Sentencia Social Nº 1254/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1240/2014 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Rº 1240/14 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO

DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a siete de mayo de dos mil quince

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1254/15

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Milagrosa Y SITEL IBERICA TELESERVICES S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número OCHO de los de SEVILLA, Autos nº 1079/13 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Milagrosa contra SITEL IBERICA TELESERVICES S.A. se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 20/01/14 por el Juzgado de referencia en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

Primero.-Dña. Milagrosa , ha venido prestando servicios por cuenta de las siguientes empresas en los siguientes periodos y condiciones:

1º. Por cuenta de EULEN, desde el 17-06-2002 al 16-7-2002, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinado, para la comercialización telefóncia de los productos de EGAR.

2º. Por cuenta de EULEN para atender pedidos de ENDESA, desde el 27-9-2002 al 31-1-2003, en virtud de contrato de trabajo eventual por acumulación de tareas debido a los decanso de periodo vacacional del personal que presta servicios en el CAT grupo ENDESA. Ese contrato se prorrogó en dos ocasiones hasta el 31 de enero del 2003.

3º. Por cuenta de EULEN, desde el 1-2-2003 al 31-3-2004, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinado, para la atención telefónica en CAT grupo ENDESA.

4º. Por cuenta de SITEL IBERICA TELESERVICES, desde el 1-4-2004, con contrato a tiempo parcial de 25 horas semanales, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinado, cuyo objeto era la campaña de atención telefónica según el número de escpediente 9365/99 para el cliente ENDESA.

La relación laboral está sometida al convenio colectivo estatal del Contact Center.

Segundo.-el 1 de abril del 2004 con fecha de efectos desde el 1 de enero del 2005, se prorrogó el contrato suscrito entre SITEL IBERICA TELESERVICES y la compañía ENDESA hasta el 31 de marzo del 2009.

El 16 de marzo del 2009 se prorrogó el anterior contrato por un plazo máximo de 3 meses hasta que ser resolviera la siguiente licitación.

El 15 de mayo con fecha de efectos desde el 30 de junio del 2009 y hasta, como máximo, 1 de octubre del 2009 se prorrogó el anterior contrato.

El 24 de julio del 2009, comienza la nueva adjudicación para la prestación de atención telefónica de ENDESA, S.A. por parte de SITEL IBERICA TELESERVICES. Esta nueva adjudicación estaría vigente hasta el 31 de diciembre del 2011 y se podría prorrogar por un periodo máximo de dos años.

Tercero.-El día 26-7-13 se presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el día 1-11-13 sin efecto. El día 2-11-13 se presentó demanda.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda declaró la condición de la demandante de trabajadora temporal con antigüedad de 1/02/2003 .

Contra dicha sentencia interponen sendos recursos de suplicación la actora y la empresa demandada, impugnando ésta (la demandada) el formulado por la actora.

El recurso interpuesto por la actora contiene dos motivos formulados, respectivamente, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), mientras que, el formulado por la demandada contiene dos motivos formulados ambos al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS , por lo que, comenzaremos por el examen del primero de los recursos al objeto de dejar definitivamente fijado el relato fáctico de la sentencia, antes de resolver sobre los restantes motivos de uno y otro recurso.

En el primero de los motivos de su recurso, con el adecuado amparo procesal indicado, interesa la actora recurrente la revisión del hecho probado primero de la sentencia al objeto de que se adicione al mismo un último párrafo del siguiente tenor literal:

' No constan cuales pudieran ser ni el incremento de tareas ni de pedidos justificativos del contrato por acumulación de tareas suscrito.'

La Sala no accede a dicha revisión dado que la adición pretendida tiene un contenido negativo que como tal no debe figurar en el relato fáctico de la sentencia careciendo además por razones obvias de prueba hábil alguna, documental o pericial, que la avale, por lo que se impone su rechazo, manteniéndose por tanto inalterado el relato histórico de la sentencia.

SEGUNDO .- En el motivo segundo del recurso de la actora, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se denuncia la infracción, por aplicación indebida e interpretación errónea, del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , argumentando que de la prueba practicada se deduce que independientemente de la irregularidad de varios de los contratos y de la falta de objeto concreto que ampare la temporalidad, lo cierto es que la actora y otras compañeras, además de la atención telefónica en cuanto a reparaciones y contratos, realizaban a través de la línea telefónica, labores de ofrecimiento de seguros a los posibles clientes, sin que la relación laboral pueda considerarse como temporal, más después de más de 10 años ininterrumpidos.

Se funda, en primer lugar, el motivo en el presupuesto fáctico de realización de funciones distintas de aquellas para las que fue contratada, en concreto, el ofrecimiento de seguros a los posibles clientes, de la que no hay constancia alguna en el relato fáctico de la sentencia, sin que conste tampoco con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la misma, ni se haya solicitado su inclusión por la vía revisoria, por lo que, faltando esa acreditación, no puede prosperar con base en ello.

Se basa también el motivo, como se ha indicado, en la duración del contrato temporal para obra o servicio, que se ha prorrogado sucesivamente, excediendo con mucho, según manifiesta, el plazo máximo de duración que para esta modalidad contractual fija el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , en que se establece que 'Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior' y que 'Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa'. Pero, lo cierto es que esa limitación temporal no se hallaba vigente en la fecha en que las partes suscribieron el contrato inicial (1/04/2004), que se fue prorrogando después sucesivamente en las ocasiones que señala el hecho probado segundo de la sentencia, habiéndose introducido la redacción actual del precepto transcrito por la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, de Medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, y aplicándose la misma, conforme a lo establecido en su Disposición transitoria primera , únicamente a los contratos suscritos a partir de su entrada en vigor, que tuvo lugar el 19/09/2010, rigiéndose los contratos anteriores, por la normativa legal o convencional vigente en la fecha en que se celebraron, por lo que, tampoco por esta vía puede prosperar el motivo imponiéndose su rechazo y el del recurso formulado por la actora.

TERCERO .- El recurso interpuesto por la empresa demandada se estructura, como se ha indicado, en dos motivos formulados al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS , en los que se denuncia: la infracción del artículo 18 del Convenio colectivo de Contact Center y de la jurisprudencia relativa al mismo (motivo primero) y la infracción del artículo 44 del ET y jurisprudencia existente al respecto (motivo segundo), pretendiéndose a través del mismo que se reconozca a la actora una antigüedad de 1/04/2004 así como el carácter temporal de su contrato de trabajo.

El artículo 18 del Convenio Colectivo Estatal de Contact Center , publicado en el BOE núm. 179, de 27 de julio de 2012, cuya infracción denuncia el motivo primero, regula el Cambio de empresa de Contact Center en la prestación de servicios a terceros, disponiendo lo siguiente:

'Cuando finalice la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, y la empresa principal volviera a sacar a concurso otra de características similares o semejantes a la finalizada, la empresa contratista de Contact Center, si fuera distinta a aquella que tuvo adjudicada la anterior campaña o servicio, vendrá obligada a:

1. Incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado, al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla.

2. Contratar a los trabajadores que han de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios:

2.1 Ya se ejecute la campaña en plataforma interna, como en plataforma externa, a partir de la publicación del Convenio el 90 % de la nueva plantilla habrá de integrarse con trabajadores que estaban contratados en la campaña o servicio por la anterior empresa que llevaba la misma, y en principio siempre que hubieran estado prestando su trabajo durante más de doce meses en dicha campaña.

2.2 A los efectos de llevar a cabo la elección de los trabajadores, la misma se realizará mediante la aplicación de un baremo sobre los siguientes factores: 50% de tiempo de prestación de servicios en la campaña; 10 % formación recibida durante la campaña y 40% selección.

3. Para llevar a cabo la nueva contratación de aquel personal que hubiera prestado sus servicios en la anterior campaña, la nueva empresa contratista de Contact Center, vendrá obligada a respetar las condiciones salariales de convenio consolidadas que el trabajador hubiera venido percibiendo antes de producirse el cambio de empresa, es decir, con independencia de los pluses funcionales y de turno, salvo que el trabajador en la nueva campaña venga a realizar idénticas funciones y en los mismos turnos.

De la misma forma se respetarán las condiciones salariales extra convenio, pactadas colectivamente con la anterior empresa, siempre que las mismas estuvieran acordadas con una antelación no menor a seis meses a la fecha de la sucesión.

Se respetará el tiempo y la formación consolidadas en la anterior empresa, a los únicos efectos de la promoción profesional.

Se respetarán los turnos de trabajo, sin que ello suponga merma de la facultad de organización del trabajo que corresponde al empresario, y siempre que en la nueva campaña ello resulte posible.

Las posibles modificaciones en la estructura de la nómina, como consecuencia del respeto a las condiciones salariales, no supondrán variación alguna en la naturaleza de los conceptos salariales que venía percibiendo el trabajador.

No habrá período de prueba para quienes lleven en la campaña más de un año.

4. La nueva empresa constituirá una bolsa de trabajo, durante un plazo máximo de seis meses, para aquellos trabajadores que, habiendo superado el proceso de selección, no entren en el porcentaje fijado para cada campaña. De producirse vacantes en tal campaña durante el plazo de tiempo señalado, la empresa vendrá obligada a cubrirlas con el personal de dichas bolsas, salvo que tuviera trabajadores con contrato indefinido pendientes de reubicación, quienes, en todo caso, tendrán preferencia absoluta para ocupar dichas vacantes.

5. Los representantes legales de los trabajadores, cuando no exista en la nueva empresa dentro de la provincia donde se va a ejecutar la campaña representación legal de los trabajadores, mantendrán su condición por el tiempo indispensable hasta la celebración de elecciones sindicales en dicha circunscripción y empresa.'

De ello se infiere que la nueva adjudicataria no tiene obligación alguna de asunción de la totalidad de la plantilla que venía prestando servicios para la anterior contrata, no contemplando el precepto convencional una subrogación de las previstas en el artículo 44 ET sino que lo que prevé es una nueva contratación en determinadas condiciones que supone la obligación de convocar, a un proceso de selección, al 100% de la plantilla que venía prestando servicios para la anterior contrata, debiendo seleccionar de los trabajadores que superen ese proceso al menos al 90% de la plantilla que va a prestar servicios para la nueva adjudicataria, que puede ser inferior a la anterior, quedando el resto del personal seleccionado en una bolsa de trabajo durante seis meses.

Y, siendo así, es claro que la antigüedad que debe reconocerse a la actora, como afirma la recurrente, debe ser la del inicio de la prestación de servicios para SITEL IBÉRICA TELESERVICES, S.A., no la del contrato último suscrito con EULEN el 1/02/2003, puesto que, el artículo 18 del Convenio no supone una asunción automática de los trabajadores que prestaban servicios para la misma, ni el reconocimiento de la antigüedad que en ella ostentaban, dado que, nada de ello se establece en el precepto citado, sin que haya existido tampoco una subrogación empresarial entre la empresa EULEN y SITEL IBÉRICA TELESERVICES, S.A., en los términos que prevé el artículo 44 ET .

Como ha declarado la jurisprudencia y la doctrina, en concreto la STSJ de Madrid núm. 434/2013 de fecha 17 de mayo de 2013 , con cita de las anteriores de la propia Sala de 14-7-2008, rec. 2089/08 y 13-11-09, rec. 4324/09 , los distintos supuestos de subrogación empresarial, asumiendo la patronal entrante los derechos y obligaciones de la empresa saliente, se reconducen a los siguientes:

'A) Art. 44 del ET , reformado al compás de las Directivas comunitarias e interpretación de la jurisprudencia del TJCE, condicionado al requisito subjetivo de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y al objetivo de la entrega o aporte de los elementos patrimoniales necesarios, activos materiales o inmateriales o infraestructuras básicas para la continuidad de la actividad productiva.

B) Sucesión empresarial por disponerlos los pliegos de concesiones administrativas, cumpliéndose todos y cada uno de los requisitos previstos en los mismos.

C) Subrogación empresarial convencional por así disponerlo los Convenios colectivos, aunque no exista transmisión de elementos patrimoniales, contrayéndose a los casos expresadamente pactados y en tanto se hayan cumplido todos y cada uno de los requisitos en la norma estipulada para que surta efecto, no dándose si se incumpliera alguno de ellos ( SSTS 10-12-97 , 9-2 y 31-3-1998 , 30-9-99 y 29-1-2002 ).

D) Sucesión contractual mediante acuerdo entre la empresa cedente y cesionaria, aun no concurriendo los requisitos del art. 44 del ET , supuesto a que hace méritos una copiosa jurisprudencia del TS referida a las empresas de handling, (por todas STS 29- 2-2000), que constituye una novación por cambio del empleador que exige el consentimiento de los trabajadores afectados en aplicación del art. 1205 del Código Civil .

E) Sucesión de plantillas, aun no dándose tampoco los presupuestos del art. 44 del ET ni prever la subrogación el Convenio Colectivo o el pliego de condiciones, figura esta nacida de la jurisprudencia del TJCE, por continuar la empresa entrante en la actividad, asumiendo o incorporando a su plantilla a un número significativo de trabajadores de la empresa cesante, tanto a nivel cuantitativo (asumir por ejemplo la empresa entrante dos trabajadores sobre un total de seis, STS de 25-1- 2006 ), como cualitativo (STSJ de Castilla-León de 31-10-2007), siempre que la actividad productiva descanse esencialmente en la mano de obra. Aquí, la organización productiva, es la plantilla de trabajadores, entendida como un conjunto de elementos personales organizados, y constitutiva de una entidad económica que mantiene su identidad.'

De ello se infiere que la subrogación entre las empresas EULEN y SITEL IBÉRCIA TELESERVICES, S.A. tendría que derivar bien de lo previsto en el Convenio Colectivo aplicable, lo que como se ha dicho no ocurre, o de lo previsto en el pliego de condiciones del servicio, lo que ni siquiera se ha alegado y menos probado, o de la sucesión empresarial entre ambas conforme a lo establecido en el artículo 44 ET , lo que tampoco ocurre al no haberse producido transmisión patrimonial de una a otra ni tampoco sucesión de plantilla, no prevista en el convenio, sino una nueva contratación a todos los efectos en las condiciones anteriormente expresadas, por lo que, debe apreciarse la concurrencia de las infracciones alegadas, estimando los motivos y el recurso y revocando parcialmente la sentencia de instancia en el solo sentido de declarar que la antigüedad de la trabajadora data de 1/04/2004 .

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa SITEL IBÉRICA TELESERVICES, S.A., y desestimamos el formulado por Milagrosa contra la sentencia de 20 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla , en virtud de demanda formulada por Milagrosa contra la empresa SITEL IBÉRICA TELESERVICES, S.A., sobre Reconocimiento de Derecho, revocando parcialmente la sentencia recurrida, en el solo sentido de declarar que la antigüedad de la trabajadora data de de 1/04/2004, manteniéndola inalterada en cuanto al resto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-66-1240-14, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.