/disponibilidad, se considerarán como conceptos económicos fijos, incluidos por tanto, en el salario bruto fijo. -documento 12 parte demandada.-

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por doña Erica contra IBERIA LÍNEAS AÉREAS ESPAÑOLAS, SA, OPERADORA, y en su consecuencia, se condena a IBERIA LÍNEAS AÉREAS ESPAÑOLAS, SA, OPERADORA, a abonar a la actora el importe de 5.684,75 € sin intereses por mora patronal.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación tanto por la actora como por la empresa demandada, siendo ambos impugnados de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión ejercitada por la actora, Dª Erica , trabajadora afectada por el proceso de traspaso de personal de la empresa 'GROUDFORCE TENERIFE SUR, UTE' a 'IBERIA LÍNEAS AÉREAS de ESPAÑA, SAU OPERADORA', que interesaba que se declarara su derecho a percibir diversas cantidades devengadas como garantía ad personam bruta anual por las diferencias retributivas existentes en conceptos fijos (que la actora calculaba en 5.684,75 € , por el periodo comprendido entre el 5 de octubre de 2015 y el 4 de octubre de 2016), conforme a lo dispuesto en el artículo 73 letra d) del III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (handling), con el 10% por mora y que se reconociera su derecho a seguir desarrollando la jornada que realizaba en 'GROUDFORCE TENERIFE SUR, UTE' (35 horas semanales, 1.491 anuales) o que, en otro caso, se le abonaran las horas trabajadas en exceso semanal o anualmente con respecto a al jornada que realizaba en la empresa de origen (que calcula en 5.184,66 € ), accediendo únicamente al primera pretensión.

La sentencia de instancia no considera probado que la jornada de la actora en 'GROUDFORCE TENERIFE SUR, UTE' fuera de 35 horas, pero sí entiende que 'IBERIA LÍNEAS AÉREAS de ESPAÑA, SAU OPERADORA' le ha abonado por conceptos fijos importes inferiores a los que la demandante percibía de su anterior empleadora, calculando la diferencia en 4.684,75 € en concepto de salario fijo bruto.

Frente a la misma se alzan: la parte demandante, mediante recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia combatida se dicte otra estimando todas y cada una de las pretensiones que ejercita en su demanda; la empresa demandada, mediante recurso de igual clase articulado igualmente a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la misma, se le absuelva de los pedimentos formulados de contrario.

Ambos recursos serán resueltos de manera intercalada, con el fin de lograr una mayor coherencia procesal.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción solicita la parte actora la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal cuarto, expresivo de las retribuciones de la actora en la empresa 'GROUNDFORCE TENERIFE SUR, UTE', por la siguiente: 'En GROUNDFORCE la actora la actora tenía reconocido un porcentaje de ocupación del 100%. Sin embargo, a pesar de tener reconocido un porcentaje del 100% del grado de ocupación en GROUNDFORCE, la jornada efectivamente realizada era de 35 horas semanales/1.491 horas anuales, mientras que en IBERA LAE, SU OPERADORA realiza una jornada de 40 horas semanales, annuales 1.712 horas'.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 65 a 77, consistentes en copias de un escrito y de varios cuadrantes de servicios presentados por la actora.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado ha de ser rechazado, porque de los documentos invocados por la trabajadora recurrente no se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, la veracidad de los datos cuya rectificación se pretende en los hechos probados (básicamente que la trabajadora realiza tras la subrogación una jornada superior a la que venía realizando antes).

Se desestima, por tanto, el motivo de revisión fáctica articulado por la trabajadora demandante.



TERCERO.- También por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la empresa demandada la modificación del relato de hechos declarados probados por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal sexto expresivo de los conceptos salariales percibidos por la actora en la empresa 'GROUNDFORCE' antes de ser subrogada y en la empresa 'IBERIA LAE, SA' después de serlo, por la siguiente: 'Entre el 5 de octubre de 2014 y el 4 de octubre de 2015 'Groundforce' abonó a la demandante los conceptos e importes siguientes: SALARIO BASE 9.545,25 € COMPLEMENTO DE PUESTO 2.852,38 € PLUS RESIDENCIA 1.507,15 € PLUS MANUTENCIÓN 508,99 € PLUS AD PERSONAM 12.832,53 € PLUS ACTIVIDAD 3.275,44 € PLUS PROGRESIÓN 193,56 € PREST. ACC. LABORAL 3.160,67 € COMPL. AT Y EP 0,00 € PAGA EXTRA 3.956,85 € PLUS SALARIAL 0,3% 121,61 € INT. DE MORA 108,47 € GAR. COMPLE IT/AT 14,00 € TOTAL 38.036,90 € Lo percibido de IBERIA por el actor, entre el 5 de octubre 2015 y 4 de octubre de 2016 fue: SALARIO BASE 7188,71 GRAT. ADICIONAL 520,66 COMP. TRANSITORIO 4384,53 PLUS FUNCIÓN 11770,27 AD. PERSONAM 1797,17 PRIMA PRODUCTIVIDAD 1258,59 PLUS DE ÁREA 1870,64 GRAT. PLUS JORN. IRREG.

316,94 PLUS SALIDA AVIONES 431,39 PLUS ASISTENCIA 457,94 PREST. COMPL. IT 4473,55 SUBSIDIO ITR 0 TOTAL 34.470,39 € Basa sus pretensiones revisorias en el documento número 4 del ramo de prueba de la parte actora, que obran en las actuaciones sin foliar, consistentes en varios recibos de salarios de la actora en GROUNDFORCE y en 'IBERIA, LAE, SA'.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado por la empresa demandada merece ser rechazado, pues de los documentos invocados por la empresa recurrente no se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, la veracidad del dato cuya rectificación se pretende en los hechos probados (básicamente que el concepto retributivo plus de transorte no es un concepto fijo y que la retribución anual total que la actora percibía en la empresa GROUNDFORCE ascendía a 38.036,90 € y no a 40.155,14 € ), como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

Se desestima, por tanto, el motivo de revisión fáctica articulado por la empresa demandada, quedando los hechos probados firmes e inalterados.



CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncian tanto la actora como la empresa 'IBERIA LÍNEAS AÉREAS de ESPAÑA, SAU OPERADORA' la infracción del artículo 73 letra d) y 74 del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (Handling) y del artículo 26 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores, argumentando: - a) la actora, que el precepto cuestionado garantiza a los trabajadores afectados por la subrogación la percepción económica bruta anual que cobraban en la empresa sucedida, 'GROUNFORCE TENERIFE SUR, UTE', y como quiera que sus retribuciones brutas anuales son inferiores en la empresa sucesora, 'IBERIA LÍNEAS AÉREAS de ESPAÑA, SAU OPERADORA', se le ha de abonar en concepto de garantía ad personam tales diferencias retributivas (que la actora cifra en 5.684,75 € , por el periodo comprendido entre el 5 de octubre de 2015 y el 4 de octubre de 2016), igualmente se le ha de abonar el valor de las horas trabajadas en exceso semanal o anualmente con respecto a al jornada que realizaba en la empresa de origen (que calcula en 5.184,66 € ); - b) la empresa 'IBERIA LÍNEAS AÉREAS de ESPAÑA, SAU OPERADORA' que, como quiera que, excluyendo el concepto 'plus de transporte' por su naturaleza extrasalarial, las retribuciones brutas anuales de la actora son superiores a las que percibía en la empresa sucedida, nada tiene derecho a reclamar en concepto de garantía retributiva ad personam.

Todas las cuestiones planteadas por las partes en sus motivos de censura jurídica, ya han sido abordadas y resueltas por esta Sala en su sentencia de 17 de abril de 2019 (recurso de suplicación 507/2018), respecto de otro trabajador afectado por el proceso de traspaso de personal de la empresa 'GROUDFORCE TENERIFE SUR, UTE' a 'AVIAPARTNER TENERIFE, SA' que se encontraban en idéntica situación a la del ahora demandante, en la que textualmente se viene a decir lo siguiente: '

SEGUNDO.- La empresa recurre al amparo del artículo 193 c) de la LRJS por infracción del artículo 73, d) del III Convenio colectivo en relación con el artículo 9 apartado 3 de la Constitución Española y el artículo 9 del Código Civil, respecto del enriquecimiento injusto. Alega que el artículo 73, letra d), apartado primero, del Convenio Colectivo requiere que la empresa entrante respete la 'percepción económica bruta anual' que el trabajador voluntariamente subrogado venía percibiendo en la empresa saliente. Para poder realizar la correspondiente reclamación en el caso en cuestión, se han de tomar en consideración las percepciones económicas fijas percibidas por el actor durante periodo de comparación en Groundforce y el periodo de comparación en Aviapartner, debiéndose realizar la comparativa en términos de homogeneidad Indica que la paga extraordinaria de Diciembre de 2015 se compara con la paga extraordinaria de Diciembre de 2014 abonada por Groundforce. La paga extraordinaria de Diciembre, tanto en Groundforce, como en Aviapartner, se devenga por el periodo comprendido entre Junio a Diciembre y dado que la subrogación voluntaria tuvo lugar el 5 de octubre de 2015, Groundforce le liquidó al actor la parte proporcional de la Paga Extraordinaria de Diciembre de 2015 por los meses de junio, julio, agosto, septiembre y 4 días de octubre, por su parte Aviapartner, en el mes de diciembre de 2015 abonó al actor la parte proporcional de la Paga Extraordinaria de Diciembre de 2015, a razón de lo devengado por los 25 días de octubre, noviembre y diciembre, sin embargo, pone de manifiesto el recurrente que la sentencia, realizan un ejercicio sesgado a los efectos de comparar la Paga Extraordinaria de Diciembre percibida por el demandante en Groundforce en el ejercicio 2014, con la percibida por éste en Aviapartner en el ejercicio 2015 , pues la paga Extraordinaria de Diciembre de 2014 se había devengado en Groundforce al 100%, mientras que en Aviapartner la Paga Extraordinaria de Diciembre de 2015 se devengó en un 40,47%, por lo que no se están comparando términos homogéneos y dado que Aviapartner abonó al demandante 604,45 euros en concepto de parte proporcional de Paga Extraordinaria de Diciembre de 2015, se deberá extrapolar dicho importe al que correspondería si la hubiese devengado al 100%, siendo el resultado 1.493,00 euros. Indica que se conculca el principio de seguridad jurídica establecido por el artículo 9 apartado 3 de la Constitución Española, toda vez que se realiza una comparación carente de lógica y genera en favor del demandante un enriquecimiento injusto en la medida que ya habría percibido la Paga Extraordinaria de Diciembre de 2015 en Groundforce.

Por ello se interesa que a los efectos de resolver el presente motivo se eleve al 100% la Paga Extraordinaria de Diciembre de 2015 en Aviapartner para realizar la comparativa en términos de homogeneidad. El motivo no se estima pues la sentencia de instancia ha procedido conforme establece el convenio a comparar la totalidad de las conceptos fijos percibidos en la anterior empresa en el periodo de un año con los percibidos por la demandada y el recurrente lo que pretende es analizar y comparar separadamente y de manera proporcional sólo un determinado concepto.



TERCERO.- La empresa recurre al amparo del artículo 193. c) de la LRJS, por infracción del artículo 73.D) del III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos.Indica que se han de tomar en consideración los siguientes conceptos fijos que en Groundforce tenían tal naturaleza: salario base; complemento de puesto; plus residencia; plus manutención; plus transporte; plus ad personam; plus progresión; y pagas extraordinarias. En Aviapartner tienen naturaleza fija los siguientes conceptos: salario base; plus ad personam; plus progresión; plus Transporte; plus varias funciones; y paga extraordinarias. Señala que es importante tener en cuenta que en julio de 2015 Groundforce suprimió el plus de transporte y el Convenio Colectivo obliga a respetar la 'percepción económica bruta anual' que el demandante venía disfrutando en la empresa saliente, pero no en la denominación de las partidas salariales correspondientes a los conceptos fijos , existiendo una obligación de subrogación o respeto en importes ,pero no en conceptos y de de la comparativa de las nóminas el actor habría percibido 2.908,18 euros brutos anuales más en Aviapartner que en Groundforce pues durante el periodo de comparación en Groundforce percibió 'percepción económica bruta anual' incluyendo todos los conceptos fijos por importe de 33.722,69 euro y en Aviapartner 36.630,87 euros.

Esta Sala entre otras en sentencias de 11 de enero y 26 de octubre de 2018 ha estimado que el 'plus de transporte' y 'plus de manutención' tienen la consideración de conceptos fijos. Asi se ha indicado: 'El artículo 85 del I Convenio Colectivo de la Uniones Temporales de Empresas de GLOBALIA HANDLING (GROUNDFORCE), a la hora de enumerar los conceptos retributivos que se abonan a su personal, recoge entre otros: 'Plus de Manutención: Retribuye los gastos de manutención a tanto alzado, por las cantidades que figuran en la Tabla Salarial que figura como Anexo y en doce mensualidades. Se percibirá proporcionalmente a la jornada de trabajo cuando ésta sea a tiempo parcial. Plus de Transporte: Es un plus de carácter extrasalarial para compensar los gastos que se producen a los trabajadores para acudir a sus puestos de trabajo, cualquiera que sea la distancia a recorrer. Se percibirá en doce mensualidades, según las cantidades que figuran en la Tabla Salarial incluida en el Anexo y cuando la jornada de trabajo sea a tiempo parcial se percibirá por día efectivamente trabajado. Este plus se abonará siempre y cuando la empresa no establezca un servicio de transporte para los trabajadores'. Por salario se entiende, a efectos legales y conforme a lo dispuesto el artículo 26.2 del Estatuto 'la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo'.

De tal precepto se deriva, conforme a la jurisprudencia mayoritaria, una presunción iuris tantum de que todo lo que percibe el trabajador de la empresa le es debido en concepto de salario ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1984), debiendo jugar las excepciones legales representadas por las percepciones extrasalariales, solo cuando su existencia quede probada ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1987 y 25 de octubre de 1988). Mantiene textualmente la última de las sentencias citadas que: 'El numero 26.1 del ET dispone que se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo. Como dice la sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 1984 constituye una interpretación auténtica, el concepto legal, de lo que por salario ha de entenderse: de dicha fórmula -sigue la sentencia de 12 de febrero de 1985, que previamente la ha reiterado- deriva la presunción 'juris tantum' de que todo lo que recibe el trabajador de la empresa le es debido en el concepto amplio del salario, con todas las importantes consecuencias que tal conclusión comporta, debiendo sólo jugar las excepciones legales cuando su existencia quede probada. Con las citadas concuerdan también sustancialmente las sentencias de 5 de marzo de 1985 y 25 de marzo de 1986'. Conforme al párrafo 2º del referido artículo 26, no tienen carácter salarial las 'indemnizaciones o suplidos' por gastos que hubieran de ser realizados por el trabajador como consecuencia de su actividad laboral. El núcleo definidor de este concepto es su carácter compensatorio de un gasto realizado por el trabajador, pues con ellos no se está retribuyendo el trabajo prestado por el trabajador sino que se le están compensando unos gastos sufragados inicialmente por el trabajador para poder acudir al lugar de trabajo o poder realizar éste. Los pluses o complementos de transporte tienen como finalidad compensar al trabajador por los gastos que le ocasiona el desplazamiento habitual desde su domicilio al lugar de trabajo. Es necesario por ello que se justifique la realidad de los desplazamientos y que la cuantía coincida anualmente, de modo aproximado, con el total de los gastos de desplazamiento siempre que sean reales y su importe adecuado al fin ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1995). Por el contrario tendrán carácter salarial cuando se devenguen de manera fija, periódica, lineal e idéntica cada vez, incluso en período de vacaciones. Del examen de las nóminas del demandante en GROUNDFORCE se deduce que (a parte del salario base, las pagas extraordinarias, el complemento de puesto y el plus de residencia) han de tener la consideración de conceptos fijos el plus de manutención y el plus de transporte a tiempo completo y a tiempo parcial, pues en ambos casos su devengo es fijo y periódico y solo está ligado a la vigencia de la relación laboral, no a los días de efectiva asistencia al trabajo, abonándose incluso durante las vacaciones.

No habiéndose aportado por la empresa recurrente prueba alguna que destruya la presunción de salariedad, ambos conceptos han de ser considerados salariales y fijos y, por tanto, han de ser tenidos en cuanta a la hora de determinar la cuantía de la garantía retributiva establecida en el artículos 67 letra d) del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (Handling) para los casos de sucesión empresarial en el sector'.

Igualmente en sentencias de 26 y 30 de octubre de 2018 esta Sala considera que es fijo el complemento de puesto, pues así lo establece el convenio colectivo del Groundforce y en relación al plus de actividad y de varias funciones ha concluido que tienen naturaleza variable ya que su devengo y cuantía dependen de la prestación del servicio, solo se abonan al trabajador cuando se realizan dichas funciones y no son consolidables, y si bien en relación al plus de actividad el convenio de Groundforce establece que se consolida una determinada cuantía con el transcurso de determinados periodos de tiempo pasa a tener otra denominación diferente. Por lo tanto las alegaciones de la empresa en relación al plus de manutención y de varias funciones deben ser desestimadas y estimarse el concepto de atrasos como ya se expuso al resolver el primer motivo del recurso...



QUINTO.- La actora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS alegando la vulneración de los artículos 73 D 1 y 5 en relación con el artículo 74 del III convenio colectivo de Handling asistencia en Tierra de Aeronaves, y aplicación errónea del artículo 67.D.1 del primer convenio general de asistencia en tierra de aeropuertos, artículos 3.1 y 3.2, 6.4 y 1.091 del Código civil así como criterios establecidos por esta Sala en interpretación de dichos preceptos en sentencia de 9 de marzo de 2015 en relación a los conceptos fijos y variables, también indica que la empresa Aviapartner está obligada a respetar las garantías ad personam referenciadas en dicho articulo 73 entre las que se encuentra la misma retribución y la misma jornada efectivamente realizada y que se le ha abonado una retribución anual bruta por conceptos fijos inferior y no le ha respetado la misma jornada que efectivamente realizaba en Groundforce que era de 35 horas semanales. Señala que el plus de actividad de Groundforce y el plus de varias funciones de Aviapartner son conceptos fijos,debiéndose garantizar una retribución anual bruta por conceptos fijos de 39.125,88 euros, ademas de abonarle las diferencias retributivas por la realización de una jornada mayor en Aviapartner. Señala en relación a los conceptos fijos el importe a abonar al trabajador es de 4540,01 euros, 39.125,88 devengados en Groundforce, y en aviapartner T 34585,87 euros . Y en relación a las diferencias retributivas habidas por la realización de una jornada efectiva mayor en Aaviapartner Tenerife sa que en Groundforce 5.049,85 euros, por lo que reclama un total de 9.589,86 euros.

En el caso de autos no se ha acreditado la realización de una jornada inferior, por lo que no puede estimarse la reclamación de cantidad de la actora en este aspecto.

Conforme a las previsiones del convenio del sector la nueva empresa adjudicataria del servicio de handling está obligada por mandato convencional a subrogarse en los contratos de trabajo de los empleados que libremente expresen el deseo de integrarse en su plantilla, si bien los mismos se regirán por la norma pactada o acuerdo colectivo aplicable a su nuevo empleador, que deberá respetar a los trabajadores subrogados la garantía 'ad personam'. Dicha garantía implica que la empresa subrogada respete la percepción económica bruta anual que el trabajador venia percibiendo.

Esta Sala en diversas sentencias, entre ellas las de 29 de mayo de 2014, 9 de junio de 2014, en aplicación de este precepto concluye que el mismo garantiza a los trabajadores afectados la percepción económica bruta anual que cobraban en la empresa sucedida, en caso de que realizaran efectivamente las mismas variables y que en ningún caso se infiere de dicho precepto que el trabajador tenga derecho a percibir conceptos variables referidos a un periodo posterior a la subrogación sin que realmente se hubieran realizado, sino que la alusión a 'las variables realizadas en los últimos doce meses' solo se hace a efectos de determinar el volumen realizado de éstas en la empresa sucedida y saber si se han hecho más o menos en la empresa sucesora y cuantificar su precio, y que tal forma de entender el precepto cuestionado se refrenda por la interpretación que del mismo hace la propia Comisión Paritaria del Convenio. En dichas resoluciones se asume la aplicación realizada por las sentencias de instancias que distinguen y comparan entre conceptos fijos y conceptos variables ,entre ambos periodos.

El convenio del sector indica que salvo que en unidad de negociación inferior se establezca en convenio una estructura de retribuciones variables diferente que es de aplicación preferente y excluyente se establecen como complementos salariales de carácter variable que habrán de abonarse como mínimo: nocturnidad, hora extra, perentoria, complemento por festivo, complemento de domingo y plus de jornada fraccionada.

Conforme establece expresamente al convenio de Groundforce en sus tablas salariales son conceptos variables las horas extras, nocturnas, partidas festivos y domingos.

Como ya se indicó con anterioridad esta Sala en sentencias de 11 de enero, 26 y 30 de octubre de 2018 ha abordado el carácter fijo o variable de diversos conceptos, y así se ha sostenido que conforme establece el convenio de Groundforce (artículo 87 y tablas) son conceptos fijos los conceptos de salario base, pagas extras, complemento de puesto plus residencia, plus manutención transporte y el plus ad personam. En tanto que el plus de actividad de Groundforce y el plus de varias funciones de Aviapartner tienen carácter variable, pues como se ha señalado su devengo y cuantía dependen de la prestación del servicio y solo se abonan al trabajador cuando se realizan dichas funciones.

La sentencia de instancia estima como conceptos fijos en Groundforce salario base plus de residencia plus de manutención complemento de puesto y plus ad personam, plus de progresión, plus de transporte y pagas extras y si bien no se pronuncia expresamente también ha atendido para el cálculo de conceptos fijos a todos los conceptos incorporados en el documento número 3 de la actora también plus salarial, complemento de incapacidad temporal, salvo el plus de actividad ,sin que la inclusión y calificación de tales conceptos como conceptos fijos haya sido cuestionada en vía de recurso por la empresa, que desarrolló su recurso y su impugnación en relación al plus de manutención, plus de varias funciones y de actividad. Igualmente la sentencia en relación a Aviaparner en el periodo de un año atiende a los conceptos fijos de salario base, plus ad personam, progresión transporte y paga extra. Por lo tanto conforme a lo expuesto con anterioridad, no se aprecia que se haya producido vulneración alguna en relación a los conceptos que se estiman fijos salvo en lo atinente a los atrasos que como se ha señalado previamente ambas partes están conformes en que corresponden a conceptos fijos.

Por lo tanto el demandante percibió en Grounforce por los conceptos fijos la suma de 34.378,97 (39.125,88 retribución total consignada en el hecho probado quinto menos 4.746,41 del plus de actividad), y percibió en Aviapartner por los conceptos fijos 32.790,54 euros, por lo que la diferencia asciende a 1.588,43 euros. En consecuencia debe estimarse parcialmente el recurso de la empresa y desestimarse el recurso de la parte demandante'.

Los criterios sentados en la sentencia que acabamos de transcribir parcialmente han de ser aplicados al caso cuya resolución ahora nos ocupa por razones de coherencia y seguridad jurídica, dada la identidad esencial entre los supuestos de hecho contemplados en los dos procedimientos y la inexistencia de razones que determinen un cambio de los razonamientos allí expuestos.

Por lo tanto, son conceptos variables las horas extras, nocturnidad, partidas festivos y domingos y, como acabamos de ver, esta Sala viene sosteniendo que, conforme establece el convenio de GROUNDFORCE, son fijos los conceptos de salario base, pagas extras, complemento de puesto, plus residencia, plus manutención, transporte y el plus ad personam. En tanto que el plus de actividad de GROUNDFORCE y el plus de varias funciones de IBERIA tienen carácter variable, pues como se ha señalado su devengo y cuantía dependen de la prestación del servicio y solo se abonan al trabajador cuando se realizan dichas funciones.

La sentencia de instancia estima como conceptos fijos en GROUNDFORCE salario base, plus de residencia, plus de manutención, plus ad personam, plus de progresión, plus de transporte a tiempo parcial, pagas extraordinarias y media retribuciones vacaciones, dejando fuera el plus de actividad, sin que la inclusión y calificación de tales conceptos como conceptos fijos haya sido cuestionada en vía de recurso por las partes, así la empresa desarrolló su recurso y su impugnación en relación al plus de transporte.

Igualmente la sentencia en relación a IBERIA en el periodo de un año atiende a los conceptos fijos de sueldo base, gratificación adicional, complemento transitorio, prima de productividad, plus de área, plus de FACTP y plus de asistencia. En cambio considera que tienen naturaleza variable los conceptos plus de horas extras nocturnas, plus festividad, periodo horario FACTP, gratificación de interrupción de jornada, desayunos y comidas en horas ordinarias, plus de nocturnidad jornada, plus adicional madrugue, horas estructurales, madrugue (dieta) y excede tope. Así las cosas, conforme a lo expuesto con anterioridad, no se aprecia que se haya producido vulneración alguna en relación a los conceptos que se estiman fijos.

Por lo tanto la demandante percibió en GROUNDFORCE por los conceptos fijos la suma de 40.155,14 € y percibió en IBERIA por los conceptos fijos 34.470,39 € , por lo que la diferencia asciende a 5.684,75 € .

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede la desestimación de los motivos de censura jurídica y, por su efecto, la de los recursos de suplicación interpuestos por la actora y por la empresa demandada, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir, del aseguramiento de la cantidad objeto de condena y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Dª Erica y por la empresa 'IBERIA LÍNEAS AÉREAS de ESPAÑA, SAU OPERADORA' contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2019, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 968/2017, la cual confirmamos íntegramente.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino previsto legalmente.

Se mantiene el aseguramiento de la cantidad objeto de condena para ser realizado, en su caso, en ejecución de sentencia.

Se condena en costas a la empresa recurrente, 'IBERIA LÍNEAS AÉREAS de ESPAÑA, SAU, OPERADORA', incluyéndose los honorarios del Letrado de la parte recurrida e impugnante, los cuales se estiman en 300 € .

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.