Sentencia Social Nº 1255/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3185/2007 de 23 de Abril de 2008

Encabezamiento

1

N.B.P.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 1255/08

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintitrés de abril de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3185/07, interpuesto por CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A. Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Jaén en fecha 12 de julio de 2007 en Autos núm. 249/07, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. DON DOMINGO BRAVO GUTIERREZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Andrés en reclamación sobre CONTRATO DE TRABAJO contra CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A. Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12 de julio de 2007 , por la que se estimaba la demanda interpuesta, condenando a los demandados en forma solidaria al abono al actor de la cantidad de 5595,25 euros en concepto de diferencias salariales en el periodo 1/11/04 al 28/2/07.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Andrés , con DNI NUM000 , venia prestando sus servicios para TVE, S.A., desde el 23/2/73, como reportero grafico, y bajo la apariencia de un arrendamiento civil de servicios, cubriendo las noticias surgidas en Jaén y Provincia, como reportero grafico, contando para ello con equipos de cámaras y vídeos suministrados por TVE y propiedad de dicha entidad, recibiendo ordenes de la misma y siendo cesado por escrito de 10/5/92, instando demanda de despido que dio lugar a los autos 1352/93, del Juzgado de Social n° 2 de esta ciudad en los que se dicto sentencia 14/1/94 estimando la demanda y declarando nulo el despido del actor, estimando dicha resolución que la relación existente entre el actor y la demandada desde 23/2/73 era laboral.

SEGUNDO.- Que por sentencia del Juzgado de lo social nº 1 de esta ciudad de 14/9/95 , se estimo parcialmente demanda en reclamación de pluses de responsabilidad y polivalencia, instando demanda ante este juzgado de lo social que dio lugar a los autos 469/95 , en solicitud de cantidades correspondientes a los complementos de antigüedad y de permanencia por no haber percibido dichas cantidades en el año 94, dictándose sentencia en 26/12/95 en la que se estimo parcialmente la demanda en cuanto a la permanencia y antigüedad en determinadas mensualidades, sentencia que fue confirmada por el TSJA, si bien corrigió las correspondientes cantidades.

TERCERO.- Que el actor insto diversas demandas ante los juzgados de esta provincia en reclamación de cantidades por antigüedad y permanencia, dictándose diversas sentencias en los autos 414/96 de este juzgado, 319/97 del juzgado de lo social nº 2,334/98 de este juzgado 485/99 del juzgado de lo social n° 2, 17/00 del juzgado de lo social n° 4 20/03 del mismo juzgado y 399/03 de este juzgado, todas ellas confirmadas por el TSJA, y aceptando entre otros pluses a la permanencia.

CUARTO.- Que el actor desde noviembre de 2004 hasta octubre de 2006 inclusive no ha percibido el complemento de permanencia en el nivel máximo, y solo a partir de abril de 2006 percibió las cantidades que se dicen en el hecho duodécimo que se da aquí por reproducido; igualmente el actor cobr6 con respecto C2, y de habérsele aplicado el B 1 existiría las diferencias que se dicen en dicho hecho de su demanda que se da aquí por reproducido. La empresa ha reconocido al actor permanencias a partir de 3/3/00

QUINTO.- Que el actor insto papeleta de conciliación en 22/3/07, celebrándose acto de conciliación en 10/4/07.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A. Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Abogado del Estado en representación de los demandados la sentencia del Juzgado de lo Social que, estimando la demanda, los condenó solidariamente al pago al actor de cantidad; se ampara el recurso de suplicación en los motivos descritos en los apartados b) y c) del art. 191 de la Ley Procesal Laboral .

En cuanto al primero, revisión de hechos, hemos dicho en anteriores sentencias con carácter de generalidad en referencia a los requisitos para la aceptación de la indicada revisión: es doctrina de esta Sala que es al Juez "a quo" a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba (Art. 97.2 L.P.L .), quien puede elegir de entre los distintos medios de prueba aquellos que considere más atinados objetivamente o de superior valor científico, y tal operación ha de ser inamovible en este momento procesal, salvo que se evidencie con certeza manifiesta, patente e indudable, el desacierto del juzgador al valorar dicha prueba, siendo necesario, además y a fin de al aplicación del apartado b) del artículo 191 de la LPL , a cuyo amparo es posible la modificación de los hechos probados como probados en la sentencia de instancia, a) que se fije el hecho o hechos que han de ser modificados, adicionados o suprimidos; b) que se cite concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, es decir, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o razonamientos, demuestren la equivocación de dicho juzgador; c) que el recurrente fije de modo preciso el sentido o forma en que el error debe ser rectificado, teniendo en cuenta, además, que el valor fáctico no se pierde por el hecho de que se hagan constar en la fundamentación jurídica determinados datos que tengan el valor procesal de hechos probados; y d) que la modificación tenga trascendencia para la resolución del recurso, pues si carece de esta trascendencia, es superflua tal modificación.

En concreto, pide el añadido de nuevo párrafo en el hecho probado primero, relativo a la adquisición por parte del actor de la condición de fijo de plantilla en T.V.E.S.A. el 3 de marzo de 1994; la petición es de rechazo; por una parte, no se dice el lugar en que se encuentra el documento en que se basa, solo la fecha y persona emisora; no es fácil su localización en proceso que supera los 250 folios; pero, por otra, es evidente que el indicado documento ha sido expedido, firmado, elaborado, por personal de los demandados, lo que, como acto de parte, le priva de ser valorado por este Tribunal para la reforma fáctica. Por último, la cuestión ya ha sido decidida en varias sentencias de este Tribunal, dictaminando que la antigüedad del actor data del 23 de febrero de 1973, así las de 6-5-98, 15-5-2001, 17-9-2001, 15-1-2002 ; en ellas además se pedía en los respectivos recursos firmados en nombre de las demandadas, en unas u otras palabras, pero con el mismo significado que se modificase el contenido de los hechos probados, haciendo constar "el actor fue incorporado a la plantilla en activo de TVE, SA con fecha 3 de marzo de 1994, fecha ésta en la que se reconoció al mismo por primera vez la categoría profesional del Convenio", S. 6-5-98M más concretamente, en la de 17-9-2001 , se dice que "aduce que el solo tuvo la consideración de fijo de plantilla con categoría de convenio desde el 3-3-94, fecha que por decisión judicial se declaró nulo el despido..." Y lo mismo se dice en el recurso resuelto por S. de 15-1-2002 , siendo rechazada su modificación. Por todo ello, el motivo ha de ser rechazado.

SEGUNDO.- En la aplicación del derecho, el recurso tacha a la sentencia recurrida de vulneración de los art. 9.3, 65 y 61 del Convenio Colectivo que regula la relación laboral de los recurrentes con sus trabajadores, numerado XVII, y de Acuerdos de 3 de octubre de 2003; pues bien, la regulación es similar a las anteriores convenios y sobre los cuales ya se pronunció este Tribunal, bien sobre el complemento de permanencia y la progresión en el nivel económico de los trabajadores, pues son varios los procesos mantenidos, como se ha visto, entre trabajador recurrido y las entidades empleadoras recurrentes; así en Sentencia de 15 de enero de 2002 , se decía: "PRIMERO.- La Entidad demandada, con amparo procesal , en el apartado c) del art 191 de la L.P . Laboral, realiza la censura jurídica, al entender que la resolución impugnada ha violado los arts. 8, 9, 10, 15' Y 57 del Convenio Colectivo de aplicación, así como de la doctrina que cita de esta Sala, pero el asunto puesto a debate ante este Organo Jurisdiccional, ha sido resuelto por sentencia de 15 de Mayo del 2.000 , que en fundamentación jurídica establecía la siguiente doctrina "Segundo. Adentrándonos en el fondo de la cuestión litigiosa, la demandada, hoy recurrente, aduce al amparo de la letra c) del arto 191 de la L.P. Laboral, que la resolución impugnada viola lo establecido en los arts. 8, 9, 10 y 15 del Convenio Colectivo de aplicación así como el art 57 y 64 de dicha norma paccionada y de la doctrina jurisprudencial que se cita, en definitiva aduce que el actor solo tuvo la consideración de fijo de plantilla con categoría de convenio desde el 3-3-94, fecha que por decisión judicial se declaró nulo el despido que había sido objeto, en segundo lugar que el actor no ha accedido al nivel superior por no superar las pruebas que convencionalmente se exigen y que además los pluses de disponibilidad y po1iva1encia no son permanentes, sino que se adquieren cuando existan constantes alteraciones del horario de trabajo y se realicen funciones propias de otro grupo o subgrupo. El asunto puesto a debate ante esta Sala, ya ha sido resuelto por la misma en el sentido propuesto por la parte recurrente, que negó al actor la posibilidad de percibir las diferencias retributivas entre el nivel cuatro al nivel tres en consideración a la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos convencionalmente para llegar a obtener un nivel superior, sentencias que al referirse a periodos diferentes a los hoy reclamados no producen la excepción de cosa juzgada, tal y como afirma el Magistrado de Instancia en la fundamentación jurídica de la resolución combatida.

SEGUNDO.- Al no haberse combatido los hechos probados, esta Sala ha de partir de los mismos, manteniendo que la antigüedad del actor es la de 23-3-73, no la que se dice en el recurso, en segundo lugar que el actor, en el periodo reclamado percibía los denominados pluses de antigüedad, po1iva1encia y disponibilidad con arreglo al nivel cuatro y sobre todo que la demandada desde el año 1986 no solo no ha convocado ninguna prueba anual retributivo asignado, sino que para poder además la superar empresa el de nivel forma automática ha reconocido el nivel superior retributivo a la casi totalidad de trabajadores de la misma que han superado los seis años de antigüedad, negándo10 únicamente a aquellos trabajadores que habían obtenido a través de resolución judicial la declaración de fijeza de plantilla, entre los que se encuentra el actor, circunstancia esta última que lleva al ánimo del juzgador a estimar que la actuación empresarial es discriminatoria, tesis que es aceptada plenamente por esta Sala, por cuanto dicha practica y actuación empresarial, claramente discriminatoria, esta basada en una reacción empresarial por haber ejercitado una reclamación judicial en defensa de sus intereses legítimos, 10 que es contrario a los arts. 14 y 24 de la Constitución Española, 10 que comporta, que esta Sala, al modificarse el substrato de hecho de la pretensión ejercitada, modifique el criterio que con anterioridad había sustentado que denegaba la percepción de las diferencias retributivas entre uno y otro nivel, en base a que el trabajador no había superado las cuatro pruebas anuales que sobre el papel se exigen a todo trabajador de la demandada para obtener el reconocimiento de la categoría superior, por lo que probado que la demandada no solo no ha realizado pruebas desde el año 1986 y que independientemente de ello ha venido concediendo la retribución de nivel superior a la mayoría de funcionarios que no habían pleiteado contra la misma, sin que estos tampoco hubieran superado dichas pruebas anuales, procede confirmar la resolución impugnada, por cuanto concurren en el actor los restantes requisitos previstos convencionalmente, es decir la antigüedad superior a seis años, y el haber percibido durante el periodo reclamado los pluses de antigüedad, polivalencia y disponibilidad con arreglo al nivel cuatro doctrina que íntegramente es aplicable al presente supuesto, por lo que dándola por reproducida, procede confirmar la resolución impugnada.

La opinión de los recurrentes se ha visto también rechazada por otros TSJ, aunque, como es sabido, no constituyen jurisprudencia, así la STSJ de CM de 19-7-2007, posterior a las citadas en el recurso de otros, dice: En concreto entiende la Sala que este diferente régimen en el computo de la antigüedad a efectos de trienios carece de justificación alguna porque la prolongada permanencia de más de tres años consecutivos al servicio de la empresa ya sea en virtud de un mismo contrato o de varias relaciones contractuales sucesivas acredita de la misma manera y con la misma intensidad una experiencia merecedora de la equiparación de los trabajadores temporales a los fijos en materia de antigüedad. El régimen establecido en el art 61 del mencionado Convenio Colectivo resulta pues contrario a lo establecido en el art 15.6 del ET . En este sentido ha de recordarse que aunque la jurisprudencia sobre el complemento de antigüedad y los trabajadores temporales ha sido variable en función de las distintas disposiciones de cada convenio a interpretar finalmente el Tribunal Supremo ha tomado en consideración en su sentencia de 7 de octubre de 2002 (recurso 1/1213/2001 ), dictada en Sala General, tanto lo dispuesto en la Directiva 1999/70 CEE, del Consejo, de 29 de junio , relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración indefinida, como en el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores . En efecto, la aludida sentencia de 7 de octubre de 2002 considera oportuno establecer una doctrina unificada acorde con el citado Acuerdo Marco comunitario, garantizando el principio de no discriminación del trabajador temporal respecto del contratado con carácter indefinido, tanto más cuanto que el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores ha sido objeto de nueva redacción por la Ley 12/2001, de 9 de julio , sobre medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, precisamente para adaptar nuestro ordenamiento a las reglas de la cláusula 4a de dicha Directiva 1999/70 , que en la concreta materia de antigüedad establece como excepción al trato igualitario de los trabajadores contratados temporalmente la de que "criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas".

Las SSTS de 11/5/05 y 14/9/05 han considerado explícitamente el carácter imperativo del art 15.6 del ET , que consiguientemente se superpone al precepto convencional contrario, en cuanto establece que "Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación", indicando que: "El trascrito párrafo del artículo 15.6 debe considerarse provisto de imperatividad, tanto por su propio texto como en virtud de los antecedentes y criterios a que responde, según la doctrina jurisdiccional expuesta: aplicación de la normativa comunitaria en el ordenamiento laboral español y fundamento en el principio de igualdad, salvo apreciación de causa objetivamente justificativa de una diferencia de trato entre los trabajadores fijos y los temporales."

Finalmente como nos dice la reciente doctrina del TS, entre otras, Sentencia de 1-3-07 (R 5050/2005 ): "En general, a favor del reconocimiento del complemento de antigüedad a los trabajadores vinculados por contratos temporales a partir de la entrad en vigor del actual art 15.6 del ET se ha pronunciado esta Sala del TS en sentencias de 7-10-2002 (rec. 1213/2001), dictada por el pleno de sus miembros, seguida por otras varias, como la de 23-10-2002 (rec. 3581/01). En particular, la concreta cuestión controvertida del cómputo íntegro de los períodos de servicios ha sido abordada en sentencias recientes de esta misma Sala del TS, reunida en pleno, de fechas 11-5-2005 (rec. 2353/2004) y 16-5-2005 (2425/2004), manteniéndose en otras posteriores como la dictada en fecha 26-9-2006 (rec. 4369/2005 ).

TERCERO.- Por tanto, es evidente que cae por su propio peso la afirmación de los recurrentes de sostener la fecha más reciente de 3-3-94, y obviar la de 23-2-1973, como inicio de la relación laboral del actor con los recurrentes, perdiendo validez sus argumentos impugnativos; en el último párrafo del recurso se dice que "discrepan asimismo, de los cálculos del actor, ya que, según afirmación que se acompaña ..." y que no hemos visto adjunta al recurso, "durante el periodo 1-11-04 a 31-12-06", es inferior a la reconocida por la sentencia de instancia, a ella nos remitimos, por lo que el recurso ha de ser desestimado con pérdida de depósito y abono al letrado impugnante en 200 euros, dándose a la consignación el destino legal.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A. Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Jaén en fecha 12 de julio de 2007 , en Autos seguidos a instancia de Andrés en reclamación sobre CONTRATO DE TRABAJO contra CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A. Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Procede la pérdida de los depósitos efectuados por la recurrente para interponer el presente recurso de suplicación a los que se dará el destino legal oportuno, debiendo el recurrente abonar los honorarios del letrado de la parte impugnante en la suma de 200 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de

"Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.3185.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), cl Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.