Sentencia Social Nº 1255/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 574/2015 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 1255/15

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

1 ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

1ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiocho de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 574/15, interpuesto por Carlos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAEN, en fecha 6/11/14 , en Autos núm. 415/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Carlos reclamación sobre DESPIDO, contra DERPROSA FILM S.L. Y CYDESA SCAy admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 6/11/14 , por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Carlos frente a la SCA CYDISA, se declara que la consecuencia de la decisión extintiva de fecha 29 de mayo de 2014 es la readmisión del socio trabajador en la posición que tenía en la cooperativa, (hasta la fecha de exclusión el 10 de julio de 2014) con abono, en concepto de indemnización por los externos cooperativos dejados de percibir entre 29/05/14, fecha del antijurídico cese, y 10/07/14, fecha en que, tras expediente al respecto, ha sido excluido de su condición de socio de la cooperativa, y sin perjuicio de lo que de tal acuerdo se produzca, de la cantidad de 1.890 euros, condenando a la Cooperativa a estar y pasar por esta declaración y realizar lo necesario para su efectividad, y todo ello sin perjuicio, se repite, de lo que pueda ocurrir con el acuerdo de su exclusión como socio de 10/07/14, que no puede ser objeto de este procedimiento conforme a lo fundamentado en la presente.

Y desestimando la demanda frente a la empresa DERPROSAM FILM SL de los pedimimentos contenidos en sentencia.

Con absolución del FOGASA al que no alcanza responsabilidad alguna este procedimiento.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-El demandante, D. Carlos , mayor de edad con DNI num NUM000 , vecino de Alcalá la Real (Jaén), ha sido socio trabajador de CYDESA SCA, desde el 5 de mayo de 2004; tiene la categoría de Operario y percibe un anticipo societario mensual de 1350 euros.

En alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

SEGUNDO.-La Cooperativa se constituyó el 2 de agosto de 1994 en virtud de escritura pública, acta de asamblea constituyente de 18 de marzo de 1994, previa resolución favorable de la Consejería de Trabajo de la Junta de Andalucía de fecha 19 de abril de 1994; se constituye como cooperativa de trabajo asociado cuya principal actividad es la de carga, descarga, mantenimiento y limpieza de locales, máquinas incluido el embalaje de mercancías.

Los Estatutos de la Cooperativa demandada obran en autos, a los folios 475 a 487, que fueron modificados el 19 de septiembre de 2001, que se dan por reproducido por razones de economía procesal.

TERCERO.- Que en fecha 22 de junio de 1999 la Cooperativa CYDESA SCA y la empresa DERPROSA FILM SL suscriben contrato de arrendamiento de servicios en virtud del cual CYDESA se obliga a llevar a cabo la realización diaria de las tareas de alimentación de materiales, embalaje y logística interna, logística externa. (folios 489 a 493 que se dan por reproducidos por razones de economía procesal)

DERPROSA FILM SL tiene como actividad principal la producción industrial de fabricación de productos plásticos en cuyo proceso se encentra la carga y descarga de todo tipo de productos, el embalaje de mercancías, mantenimiento y limpieza de maquinarias y naves industriales así como cualquier otro tipo de servicios auxiliares para la producción.

La sociedad CYDESA, solo presta servicios a la empresa DERPROSA.

CUARTO.-El actor como socio trabajador presta servicios en la empresa DERPROSA FILM SL en virtud del contrato de arrendamientos de servicios con la sociedad Cooperativa CYDESA, la labor principal que desarrolla es la de carga y descarga de mercancías utilizando habitualmente una carretilla.

CYDESA, tributa por impuesto de sociedades e IVA, y presenta sus cuentas anuales, contrata sus propios seguros de responsabilidad y tiene sus propios servicios de prevención es la encargada de elaborar los planning de trabajo, turnos, es la que concede permisos distribuye las vacaciones entre sus socios trabajadores. En las dependencias de la empresa DERPROSA están ubicados unos vestuarios con taquillas para los trabajadores de CYDESA.

CYDESA dispone de medios propios, adquiridos mediante los siguientes contratos:

Contrato de arrendamiento 12-7-1.999, con ALKICAR MUÑOZ, S.L. de seis carretillas elevadoras para transporte de mercancías.

Contrato de arrendamiento 1-4-2.005, con NEUFLEJ PACKAGIN SYSTEMS, S.L., de cinco flejadoras.

Contrato de compraventa 15-12-11, con FROMM EMBALAJES, S.A., cinco flejadoras neumáticas.

DEPROSA FILMS SL tiene su propia actividad, sus propios medios y trabajadores.

QUINTO.-Que el pasado 28 de mayo de 2014 cuando el actor se encontraba prestando servicios en las instalaciones de la empresa DERPROSAN manejando una carretilla no llevaba puesto el chaleco reflectante, por lo que el Jefe de Turno de la empresa DERPROSA le llama la atención pues no llevaba puesto el chaleco reflectante, chaleco que tenia el actor en su casa por lo que el Jefe de turno le manifiesta que así no puede prestar servicios, por lo que el actor se dirige al Presidente del Consejo Rector de la cooperativa que como socio trabajador presta también servicios en las citadas instalaciones y le ofrece que se ponga su chaleco. El actor rechaza el ofrecimiento y el Presidente le manifiesta que entonces así no podía trabajar, por lo que el actor opta por marcharse. Al día siguiente, 29 de mayo, el actor vuelve a las instalaciones de Derprosa en su turno de trabajo y el Presidente de la Cooperativa le impide el paso alegando que la empresa Derprosa no quiere que trabaje.

Ante la falta de comunicación de Cydesa al actor, éste el día 5 de junio de 2014 acude a las instalaciones de DERPROSA con dos testigos, Roque y Santiago , pidiendo o que se le deje trabajar o que se le entregue carta de despido y tampoco se le permite trabajar por el Presidente de la Sociedad Cooperativa.

Que en fecha 16 de junio de 2014 el actor remite un burofax a la Cooperativa comunicándoles que se se entiende despedido y que va a ejercer las acciones pertinentes por despido verbal nulo, y el 17 de junio la Cooperativa vía burofax comunica al actor la iniciación de un expediente disciplinario, dando traslado al actor para alegaciones. Efectuadas las alegaciones por escrito por acuerdo de 10 de julio de 2014 firmado por el Presidente del Consejo Rector se acuerda despedir al socio trabajador, ademas de decidir su exclusión como socio.

Se relatan como hechos 'Por la entidad Deprosam, a la que se le viene prestando servicios por esta sociedad cooperativa por los socios trabajadores de la misma remitió escrito de fecha 3 de junio actual al Presidente de la Sociedad Cooperativa en los terminos siguientes 'Sr Presidente de Cydesa SCA: Estimado Juan Miguel : como ya anticipamos verbalmente, el pasado 29 de mayo, en el turno de noche, uno de nuestros Jefes de Turno detecto que uno de los socios de la cooperativa estaba desempeñando sus tareas sin el correspondiente chaleco reflectante; concretamente se trata de D. Carlos , quien además de forma inmediata abandono las tareas para cuyo ejecución Cydesa ha sido contratada (y que esta persona estaba ejecutando' provocando con ello el consiguiente quebranto en la producción. Te rogamos tomes las medidas oportunas para que por parte de las personas que integran Cydesa se cumpla estrictamente las normas de seguridad laboral en general y especialmente las relativas al uso de equipos de protección individual. Asimismo sirva la presente como recordatorio de que el abandono de la producción por parte de Cydesa no puede volver a repetirse bajo ningún concepto ya que supone un incumplimiento evidente de las obligaciones contractuales asumidas por esa entidad que, de repetirse, puede motivar incluso la resolución del contrato de prestación de servicios que nos une a la entidad a la que representas, sin perjuicio de la aplicación de las penalizaciones que correspondan por los hechos indicados'.

Se indica en el acuerdo que los hechos fueron constatados por el Presidente de la SCA

Y concluye que los hechos acaecidos y constitutivos del expediente disciplinario tiene la consideración de infracción de carácter laboral dado que fueron cometidos en el desempeño de su trabajo habitual en turno de noche, siendo constitutivos de un incumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo al negarse al uso de los equipos de protección individual especialmente establecidos (chaleco reflectante) en su condición de carretillero creando con ello un grave peligro para su integridad física y pudiendo provocar un accidente laboral respecto del resto de personal laboral al no ser visible su presencia desobediencia a las instrucciones que por los responsables de la Sociedad Cooperativa se le tiene dadas y abandono voluntario del puesto de trabajo y funciones que estaba realizando al negarse a dar cumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, a pesar de las reiteradas advertencias sobre las consecuencias de ello que provoco un quebranto en la producción y cuya actitud pudiera dar lugar a causar un perjuicio muy grava a la Sociedad y resto de socios trabajadores por el abandono de sus funciones laborales y el incumplimiento de las obligaciones contractuales a sumidas por la Sociedad Cooperativa respecto de la Entidad Deprosa Film.

Y en base a lo dispuesto en el artículo 15.2 de los Estatutos Sociales; 29 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y artículo 19.2 y 58.1 del ET el Consejo Rector acuerda el Despido del actor como socio trabajador por falta laboral grave y culpable . Asímismo queda excluido en la condición de socio (art. 18 estatuto)

SEXTO.- Que en acta de asamblea general de socios de 26 de junio de 2014 el Presidente expuso los acontecimientos sobre el incidente ocurrido con el actor , comunicando que el Consejo Rector con fecha 4 de junio de 2014 le había formalizado expediente disciplinario y que sería resuelto de conformidad con la normativa vigente, no habiendo objeción por parte de los socios asistentes.

SEPTIMO:-Que el actor junto a los socios trabajadores de Cydesa don Argimiro , don Roque y don Santiago el 22 de enero de 2014 presentaron ante Inspecciona de Trabajo y Seguridad Social denuncia frente a Cydesa, Derprosa film SL y condepolis SA , por entender que se produce una cesión ilegal de trabajadores. Por la Inspección se contesta el 20 de marzo de 2014 , paralizando las actuaciones al estar pendiente proceso laboral ante la misma cuestión planteada de la que conoce el Juzgado de lo Social num 2 de Jaén, autos 83/14; manifestando que la sentencia que se dicte una vez firme vincula a la Inspección en cuanto a sus hechos probados.

OCTAVO:-Los autos seguidos en el Juzgado de lo Social num 2 de Jaén bajo el num 84/14, fueron iniciados a instancia de un socio trabajador de Cydesa D. Fermín frente a Cydesa, Derprosa film SL y condepolis Sa. En dicha demanda el Sr. Fermín reclama la existencia de relacion laboral, existencia de cesión ilegal de trabajadores por parte de Cydesa; afirmando que Cydesa es una entidad que carece de actividad, organización propia y estable cedente de mano de obra. Por sentencia firme del referido Juzgado de 5 de marzo de 2014 se desestima la demanda , )folios 396 a 399 que se dan por reproducidos por razones de economía procesal)

NOVENO.- El actor no es ni ha sido representante de los trabajadores.

DECIMO.-el actor presento papeleta de conciliación ante el CMAC, antecedente de la demanda origen de los autos seguidos en este Juzgado el16/06/14 celebrado sin avenencia el 2/07/14.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Carlos , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso de suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén de fecha 6 de noviembre de 2014 sobre despido nulo del actor por discriminación vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, y la garantía la indemnidad reclamando una indemnización de daños y perjuicios de 20.000 € o subsidiariamente improcedente por tratarse de un despido verbal el de 29/5/2014.

El actor se incorporó como socio trabajador de la cooperativa Cydesa SCA en 5 de mayo de 2004 con la categoría de operario y percibiendo un anticipo societario mensual de 1350 €, estando dado de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos.

Cydesa ha suscrito un contrato de arrendamiento de servicios obligándose a llevar a cabo la realización diaria de las tareas de alimentación de materiales, embalaje y logística interna y externa como personal propio maquinaria propia arrendada, y con taquilla para el personal dentro de la instalaciones de la arrendataria empresa Derprosa Film SL dedicada la producción industrial de fabricación de productos plásticos utilizando sus propios medios y trabajadores.

El actor en 28 de mayo de 2014 prestaba servicio en las instalaciones manejando una carretilla sin llevar puesto el chaleco reflectante, y llamada la atención de que en tal situación no podría continuar trabajando por el peligro que representaba, opto por marcharse de las instalaciones; lo que motivó un apercibimiento de resolución del contrato por parte de la arrendadora a la arrendataria del servicio.

Negado el acceso a la instalaciones, por parte del Presidente de la Cooperativa el actor ha entendido ser despedido verbalmente, calificándolo de nulo por violación del derecho de tutela judicial efectiva, al no ser la persona competente para tal despido. Posteriormente el Consejo Rector de la Cooperativa adoptó un acuerdo en 10 de julio de 2014 de exclusión del socio.

La Sentencia entendiendo que la incompetencia del Presidente de la Cooperativa para la adopción del despido verbal, no es motivo de nulidad del despido a no estar comprendida dentro de las causas taxativamente enunciadas en los artículos 55.5 o el 53.4 del ET ; y que el acuerdo que decide la exclusión del socio, no puede ser objeto de este procedimiento, habida cuenta de haber estimado la cooperación la acción principal por despido verbal, y no afectar a la jurisdicción de lo social, ya que no se regula cuestión relacionada con el ámbito de la prestación laboral, teniendo en cuenta que la verdadera naturaleza jurídica de la relación obligacional que liga a la cooperativa de trabajo asociado con sus socios trabajadores, debe regirse por la Ley reguladora de dicha relación, que no establece el derecho a salarios de tramitación, puesto que el socio trabajador no percibía salarios, sino devengos, consistentes en extornos o beneficios cooperativos, por tanto no existe opción indemnizatoria al igual que tampoco salarios de tramitación sino que la consecuencia del cese antijurídico es la readmisión del socio trabajador indebidamente cesado, con abono de la retribución que como remuneración, extornos cooperativos le corresponda, por el periodo en que se le impidió el ejercicio su derecho a trabajar. Hasta la exclusión en forma.

Concluye la sentencia por tanto , estimando parcialmente la demanda ordenando la readmisión del socio trabajador en la posición que tenía en la cooperativa con abono de lo extornos cooperativos dejados de percibir desde el 29 de mayo de 2014 fecha del antijurídico cese, hasta la fecha de su exclusión como socio de la cooperativa (10/7/14) que no puede ser objeto de este procedimiento) y ello sin perjuicio de lo que de tal acuerdo se deduzca o produzca, cifrando la cantidad 1890 € que la cooperativa debe abonar al actor.

SEGUNDO.-Con amparo de lo establecido en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS es solicita la reposición de los atravesaban que se encontraban el momento de cometerse una infracción de norma o garantía procedimiento que hayan producido indefensión. Y ello en virtud de que se ha infringido lo dispuesto el art. 2 c) de la LRJS puesto que la magistrado de instancia se ha declarado incompetente para entrar a conocer del acuerdo de exdplusión como socio trabajador del actor.

No se puede olvidar que en la comunicación remitida al socio trabajador, se diferencian dos actos jurídicos, uno relativo al despido (cese) en aplicación del art. 15.2 de los estatutos sociales ; y artículo 29 de la ley de prevención de riesgos laborales y artículo 19 y 58 del ET y otro el relativo exclusión como socio de la sociedad cooperativa en aplicación del art. 18 de los Estatutos Sociales de la Cooperativa; por tanto el despido (cese) de 29 de mayo de 2014 había quedado inexistente ante el comunicado del Consejo Rector de 10 de julio de 2014. Y la expulsión, segundo acuerdo adoptado por el Consejo Rector, como socio de la cooperativa quedado indemne, sin entrar en el fondo del asunto, por razón de competencia jurisdiccional en aplicación del art. 2 letra c) de la LRJS .

Por tanto se estaba ejercitando por el actor una acción principal por despido y exclusión, y dado que el Consejo rector en su acuerdo implicaba dos actos jurídicos uno de despido y la exclusión, quedando sin efecto uno de dichos actos jurídicos, es decir, el de despido por readmisión, el acto de la exclusión como socio queda pendiente y excluido de lo regulado en el precepto aludido como infringido, por ello el juzgador de instancia, no puede entrar a conocer del hecho de la exclusión, como socio, cuando aquella no es consecuencia del despido, ya que el producido con efectos de 29 de mayo de 2014, no puede trasladarse al acuerdo adoptado de exclusión de 10 de julio de 2014, por tanto, hay dos actos jurídicos uno que afecta la relación de trabajo y otro que afecta su condición de socio.

De aquí que no pueda prosperar la declaración de nulidad invocada.

TERCERO.-Con amparo de lo establecido en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la revisión de los hechos declarados probados ante prueba documental y periciales practicadas:

A) así la modificación del hecho probado Quinto a partir del párrafo cuarto debiendo quedar como sigue: ' QUINTO.- Que el pasado28 de mayo de2014 cuando el actorse encontraba prestando serviciosen las instalaciones de la empresa DERPROSA manejando una carretillano llevaba puesto el chaleco reflectante. por lo que el Jefe de Turno de la empresa DERPROSA le llama la atención puesno llevaba puesto el chaleco reflectante. chaleco que tenía el actoren su casa por lo que el jefe de turno le manifiesta que asíno puede prestar servicios, por lo que el actorse dirige al Presidente del Consejo Rector de la cooperativa que como socio trabajador presta también serviciosen las citadas instalacionesy le ofrece quese ponga su chaleco. El actor rechaza el ofrecimientoy el Presidente le manifiesta que entonces asíno podía trabajar. por lo que el actor opta por marcharse. Al día siguiente.29 de mayo, el actor vuelvea las instalaciones de DERPROSAen su turno de trabajo y el Presidente de la Cooperativa le impide el paso alegando que la empresa DERPROSAno quiere que trabaje.

Ante la falta de comunicación de CYDESA al actor, éste el día5 de junio de2014 acudea las instalaciones de DERPROSA con dos testigos. Roque e Santiago . pidiendo o quese le deje trabajaro quese le entregue cene de despidoy tampocose le permite trabajar por el Presidente de la Sociedad Cooperativa.

Queen fecha16 de junio de2014. el actor remite un burofaxa la Cooperativa comunicándoles quese entiende despedido y que vaa ejercer las acciones pertinentes por despido verbal nulo, y el17 de junio la Cooperativa vía burofax comunica al actor la iniciación de un expediente disciplinario, dando traslado al actor para alegaciones. Efectuadas las alegaciones por escrito por acuerdo de10 de julio de2014 firmado por el Presidente del Consejo Rector.se acuerda despedir al socio trabajador. además de decidir su exclusión como socio.

La carta de despido dice textualmente:

ANTECEDENTES

1.- Por la Entidad Derprosa Film,a la guese le viene prestando se/Vicios por esta Sociedad Cooperativa por los socios trabajadores de la misma. remitió escrito de fecha3 de junio actual al Presidente de la Sociedad Cooperativa, dondese expresaen los términos siguientes. 'Sr. Presidente de CYDESA SCA: Estimado Juan Miguel : Como ya te anticipamos verbalmente. el pasado 29 de mayo.en el turno de noche. lino de nuestros Jefes de Turno detectó gue uno de los socios de la cooperativa estaba desempeñando sus tareas sin el correspondiente chaleco reflectante: concretamentese trata de

D Carlos , guien además de forma inmediata abandono las tareas para cuya ejecución CYDESA ha sido contratada (y gue esta persona estaba ejecutando) provocando con ello el consiguiente guebranto en la producción.

Te rogamos tomes las medidas oportunas para gue por parte de las personas que integran CYDESA,se cumpla estrictamente las normas de seguridad laboralen general y especialmente las relativas al uso de los equipos de protección individual. Asimismo. silva la presente como recordatorio de que el abandono de la producción por parte de CYDESAno puede volver a repetirse bajo ningún concepto ya que supone un incumplimiento evidente de las obligaciones contractuales asumidas por esa entidad que. de repetirse. puede motivar incluso la resolución del contrato de prestación de se/Vicios que nos unea la entidada la que representas, sin perjuicio de la aplicación de las penalizaciones que correspondan por los hechos indicados. '

2.- Constatados por el Presidente de la SCA. ante los responsables de la Entidad Derprosa Film, la veracidad de los hechos comunicadosen su escrito de fecha3 de junio actual. el Consejo Rector. al amparo del al1ículo15.4.1. de los Estatutos Sociales. acordó incoar expediente disciplinario al socioD. Carlos . dándole curso en trámite de audiencia previa de los hechos ocurridos. mediante escrito de fecha4 de junio de2014. remitido por burofax el

día17 de junio de2014 y notificado al socio trabajador el día18 del mismo mes V año. Concediéndole un plazo de15 días

naturales para formular las alegaciones gue estimase oportunas sobre los hechos comunicados.

3.- Por el socio trabajador D. Carlos . mediante su escrito sin fecha, notificado a la Junta Rectora el día4 de julio de2014. dentro del plazo de los quince días naturales concedidos, formula alegacionesen

trámite de audiencia previa, manífestando lo quea su derecho ha convenido y dándose por reproducidas íntegramente sus aleqaciones solicitandose deje sin efecto el expediente disciplinario incoado por nulidad de pleno derechose procedaa reingresar de forma inmediataa su puesto de trabajo y con el abono de los derechos dejados de percibir

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.- El artículo15 número1) de los Estatutos Sociales. recoge. 'A los socios y asociados,en su caso, sólo le pueden ser impuestas sanciones fijadasen estos estatutos y por cada clase de falta previamente recogidaen los mismos.

Cada faltao infracción cometida le será notificada por escrito, yse le concederá la audiencia previa para gue efectúe alegaciones(....) dentro de los quince días siguientesa su notificación. '

2. - El número4. subapal1ado1. del artículo15. de los Estatutos Sociales. recoge. ' La facultad disciplinariaes competencia indeleqable del Consejo Rector. El acuerdo de este órgano será recurrible ante la Asamblea Generalo directamente ante la jurisdicción competente. Cuando la sanción impuesta lo sea por una infracción de carácter laboral,en ningún caso cabrá recurso ante la Asamblea General. '

El subapal1ado2 recoqe. 'Será preceptiva la audiencia previa de los interesados. '

3.- Los hechos acaecidos V constitutivos del expediente disciplinario. tienen la consideración de infracción de carácter laboral.dado que fueron constitutivos en el desempeño de su trabajo habitualen turno de noche, siendo constitutivos de un incumplimiento de las normas de seguridade higieneen el trabajo al negarse al uso de los eguipos de protección índividual especialmente establecidos (chaleco reflectante)en su condición de carretillero, creando con ello un grave peligro para su integridad física y pudiendo provocar un accidente laboral respecto del resto del personal laboral alno ser visible su presencia: desobedienciaa las instrucciones que por los responsables de la Sociedad Cooperativa se le tienen dadas y abandono voluntario del puesto de trabajo y funciones que estaba realizando al negarsea dar cumplimiento de las normas de seguridad e higieneen el trabajo,a pesar de las reiteradas advertencias sobre las consecuencias de ello que provocó un quebrantoen la producción y cuya actitud pudiera dar lugara causar un perjuicio muy gravea la Sociedad y resto de socios trabajadores por el abandono de sus funciones laborales y el incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la Sociedad Cooperativa respectoa la entidad Derprosa Film.

4.- Se recoge el al1iculo15. número2 , de los Estatutos Sociales como falta grave. 'La desobedienciaa las órdenese instrucciones de trabajo. incluidas las relativasa las normas de seguridade higieneen el trabajo. así como la imprudenciao negligenciaen el trabajo ( .. )'

5.- Se regulaen el artículo 29.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , que correspondea cada trabajador velar. según sus posibilidades y mediante el cumplimiento de las medidas de prevención queen cada caso sean adoptadas, por su propia seguridad y saluden el trabajo y por la de aquellas otras personasa las que pueda afectar su actividad profesional,a causa de sus actos y omisionesen el trabajo. de conformidad con su formación y las instrucciones del empresario.

El número2. subapartado2° de este mismo al1ículo. recoge. 'Utilizar correctamente los medios y equipos de protección facilitados por el empresario de acuerdo con las instrucciones recibidas de éste. '

El número3 de éste mismo al1ículo. recoge. 'El incumplimiento por los trabajadores de las obligacionesen

materia de prevención de riesgosa quese refieren los apartados anteriores. tendrán la consideración de incumplimiento laborala los efectos previstosen el al1ículo58.1) del Estatuto de los Trabajadores (..)Lo dispuesto en este apartado será igualmente aplicable a los socios de las cooperativas cuya actividad consista en la prestación de su trabajo, con las precisiones quese establezcanen sus Reglamentos de Régimen Interno. '

6.- El artículo 19.2) del Estatuto de los Trabajadores . determina que el trabajador está obligadoa observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridade higiene.

El artículo 58.1) del mismo texto legal . determina que los trabajadores podrán ser sancionados por la Dirección de las empresasen virtud de incumplimientos laborales. de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones guese establezcanen las disposiciones legaleso en el Convenio Colectivo que sea aplicable. .

El apartado dos, de este mismo artículo. determina que la valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la Dirección de la Empresa. serán siempr6 revisable ante la Jurisdicción competente. La sanción de las faltas graves y muy graves requerirá comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan.

ACUERDO

El Consejo Rector. vistos los hechos acaecidos V la repercusión que para la Sociedad Cooperativa pudiera derivar la actitud del socio infractor V las disposiciones leqales que sobre la materia han sido enunciadas. así como los Estatutos Sociales de esta Sociedad Cooperativa, adopta y acuerda lo siguiente:

Primero.- Las argumentaciones del socio trabajadorno desvir1úan la gravedad de los hechos imputados, reconociendo porsí que efectivamente en el turno de nochea las1 horas del día28 de mayo de 2014 , cuando y como consecuencia de los servicios que se le prestana la entidad Derprosa Filmse encontraba realizando en las instalaciones de Derprosa Film, su función de carretillero, carecía de chaleco reflectante, necesario e imprescindible para poder desarrollar su trabajo. argumentando como justificación y ausencia de dicha prenda que se le había olvidado V dejadoen su casaa sabiendas de que estaba totalmente prohibido iniciar su jornada laboral sin que llevase puesto este elemento, dado el peligro de accidente que podía provocar, tanto para el propio trabajador como para el resto del personal existenteen las instalaciones, negándosea ponerse otra prenda que le fue ofrecida y entablando una discusión con el Jefe de Turno ycon el propio presidente de la Cooperativa comunicándole verbalmente que abandonaba el puesto de trabajo,con una falta absoluta de consideración y respeto hacia su persona y al cargo que representa. interrumpiendo la producción del servicio subcontratado,a pesar de las reiteradas adver1encias yteniendo que ser sustituido con carácter urgente con otros trabajadoresa fin deno causar una alteración graveen los servicios quese prestan por la Cooperativa CYDESA

Segundo.- La infracción laboral tiene la calificación de grave V culpable,a tenor de lo establecido en el artículo 54.1) del Estatuto de los Trabajadores

En consideracióna ello. el compor1amiento del socio trabajador se considera un incumplimiento contractual tipificado en las letras: b) Indisciplinao desobediencia en el trabajo: d) transgresión de la buenafe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, del número 2. del articulo 54 del Estatuto de los Trabajadores .

Tercero.- Queda recogido en el párrafo segundo del ar1ículo18 de los Estatutos Sociales, que podrá ser considerada la falta motivadora de exclusión, el incumplimiento grave y culpable del socio trabajador que, con arregloa la legislación laboral, autorice su despido.

Cuarto.- Teniendoen cuenta la infraccióna las normas recogidasen los Fundamentos de Derecho de esta Resolución y en aplicación del número1. del ar1ículo54 del Estatuto de los Trabajadores. se acuerda su DESPIDO como SOCIO TRABAJADOR de esta Sociedad Cooperativa. por falta laboral grave y culpable. con efectos de la fecha de la presente resolución, quedando excluido en su condición de socio de ésta Sociedad Cooperativa en aplicación del párrafo segundo del ar1ículo18 de los Estatutos Sociales, cesando inmediatamente en todas las prerrogativas como socio trabajador de esta sociedad cooperativa.

Lo que se le comunicaa Ud. en los términos establecidos en la legislación vigente yen los Estatutos de la Sociedad Cooperativaa los fines oportunos, haciéndole saber que el presente acuerdo podrá ser impugnado ante la Jurisdicción competente, conformea lo establecido en el ar1ículo15.4. 1) de los Estatutos Sociales: Ar1ículo58 2) del Estatuto de los Trabajadores y artículo 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . '

B) La incorporación al hecho probado Undécimo quedando como sigue: ' UNDÉCIMO. - los carretilleros de Cydesa SCA que prestaban sus servicios en las instalaciones de Deprosa Film SL los días 18,22 y 24 octubre 2014, no utilizaban chalecos reflectantes',

Ello en base las fotografías tomadas desde la vía pública en las instalaciones.

Al respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Se recuerda que esta Sala ha declarado que la 'cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación' ( sentencias de 14 de julio de 1995 EDJ 1995/4316 , 23 de junio de 1988 y 16 de mayo de 1986 EDJ 1986/3260, entre otras); que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora', añadiéndose además que 'en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia', siendo por consiguiente necesario 'que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos' ( sentencia de 15 de julio de 1995 EDJ 1995/4280); que la parte recurrente debe 'señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas' ( sentencias de 26 de septiembre de 1995 EDJ 1995/5129 , 27 de febrero de 1989 EDJ 1989/2151 y 19 de diciembre de 1998 ); esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de 23 de septiembre de 1998 EDJ 1998/20392); y es incuestionable que en este primer motivo no se cumplen, en forma alguna, las exigencias que se acaban de consignar.

Introducir como hecho probado el acuerdo del Consejo Rector de la cooperativa ya irrelevante de que no alteraría las circunstancias y hechos acaecidos en su resultado, habiendo sido valorado por las juzgadora 'a quo' a quien corresponde la discrecionalidad en su interpretación, no debiendo prevalecer sobre ello la propuesta por la recurrente ya que nada afecta fundamento jurídico de la resolución judicial impugnada y el hecho de que la juzgadora no haya tenido por conveniente recoger íntegramente o literalmente el texto completo no significa que no lo conozca y que no haya podido valorarlo, lo ha tenido muy presente, en concreto, en el fundamento de derecho quinto de la resolución judicial.

En cuanto a la adición de un nuevo hecho probado undécimo la prueba aportada por la actora ha sido suficientemente valorada por la juzgadora, que además no se remite a las mismas circunstancias de los hechos acontecidos, ni en hora, en fecha, ni en la zona de actuación de los carretilleros, ni afecta en nada al fondo de la cuestión debatida es decir el despido verbal del actor declarado improcedente por la sentencia no teniendo incidencia alguna el hecho de la utilización o no del chaleco reflectante por otros socios trabajadores, que prestan servicios en otras dependencias y que además no se corresponden con aquellas la que el actor realizaba la prestación de trabajo.

CUARTO.-Al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS se efectúa censura jurídica de la sentencia por infracción a de los artículos 1 y 8.1 del ET al referirse primero de ellos a que el Estatuto será de aplicación los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física o jurídica denominada empleadora o empresario. Y el art. 8 dispone que el contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumia existente entre todo el que presta servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución de aquel '.

Y ello ha reconducido a la pretensión de declaración de relación laboral derivada entre el actor, socio trabajador y la sociedad cooperativa demandada y consiguiente cesión ilegal de trabajadores de la Sociedad Cooperativa a la entidad Deprosa Film S.L y ello obviando y saltándose toda la normativa especial establecida para dicho tipo de relación jurídica definida en la ley de Sociedades Cooperativas Andaluzas y Ley General de Sociedades Cooperativas; Estatutos sociales de la cooperativa y doctrina reiterada por la Jurisprudencia Tribunal Supremo en la que de manera clara y rotunda se recoge que dicha relación jurídica societaria, y la remuneración no es salarial, sino anticipos a cuenta de los resultados etc. Por lo que no cabe insistir nuevamente sobre ello y donde la juzgadora a quo en su resolución judicial analiza profundamente toda la prueba aportada . Máxime si se tiene en cuenta que el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén ya resolvió sobre la misma acción declarativa planteada por uno de los socios trabajadores dictándose sentencia por la que se desestimaba la demanda que el actor pretendía se declarase la existencia de relación laboral y cesión ilegal de trabajadores, sentencia que es firme.

Todos los argumentos de la recurrente son perfectamente analizados por la juzgadora 'a quo' en su resolución judicial, recogiéndose en todos y cada uno de los fundamentos jurídicos de la resolución judicial, todas las cuestiones que la recurrente expone, por ello poco más se puede añadir sobre los fundamentos jurídicos expuestos en la resolución judicial.

QUINTO.-Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS se alega la infracción por inaplicación de los artículos 55.5 y 6 y: 56 del ET . Ya en la sentencia se remite a la regulación del despido nulo conforme al ET declarando que entre los supuestos que taxactivamente regula la nulidad no se encuentra enumerado el haber sido adoptado, el despido por órgano incompetente, y en la legislación especial de aplicación a las relaciones jurídicas entre el socio trabajador y la sociedad Cooperativa, se recoge que el socio trabajador percibirá anticipos a cuenta de los excedentes, objeto de la actividad de la sociedad cooperativa, que nunca tendrán la consideración de salarios. Asimismo nada se recoge en cuanto que el sujeto objeto de despido tenga derecho a percibir una indemnización como consecuencia del cese acordado por motivos disciplinarios. Por lo tanto no es de aplicación el art. 56 del ET , sino que la consecuencia del despido, que no de la exclusión, tendrán la estricta aplicación de la readmisión inmediata del socio trabajador, con el abonó de los anticipos a cuenta de los excedentes dejados de percibir durante la sustanciación del procedimiento y hasta que la readmisión se produzca, sin que tampoco exista la aplicación de la opción que regula el art. 56 del ET para la empresa dado que no existe relación de ajeneidad si no societaria.

Si además de adoptarse el acuerdo del despido, se tomó el acuerdo de expulsión del socio trabajador, como socio de la sociedad cooperativa,tras el expediente correspondiente ,en aplicación de los Estatutos sociales, no será la jurisdicción laboral la competente que tenga que conocer las consecuencias jurídicas que se produzcan respecto a tal decisión del Órgano Rector.

Es por todo lo anteriormente expuesto por lo que procede la desestimación del recurso suplicación y la confirmación íntegra de la resolución recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Carlos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAEN, en fecha 6/11/14 , en Autos núm.415/14, seguidos a instancia de Carlos , en reclamación sobre DESPIDO, contra DERPROSA FILM S.L. Y CYDESA SCA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.