Sentencia SOCIAL Nº 1255/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 809/2018 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 809/2018-B Sent. Núm. 1255/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Presidenta de la Sala.
ILMO. SR. D. EMILIO PALOMO BALDA
ILMO. SR. D. FRANCISCO DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 15 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1255/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Donato contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 1 de los de Algeciras, autos nº 1651/2016; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO
PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Donato contra Ministerio del Interior (Dirección General de la Guardia Civil), Atos It Solutiones and Services Iberia, S.L. y Amper Sistemas S.A, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27 de julio de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- El demandante, Donato , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social, ha venido trabajando de modo indefinido y a tiempo completo por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, AMPER SISTEMAS SA con una antigüedad de 25 de julio de 2007, percibiendo un salario a efecto de despido de 94,54 euros diarios con inclusión de pagas extraordinarias, con la categoría profesional de Técnico Medio, prestando sus servicios en el centro de trabajo del Puerto de Algeciras.

II.- Por la actividad de la empresa demandada resulta de aplicación el convenio colectivo del metal de la PYME de la provincia de Cádiz (BOP CADIZ 6 de febrero de 2014).

III.- El demandante no ostenta ni ha ostentado, la condición de representante legal de los trabajadores dentro del año anterior a la fecha de despido.

IV.- Al demandante le fue notificada carta de despido el día 21 de julio de 2016 con efectos de 22 de julio de 2016, por causas económicas y organizativas por haber sido amortizado definitivamente su puesto de trabajo, al haber finalizado el contrato de servicio de mantenimiento de los despliegues del sistema integrado de vigilancia exterior de Guardia Civil.

V.- Que ATOS IT SOLUTIONS AND SERVICES IBERIA SL fue la nueva adjudicataria del servicio operado a través del citado concurso, que fue adjudicado en fecha 13 de julio de 2016 y que empezó a operar a partir del 15 de noviembre de 2016.

VI.- Se ha celebrado ante el CMAC el preceptivo acto de conciliación el 24 de mayo de 2017 con resultado de SIN AVENENCIA.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Amper Sistemas S.A. extinguió el contrato de trabajo del ahora recurrente mediante carta de 21 de julio de 2016 y efectos del día siguiente, alegando causas organizativas y productivas (no económicas como por error material sanable se afirma en el hecho probado cuarto de la sentencia impugnada), vinculadas a la finalización de la vigencia del contrato administrativo concertado con la Dirección General de la Guardia Civil para la prestación del servicio de mantenimiento de los despliegues fijos del sistema integrado de vigilancia exterior (SIVE) en Cádiz, Huelva, Almería y Algeciras, localidad ésta última en la que desarrollaba su actividad.

La Magistrada de instancia declaró que la relación de trabajo estaba sujeta al convenio colectivo de la pequeña y mediana industria del metal de la provincia de Cádiz (BOP 6-2-14) - pronunciamiento que no ha resultado cuestionado en esta fase del proceso -, y por ende su art. 43 según el cual en 'el caso del personal de mantenimiento o limpieza industrial de una contrata de empresa principal, en el caso de que dicha contrata cese en la adjudicación de los servicios contratados, por terminación del contrato mercantil concertado al efecto, la nueva empresa adjudicataria estará obligada a contratar a partir de la fecha del inicio efectivo de la prestación de los servicios' , a los trabajadores de la empresa que hayan cesado y cumplan las condiciones que se indican, que reúne el actor, así como que ' La contrata saliente deberá facilitar a la nueva adjudicataria, con un plazo mínimo de antelación de 15 días hábiles, la relación de los trabajadores en los que concurran los requisitos antes mencionados (...). En caso de que la contrata saliente incumpla la obligación establecida en el párrafo anterior, quedará obligada al abono de los salarios e indemnizaciones que correspondan'.

A la vista de lo preceptuado en la norma paccionada, el órgano de primer grado llegó a la conclusión de que la empresa saliente debió comunicar las condiciones laborales del actor a la entrante, Atos IT Solutions And Services Iberia, S.L., a la que se le adjudicó el mencionado servicio el día 13 de julio de 2016 y comenzó a operar el 15 de noviembre siguiente, lo que no hizo, y que tal incumplimiento acarrea que recaiga sobre ella la responsabilidad por el cese.

No obstante lo anterior, la Juzgadora entró a valorar las causas alegadas por Amper para fundamentar la medida extintiva, que consideró acreditadas por lo que la calificó de procedente, desestimando la pretensión actora, absolviendo a las codemandadas, y apreciando la falta de legitimación pasiva de la Administración.



SEGUNDO.- I.- A juicio del recurrente son dos las razones que justifican la revocación del fallo de instancia y la declaración de improcedencia del despido enjuiciado, de la que una es de carácter formal y la otra de fondo.

La primera línea de ataque a la sentencia radica en la consideración de que Amper calculó erróneamente la indemnización que puso a su disposición en el momento de notificarle el cese como consecuencia de haber computado un tiempo de servicios inferior al realmente prestado.

En torno a este alegato el trabajador articula dos motivos de suplicación, uno de revisión fáctica con el objeto de sustituir la antigüedad de 25 de julio de 2007 que figura en el ordinal que encabeza la relación de hechos probados de la resolución impugnada por la de 26 julio de 2005, y otro de impugnación del derecho aplicado en el que partiendo del éxito del anterior acusa la infracción del art. 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores .

Ciertamente, los documentos invocados en apoyo de la modificación propuesta acreditan que el actor prestó servicios para la mercantil Safo Sistemas, S.L. desde el 26 de julio de 2003 hasta el 22 de abril de 2005 en virtud de un contrato de trabajo para obra o servicio determinado cuyo objeto era 'Amper Sive Algeciras', y que del 23 de abril de 2005 al 24 de abril de 2007 lo hizo por cuenta de la empresa Gestión Avanzada de Tecnologías S.A., inicialmente mediante un contrato de trabajo temporal cuya modalidad y objeto no constan, que posteriormente se transformó en indefinido.

Sin embargo esos elementos probatorios no bastan para poder sostener con el rigor requerido que la antigüedad acreditada en Amper se remontaba al 26 de julio de 2003 en lugar de al 25 de julio de 2007 como figuraba en las nóminas mensuales en términos que no fueron contradichos por el trabajador en los 9 años de vigencia del vínculo.

Ante todo, los documentos alegados no evidencian que los servicios prestados a Gestión Avanzada de Tecnologías S.A. lo fuesen en el ámbito de la contrata del servicio de mantenimiento de los despliegues fijos del SIVE. El actor pudo acreditar ese extremo aportando los pertinentes medios de convicción, déficit probatorio sólo a él le resulta imputable que esta no puede suplir mediante suposiciones basadas en la continuidad temporal, máxime si se tiene en cuenta que el demandante no ha aportado el contrato de trabajo de duración determinada suscrito con Gestión Avanzada de Tecnologías S.A., lo que impide comprobar su eventual conexión con la mencionada contrata.

A mayor abundamiento, y aunque se admitiese a efectos dialécticos que el actor, en el período comprendido entre el 26 de julio de 2003 y el 27 de julio de 2007, estuvo destinado a la susodicha contrata, lo que se plantearía es un problema jurídico que no se suscita en el recurso y que este Tribunal no puede abordar de oficio y menos en el marco de un motivo de la naturaleza fáctica, cuál es el relativo a si con arreglo a lo previsto en la norma convencional sectorial aplicable en el mes de julio de 2007 Amper estaba obligada a subrogarse en la relación del demandante, y por ende a respetar la antigüedad adquirida.

II.- Corolario de cuanto se deja expuesto es que decaída la premisa fáctica sobre la que el trabajador edifica su crítica jurídica en lo que respecta defectuoso cumplimiento del requisito formal exigible para la validez del despido objetivo el motivo dedicado a la revisión del derecho aplicado deba ser desestimado.



TERCERO.- I.- La segunda causa de improcedencia del despido esgrimida por el actor se basa en lo dispuesto en el art. 43 del convenio colectivo de la pequeña y mediana industria del metal de la provincia de Cádiz.

Aduce que una vez declarada su aplicabilidad y la consiguiente obligación de la nueva adjudicataria del servicio de subrogarse en su contrato de trabajo, la decisión extintiva carece de fundamento y debe ser tildada de improcedente.

Con este punto de partida señala que la controversia se centra en determinar si la responsabilidad la debe asumir la empresa saliente por no haber notificado a la nueva adjudicataria la existencia de la relación laboral, o la entrante por no haberle mantenido en su puesto de trabajo pese a ser conocedora de esa relación.

II.- En pro de esta última alternativa, pero sin excluir la primera, formula un motivo de corte fáctico a fin de dejar constancia de que ATOS tenía conocimiento de la relación de trabajo desde el momento en que le había remitido un 'curriculum vitae' a efectos de su contratación.

Tal propuesta está condenada al fracaso por una doble razón. De un lado, el fundamento de derecho séptimo de la sentencia impugnada ya recoge con valor integrador del 'factum' que ATOS tenía conocimiento de la existencia del trabajador, lo que significa que ese dato puede ser valorado por la Sala sin necesidad de modificar la relación de probanzas. De otro, el contenido del documento designado acredita que el actor expresó a ATOS su voluntad de ser contratado en términos que aparecen totalmente desligados de su relación que mantenía con Amper, sin perjuicio de hacer valer la experiencia profesional adquirida en dicha empresa, por lo que la mera recepción del 'curriculum vitae' del demandante no puede servir de título para imponer a ATOS la obligación de hacerse cargo de su situación, al margen de las formalidades exigidas por el convenio colectivo aplicable.

III.- Las dos empresas recurridas se oponen al motivo de naturaleza jurídica formulado por el demandante. Amper arguye que la relación no estaba viva en el momento en que ATOS asumió el servicio al haberse extinguido válidamente el 22 de junio de 2016 lo que impide aplicar la estipulación convencional mientras que ATOS señala que se le debe de liberar de cualquier responsabilidad ya que no tenía conocimiento de la existencia de la relación laboral que unía al actor con la saliente ni por ende del deber de subrogarse, y que el incumplimiento por Amper de la obligación de información impuesta por el art. 43 del convenio determina que sea esta empresa la que deba responder de las consecuencias del despido.

IV.- Lleva razón la representación letrada de Amper cuando sostiene que una empresa no está obligada a subrogarse en aquellos contratos de trabajo que hayan sido válidamente extinguidos con anterioridad al momento en que deba operar la subrogación. En tal sentido se pronunció la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de Pleno que cita, de 27 de abril de 2016 Rec. 336/2015 ) interpretando el alcance del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores con argumentos que resultan trasladables al ámbito de la subrogación convencional al apreciarse identidad de razón.

Pero lo que silencia dicha empresa es que cuatro días antes de despedir al actor la Dirección General de la Guardia Civil había adjudicado el servicio que venía gestionando a la empresa ATOS, de lo que tenía cabal conocimiento al haber participado en el procedimiento de contratación. Así se desprende del Acta de la Mesa de Contratación de 14 de junio de 2016 obrante en autos al folio 315 en la que se reflejó esa intervención y la de otras empresas y se propuso la adjudicación del servicio a ATOS.

Amper omite ese dato y por consiguiente no ofrece ninguna explicación de por qué en lugar de dirigirse a la empresa entrante para que se subrogase en la relación del actor decidió ponerle fin sustentando su decisión en la finalización de la contrata. La causa de su conducta radica previsiblemente en la incorrecta aplicación del convenio colectivo sectorial de otra provincia que no incorporaba una cláusula de subrogación del personal en el caso de sucesión de contratas del servicio de mantenimiento. Empero, el erróneo entendimiento que Amper pudiese mantener al respecto no justifica ni permite convalidar la medida adoptada en perjuicio de quien sufrió esa equivocación y tampoco en detrimento de un tercero extraño a la misma.

No conduce a una valoración distinta de la conducta de Amper la circunstancia de que finalmente, por causas que se desconocen, el nuevo contrato administrativo no se firmase hasta el 15 de noviembre de 2016, fecha en que ATOS asumió efectivamente la prestación del servicio. Este hecho, que ni siquiera ha sido invocado por la actual concesionaria en aras de su eventual exoneración de responsabilidad, no puede servir de coartada a Amper para eludir su deber de información a la empresa entrante ni para justificar una decisión extintiva carente de justa causa, pues estando obligada la nueva adjudicataria a hacerse cargo de la relación del actor la terminación de la contrata no constituía causa válida de extinción.



CUARTO.- I.- La hasta aquí razonado nos lleva a estimar en parte el recurso del demandante y a declarar, de conformidad con lo previsto en los arts. 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y 122.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la improcedencia del despido objetivo de que fue objeto, con las consecuencias establecidas en los arts. 53.5 y 123.2 respectivamente de dichos Textos Legales, de las que debe responder la empresa Amper, que es la que cesó indebidamente al actor en lugar de dar cumplimiento al art. 43 del convenio colectivo aplicable.

La responsabilidad no puede derivarse a la empresa ATOS, que no tenía conocimiento de la relación laboral mantenida por Amper con el actor ni se negó a incorporarle por lo que no incurrió en ninguna conducta susceptible de ser valorada como un despido.

Atribución de responsabilidad que tampoco puede encontrar cobertura en la disposición convencional reseñada pues ATOS no tuvo oportunidad de darle cumplimiento y lo que se establece en ella es que la inobservancia por la empresa saliente de la obligación de informar a la entrante del personal adscrito a la contrata acarrea que la responsabilidad del abono de los salarios e indemnizaciones que correspondan recaiga sobre la empresa saliente.

II.- De acuerdo a lo previsto por el art. 56.1 y en la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores la declaración de improcedencia del despido implica que la empresa condenada, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, y sin necesidad de esperar a la firmeza de la misma, deba optar, ante esta Sala, entre readmitir al actor, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir desde su cese hasta la fecha de notificación de esta sentencia, o indemnizarle con la cantidad de 33.538,07 euros salvo error de cálculo corregible mediante el mecanismo de la aclaración, de la que se descontará la suma de 17.028,44 euros ya percibida por el trabajador en concepto de indemnización por despido.

III.- El signo del recurso determina que no haya lugar a pronunciamiento en materia de costas (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Donato contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Algeciras, que se revoca. En su lugar, estimando la demanda formulada por el ahora recurrente declaramos improcedente el despido objetivo de que fue objeto con efectos de 22 de julio de 2016, condenando a Amper Sistemas S.A. a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, y sin necesidad de esperar a su firmeza opte, ante esta Sala, por indemnizarle con la cantidad de 33.538,07 euros, de la que se descontará la suma de 17.028,44 euros ya percibida, o le readmita en las condiciones que tenía con anterioridad a su cese, a elección de la empresa. En este último supuesto deberá hacerle efectivos los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia o la concurrencia de alguno de las situaciones previstas en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores . Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No ha lugar a la imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 0809-18, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Asimismo, se advierte a la parte condenada que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66-0809-18, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.