Sentencia SOCIAL Nº 1254/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2602/2019 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1254/20

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiuno de mayo de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2602/19, interpuesto por Raúl contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 14 de octubre de 2.019, en Autos núm. 1509/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Raúl en reclamación sobre DESPIDO, contra empresa SAT 9855 PRIMAFLOR y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de octubre de 2.019, por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, absolvía de la misma a la empresa demandada y declaraba la procedencia del despido disciplinario de que ha sido objeto.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1.- La parte actora, D. Raúl, mayor de edad, con NIE núm. NUM000, ha venido prestando sus servicios para la empresa SAT 9855 PRIMAFLOR, dedicada la actividad de la Agricultura y el manipulado y envasado de productos hortofrutícolas, en el centro de trabajo sito en la localidad de Pulpí (Almería), desde el 18-6-10, con la categoría profesional de Jefe de Equipo y percibiendo un salario de 1.500 € mensuales, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

2.- Dicha relación laboral se vino desarrollado en virtud de deferentes contratos temporales en la modalidad de obra o servicio determinado durante las diferentes campañas agrícolas de la empresa demandada hasta que en fecha 1-9-17 se convirtió en indefinida.

3.- En fecha 7-6-18 se incorporó al centro de trabajo de la empresa demandada en donde trabajaba el demandante un trabajador llamado D. Teodosio y a los pocos días de comenzar la relación laboral su superior, el encargado de sala D. Victoriano, comenzó a tratarlo de forma desconsiderada y descortés, ridiculizándolo delante de sus compañeros de trabajo hasta el extremo de insultarlo con expresiones como 'maricona' 'puta' 'hoy te ha follado un negro' etc., llegando incluso a pellizcarle en los brazos y el pecho; todo ello durante el periodo comprendido entre el 28-6-18 al 14-17-18.

4.- Durante dicho periodo de tiempo el Sr. Raúl, que era superior jerárquico tanto de D. Teodosio como de D. Victoriano, estuvo de vacaciones desde el 28-6-18 hasta el 14-7-18; disfrutando posteriormente de otro periodo de vacaciones desde el 13-8-18 hasta el 17-8-18.

5.- Al incorporarse el demandante del primer periodo de vacaciones la situación del Sr. Teodosio mejoró hasta que el 23-7-18 comenzaron de nuevo los insultos y pellizcos, informando D. Teodosio dicha circunstancia al actor el 23-8-18, sin que conste que el mismo informara de dichas circunstancias a sus superiores, limitándose a entregar a los trabajadores bajo su cargo unas fichas en las que valoraran cual era el trato tanto con los superiores con los compañeros de trabajo sin que el Sr. Teodosio las rellenara y se las entregara al demandante.

6.- Finalmente el 16 o 17 de septiembre como persistía la conducta del Sr. Victoriano D. Teodosio se dirigió a la responsable del departamento de personal (D.ª Marí Luz) a la que le contó todo lo que venía sucediendo de su encargado D. Victoriano desde casi el comienzo de la relación laboral y está informó inmediatamente a los máximos responsables de la empresa.

7.- Como consecuencia de lo anterior en fecha 19-9-18 la empresa demandada entregó al actor una carta en la que le comunicaba su despido disciplinario con efectos desde ese mismo día alegando como causas la comisión de dos faltas muy graves de fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el abuso de autoridad ejercido por quienes desempeñen funciones de mando por unos hechos ocurridos entre el 14-6-18 y el 23-8-18; carta de despido que se encuentra unida como documento nº 1 de la demanda y cuyo contenido se da aquí por reproducido íntegramente.

8.- La empresa SAT 9855 PRIMAFLOR tiene instaurado un protocolo para la prevención del acoso sexual y del acoso por razón del sexo en el trabajo.

9.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

11.- A la relación laboral entre las partes le es de aplicación el Convenio Colectivo Provincial del Sector de Trabajo en el Campo (BOP 24-4-13).

10.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 29-10-18, la misma concluyó con el resultado de intentada sin avenencia'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Raúl, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza el trabajador demandante contra la sentencia desestimatoria de la demanda que declaró la procedencia del despido disciplinario de que ha sido objeto el actor.

Los argumentos que esgrime el juzgador a quo estriban en:

'...1.- La empresa demandada ha acordado el despido disciplinario del actor por la comisión de dos faltas muy graves de fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el abuso de autoridad ejercido por quienes desempeñen funciones de mando tipificadas en los apartado c) y f) del art 62 del Convenio Colectivo Provincial del Sector de Trabajo en el Campo y en el art 54 2 c) del ET por unos hechos el periodo comprendido entre el 28-6-18 al 14-7-18 que consisten esencialmente en consentir unos actos de caso (¿) de un trabajador por parte de un superior (encargado de sala) sin que hiciera nada para evitarlos y sin que tampoco lo pusiera en conocimiento de la empresa para que adaptara la medidas oportunas. Por su parte el actor no está conforme con la sanción que le ha sido impuesta y solicita que su despido sea declarado improcedente puesto que no ha cometido la infracción achacada y que no es cierto que no hiciera nada evitar la situación de conflicto, puesto que tras regresar de las vacaciones la situación se normalizó y además siempre mantuvo informado a su superior jerárquico (D. Ambrosio, Coordinador de Producción) de lo que estaba sucediendo entre un trabajador y su jefe de sala, llegando incluso a solicitar a los trabajadores a su cargo que rellenaran un cuestionarios sobre su relación con los compañeros de trabajo y superiores, sin que por otro lado sea cierto que la empresa tenga instaurado un protocolo sobre el caso moral en el trabajo en donde se establezcan los mecanismos para prevenir el mismo y el modo de actuar en el supuesto que se detecten actos de acoso laboral, sino tan sólo tiene un protocolo para la prevención del acoso sexual y del acoso por razón del sexo en el trabajo.

Pues bien planteada la litis en estos términos y para resolverla de la carta de despido se deduce que los motivos por los que la empresa demandada ha acordado el despido disciplinario del actor es por consentir unos actos de acoso por parte de un Encargado de Sala contra un Operario sin hacer nada al respecto ni tampoco comunicárselo a sus superiores, habiéndose desarrollo estos hechos en dos periodos de tiempo concretos: De 28-6-18 al 14-17-18 y desde el 23-7-18 hasta la fecha del despido del trabajador D. Victoriano; extremos estos que han quedado acreditados por la declaración de la persona afectada por los actos de acosos esto D. Teodosio. Ahora bien tampoco se puede olvidar puesto que así queda acreditado por el cuadro de vacaciones de que el demandante estuvo de vacaciones desde el 28-6-18 hasta el 14-7-18 por lo que la conducta del Sr. Victoriano no la pudo conocer el actor hasta que se incorporó al trabajo el 14-7-18, indicándose en la propia carta de despido que la situación había mejorado en dicha fecha hasta que el 23-7-19 comenzaron de nuevo los insultos de D. Candido frente al Sr. Teodosio.

Por lo tanto si el actor ha cometido algún tipo de falta ha sido a partir de su reincorporación al trabajo después de disfrutar de un periodo de vacaciones, pero sin que podamos olvidar por otro lado que en la misma carta despido se señala que el D. Teodosio no puso en conocimiento del demandante los actos de acoso hasta el 23-8-18 por lo que se trataría de cuál ha sido la conducta del actor desde dicha fecha hasta que fue despedido (el día 19-9-18), ya que no se ha podido acreditar que con anterioridad a ese momento tuviera conocimiento directo o indirecto del acoso al que estaba siendo sometido un trabajador bajo su dependencia por parte de un superior jerárquico.

2.- Sobre esta cuestión se ha de decir que aunque la parte actora alega en su defensa en la demanda rectora de este procedimiento que puso en conocimiento los hechos a sus superiores jerárquicos y que intentó solucionar el tema amistosamente, los testigos que ha depuesto en el acto del juicio que son el Coordinador de Producción (D. Ambrosio) y la responsable del Departamento de Personal (D.ª Marí Luz) ha declarado que en ningún momento el demandante le informó de estos hechos y que solo tuvieron conocimiento de los mismos cuando el Sr. Teodosio acudió directamente al departamento de personal a mediados del mes de septiembre del año 2018 para informales a su responsable todo lo que estaba sucediendo con el Sr. Victoriano sin que su superior, esto es el actor, hubiera hecho nada a pesar de que se lo había comunicado personalmente el 23-8-18.

Por lo tanto y como esta versión ha sido confirmada por el propio trabajador afectado, que también ha depuesto como testigo en el acto del juicio, nos encontramos con un hecho de extrema gravedad como es el que un jefe de sala está insultando y humillando de una forma muy grave a un inferior por su orientación sexual y a pesar de ello el inmediato superior jerárquico común de ambos no hizo nada para poner fin a esta situación sino que se limitó a remitir unos cuestionarios a todos los trabajadores para que valoraran su relación con los compañeros de trabajo y superiores, sin que tampoco pusiera en conocimiento de los máximos responsables de la empresa la situación que está ocurriendo a fin de que pudieran adoptar las medidas disciplinarias que consideraran oportunas lo que motivó que fuera el propio trabajador afectado el que tuviera que acudir antes dichos responsable para suplir la falta de diligencia del demandante a pesar de haber transcurrido ya tres semanas desde que se le informó de lo que estaba sucediendo.

Por todo ello considero que el demandante ha cometido una falta muy grave de transgresión de la buen contractual y que ello sería motivo suficiente para acordar el despido disciplinario del mismo por lo que de confirmar con lo dispuesto en los arts. 55 y 56 del ET procede desestimar la demanda planteada declarando la procedencia del despido del que ha sido objeto el actor'.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Para obtener la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda, con declaración de improcedencia del despido, formula un primer bloque de motivos que ampara en letra b) del art. 193 de la LRJS, para que se rectifiquen los siguientes extremos: en relación al 1º, para que se sustituya '...percibiendo un salario de 1.500 € mensuales, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias', por '...un salario de 1500 euros mensuales, sin prorrateo de las pagas extraordinarias'. Cita en tal sentido el documento nº 3 del ramo de prueba, nómina de junio.

En segundo lugar, auspicia la adición de un nuevo párrafo al ordinal 5º, para el que propone el siguiente texto: 'D. Teodosio le comunicó por primera vez al demandante la situación que sufría el 28-08-18, de tal forma que entre ese momento y el despido del actor, que se produjo el 19-09-18, pasaron 18 días laborales'. Cita la propia carta de despido y el contenido del fundamento jurídico 1º, párrafo 3º de la sentencia.

En tercer lugar, auspicia la supresión del ordinal 8º, que dice: 'La empresa SAT 9855 PRIMAFLOR tiene instaurado un protocolo para la prevención del acoso sexual y del acoso por razón del sexo en el trabajo'. La finalidad es para poner de manifiesto que una cosa es el acoso de tipo sexual o por razón de sexo, y otra distinta el acoso moral o mobbing, entendiendo que aquí aparte de que ni se daría el primero, por no constar el carácter persistente, continuado y reiterado en el tiempo, se daría el segundo, pues los insultos denigrarían al trabajador, pero no implican una solicitud de favores sexuales ni se aprecian finalidades distintas en que se manifieste obscenidad o comportamientos en los que el sexo sea el núcleo esencial, estando limitados por el disfrute de vacaciones a un lapso temporal de apenas 18 días, como se infiere en el texto de la propia carta de despido.

Resolución de este primer bloque de motivos:Los requisitos que la Sala exige para para la prosperabilidad del motivo son: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 233 de la LRJS; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo', y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Respecto al primer motivo, la determinación del salario es una cuestión jurídica, y a lo solicitado puede accederse, en primer lugar, porque el actor si bien fijó ya el salario en demanda en la cifra de 1500 brutos mensuales, no distinguió en que se incluyeran o no las pagas extras, y la base de cotización que expresan las nóminas del bloque documental 3º no las incluye, consignado como salario base 1500 euros, con lo que ha de accederse a la redacción auspiciada.

En relación al punto segundo, es irrelevante y se trata de una cuestión en realidad de tipo jurídico.

Por lo que respecta al punto 3º, también es una cuestión jurídica y la carta que se esgrime no es literosuficiente a los fines pretendidos de supresión del ordinal. No se accede a lo solicitado.

Tercero.-Censura basado en letra c) que el juzgador al declarar procedente el despido ha infringido el art 54.2.d del ET, en relación con el art 62.c) y j) del Convenio Colectivo Provincial del Campo, pues entiende que dadas las circunstancias concurrentes en el caso de autos, que luego expone no se puede apreciar trasgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, pues conocida la situación del trabajador tras su regreso de vacaciones, distribuyó unas fichas y cuestionario entre la plantilla, para conocer las relaciones con sus jefes y encargados, por lo que es incierta la total omisión de actividad que se le imputa, y que transcurrió muy poco tiempo hasta que se le despide, habiendo iniciado ya esa investigación con un primer paso para ocultar cualquier género de sospecha, negando que existiese específico protocolo en caso de mobbing, ya que el que existía no se aplicaría al caso de autos, por las finalidades y entidad y contenido de las expresiones antes expuestas. Buscaba recabar información y pruebas bastantes para atender la denuncia del trabajador, lo que exige un tiempo, antes de imputar sin el debido fundamento al trabajador acusado y no se ha desobedecido por tanto ninguna orden ni instrucción de la empresa. Cita diversas sentencias como las del TS de 2/4/1992 y 27/1/2004, que establecen el principio gradualista e individualizador a las circunstancias del caso para ponderar los incumplimientos y gravedad de las infracciones achacadas al actor. Que en su caso falta la plena consciencia de los hechos que exigen algunas sentencias de sala de TSJ de CCAA que también calenda, y que en todo caso, si se considerase que la gestión de la investigación no fue la más acertada, habría otras posibilidades sancionatorias menos agresivas y más proporcionadas, a la intensidad de la infracción cometida.

Cuarto.-Hemos de recordar la doctrina de la Sala sobre la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza como infracción merecedora de la sanción de despido disciplinario:

Dice la paradigmática STS de 19/7/2010: '...En efecto, en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto 'con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' ( art. 5.a ET), como 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas' ( art. 5.c ET); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de 'realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue' ( art. 20.1 ET), debiendo 'al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe' ( art. 20.2 ET), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder 'adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana...' ( art. 20.3 ET). Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o 'potestades' empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ('Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable' - art. 58.1 ET), la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 114.2 LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales ('reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber' - art. 58.3 ET), pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base 'en un incumplimiento grave y culpable del trabajador' ( art. 54.1 ET). Estas facultades empresariales están sujetas al control judicial ('La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente' - art. 58.2 ET), que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada 'el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta' - art. 115.1.c LPL), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente ('El ejercicio de la acción contra el despido...caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos' - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL). La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en 'un incumplimiento grave y culpable del trabajador' ( art. 54.1 ET), considerándose legalmente, entre ellos, 'La indisciplina o desobediencia en el trabajo' ( art. 54.2 b ET) y, en cuanto ahora más directamente afecta, 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' ( art. 54.2.d ET). 'La doctrina reiterada por esta Sala, mediante muy numerosas sentencias, por ejemplo, las de 21 de enero, 22 de mayo de 1986 y las en ellas citadas, interpretando el art. 54 ET y los preceptos legales que le sirvieron de antecedente, ha precisado: -- que es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el Derecho laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido; -- respecto del apartado d) de su número 2, que tipifica como justa causa de despido la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos; que el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; y que la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad; -- en esta línea de análisis de las circunstancias concurrentes, la buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7-1 y 1258 del Código Civil), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas, al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; y es cierto también que en el Derecho Laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe -arts. 5-b) y 20-2 del Estatuto-, que obliga, al decir de la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 1984, que a su vez invoca una reiterada doctrina, 'a empresarios y trabajadores en el sentido de un comportamiento mutuo ajustado a las exigencias de la buena fe, como afirma también la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 1983, que matiza el cumplimiento de las respectivas obligaciones y cuya vulneración convierte en ilícito o abusivo el ejercicio de los derechos', hasta el punto de que la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que, cuando sea grave y culpable, es causa que justifica el despido -art. 54-2.d) del Estatuto-; -- que esta falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, deberes que han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa'( STS/Social 26-enero-1987 -infracción de ley). Contempla esta sentencia la aplicabilidad de la tesis gradualista ('es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable...pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido'), pero afirma que no tiene entidad para impedir la procedencia de la sanción de despido circunstancias como la falta de acreditación de 'la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado'. Por su parte la Sala I el Tribunal Supremo ha interpretado el concepto de 'buena fe contractual', señalando, entre otras, en su STS/I 15- junio-2009 (recurso 2660/2004), que 'Según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258 (STS 12 de febrero 2009, y las que en ella se citan), si bien es doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento, también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283, según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar', añadiendo que 'La buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe'. Por todo lo expuesto y en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET, sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que: A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual. B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe. C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados. D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo. E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas. F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado. La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. 2.- Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003), es doctrina de esta Sala la de que 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990, 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992, entre otras)'. 3.- La consecuencia de la aplicación de la tesis gradualista cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto incide en materia propia de la valoración de la prueba, lo que excede del ámbito del recurso de casación unificadora, y, además dificulta o impide de hecho la existencia del presupuesto de contradicción, como ha puesto de relieve, entre otras, la STS/IV 15-enero-2009 (rcud 2302/2007) y las que en ella se citan'.

Pues bien ponderando esta doctrina al caso de autos, hemos de concluir que la sentencia del juzgador a quo es en esencia acertada y debe de ser confirmada por las razones que expone. En efecto, en esta litis no se puede discutir si la conducta investigada del encargado de sala es o no un mobbing, o un acoso sexual o por motivos de sexo, extremos que debe de analizarse en su caso en el proceso que enjuicie la conducta del supuesto acosador, sino si los hechos que le puso de manifiesto el trabajador que imputaba a su superior, comunicados al jefe de equipo responsable despedido tras la vuelta de vacaciones, reiterando previos insultos y pellizcos que le propinaba aquel empleado revestían gravedad suficiente para iniciar diligentemente una investigación, a fin de depurar las posibles responsabilidades y cortar de plano su persistencia, y en este caso, sin que conste que el mismo informara de dichas circunstancias a sus superiores, se ha limitado a entregar a los trabajadores bajo su cargo unas fichas en las que valoraran cual era el trato tanto con los superiores con los compañeros de trabajo, sin que el Sr. Teodosio las rellenara y se las entregara al demandante, debiendo de haberle requerido especialmente para que así lo hiciera, pues era la víctima aparente de aquella situación que motivó el inicio de la genérica indagación y no dispersar entre los restante empleados la indagación de los hechos, restando eficacia a la tramitación urgente que requería el caso, por la entidad, reiteración y gravedad de los comportamientos comprendidos en la imputación denunciada, que por otra parte comprendía insultos por la sospechada condición sexual del trabajador ('maricona', 'puta', 'hoy te ha follado un negro', etc.). Finalmente el 16 ó 17 de septiembre como persistía la conducta del Sr. Victoriano D. Teodosio se dirigió a la responsable del departamento de personal (Dª. Marí Luz) a la que le contó todo lo que venía sucediendo de su encargado D. Victoriano desde casi el comienzo de la relación laboral y está informó inmediatamente a los máximos responsables de la empresa. En definitiva, desestimamos el recurso, pues se expuso a la empresa a ser sancionada administrativamente por la persistencia de la conducta y probable incumplimiento de normativa de prevención de riesgos laborales.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Raúl contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 14 de octubre de 2.019, en Autos núm. 1509/18, seguidos a instancia de Raúl, en reclamación sobre DESPIDO, contra empresa SAT 9855 PRIMAFLOR, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2602.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2602.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.