Sentencia Social Nº 1256/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1799/2011 de 12 de Abril de 2012

Encabezamiento

Recurso nº1799/11 -AC- Sentencia nº1256/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltmo.Sr. Magistrado

DON FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a doce de Abril de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.1256/12

En el recurso de suplicación interpuesto por INSS, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Córdoba en sus autos nº 937/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Juan Carlos contra INSS, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28-02-11 por el Juzgado de referencia, que estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero.- D. Juan Carlos , nacido el NUM000 /50, con NIF NUM001 y NASS NUM002 , solicitó el pasado 31/05/10 una jubilación parcial pero el INSS por resolución de 03/06/06 (Exp. de Ref. NUM003 ), le fue denegada por los siguientes motivos:

1.- En la fecha del hecho causante 19/05/2010 ha suscrito con la empresa con CCC 141085374 un contrato a tiempo parcial con una reducción del 85% sobre la jornada habitual, reducción no comprendida entre el mínimo del 25% y el máximo del 80% exigida legalmente para acceder a la jubilación parcial (...).

2.- Por otra parte, el trabajador relevista contratado tenía concertado con la empresa un contrato indefinido a tiempo parcial, por lo que no reúne los requisitos exigidos en el art. 12.7 del ET , al no tratarse de un trabajador desempleado o que tuviera concertado con la empresa un contrato de duración determinada.

Segundo.- Notificado el 15/06/10 y disconforme, presentó reclamación previa en vía administrativa exponiendo que ha habido un error -ya subsanado- en cuanto al tiempo de reducción de la jornada que es realmente del 80% y que la trabajadora relevista estaba inscrita como demandante de empleo, siendo desestimada por la Entidad Gestora en resolución de 08/07/10.

Tercero.- Efectivamente, el día 26/05/10 se había rectificado el contrato de relevo celebrado con ocasión de la jubilación parcial del actor, estableciéndose una jornada del 80%, en ves del 85% inicial.

Cuarto.- La trabajadora relevista, Dña. Carlota (DNI NUM004 y NASS NUM005 ) figura de alta como demandante de empleo en el SAE en los siguientes periodos:

De 20/07/06 a 08/05/09 y

de 14/05/10 a 07/06/10.

Había trabajado para la empresa citada -la misma para la que presta servicios el actor- hasta el 30/04/10, fecha de efectos de su despido por causas objetivas notificado el 29/03/10, medida ésta que se adoptó después de una previa de reducción de jornada al 50%.

Quinto.- La base reguladora de la prestación de jubilación es de 1.708,07 ? ."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador, auxiliar de farmacia nacido el 13 de mayo de 1950, otorgó el 20 de mayo de 2010 un contrato a tiempo parcial, que fue modificado, pasando a establecerse una reducción de jornada del 80% en lugar del 85% inicialmente recogido.

Al mismo tiempo, la empresa otorgó un contrato de relevo con tercera persona que había permanecido en situación de desempleo en los periodos del 20 de julio de 2006 al 8 de mayo de 2009; y desde el 14 de mayo de 2010 al 7 de junio de 2010.

La misma había desempeñado su actividad en la empresa desde el 3 de abril de 2006, y a tiempo parcial desde el 10 de junio de 2006. Cesó en la misma a virtud de comunicación de aquélla de 29 de marzo de 2010 y fecha de efectos de 30 de abril siguiente, basada en causas objetivas.

El actor solicitó el 31 de mayo de 2010 el reconocimiento de una prestación de jubilación parcial. Le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 3 de junio de 2010.

Interpuesta demanda jurisdiccional, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Córdoba de 28 de febrero de 2011 estimó la demanda interpuesta por el trabajador, declarando el derecho al mismo al percibo de la prestación de jubilación anticipada a tiempo parcial solicitada.

El presente recurso habrá de regirse por lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril, vigente a la fecha de su interposición y que habrá de aplicarse hasta el dictado de la sentencia del mismo, en atención a lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 36/2011 de 10 de octubre , reguladora de la jurisdicción social.

SEGUNDO.-Se alza frente a la misma en suplicación la Entidad Gestora demandada, alegando diversos motivos al efecto. En primer término al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , propone diversas modificaciones del relato de hechos probados de la sentencia.

Plantea igualmente el recurso de suplicación al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 208, 1 d) del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social así como 1227 del Código Civil . Considera que la trabajadora relevista prestaba servicios para la empresa con un contrato indefinido a tiempo completo hasta el 9 de junio de 2006 y a jornada parcial del 50% desde el día 10 siguiente. Causó baja en la empresa el 30 de abril de 2010, procediendo a inscribirse como demandante de empleo. Desde esa situación, la empresa pasó a contratarla como relevista. Pone de relieve cómo el primero de los artículos mencionados determina que el contrato de relevo se otorga con un trabajador en desempleo, circunstancia que no concurre en la relevista al aparecer sólo como demandante de empleo, no constituyendo prueba de su despido por causas objetivas la carta privada de la empresa fechada el 29 de marzo de 2010. La relevista tenía empleo fijo y se dio de baja en la empresa, volviendo luego a ser contratada.

La regulación básica de la materia viene dada por el artículo 166.2 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social , cuando manifiesta que "Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos:

a) Haber cumplido la edad de 61 años, o de 60 si se trata de los trabajadores a que se refiere la norma 2ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo del 75 por 100, o del 85 por 100 para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida y se acrediten, en el momento del hecho causante, seis años de antigüedad en la empresa y 30 años de cotización a la Seguridad Social, computados ambos en los términos previstos en las letras b) y d). Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

d) Acreditar un período previo de cotización de 30 años, sin que, a estos efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias.

e) Que, en los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo de éste no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajador relevista, exista una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por 100 de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial. Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial.

f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años.

3. El disfrute de la pensión de jubilación parcial en ambos supuestos será compatible con un puesto de trabajo a tiempo parcial.

4. El régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca."

Ello debe relacionarse con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Decimoséptima, 3 el mismo Cuerpo Legal, vigente aún a la fecha del hecho causante de la prestación solicitada, en lo referente al tiempo de reducción de la jornada de trabajo.

TERCERO.-La cuestión que se discute en las presentes actuaciones es la relativa a si el contrato de relevo otorgado en las actuaciones lo fue correctamente, en relación con las características de la persona contratada en lugar del trabajador cuya prestación se debate. Se aduce en puridad y aunque ello no se mencione expresamente por la Entidad recurrente, la existencia de un fraude en su otorgamiento, que vendría dado por el hecho de que no revestir la persona contratada el carácter de trabajador desempleado que la norma exige, en relación con lo dispuesto en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , y en lo tocante a la causa y fecha de cese de la misma.

Ello determina la conclusión inmediata de que cualquier declaración que se efectuase en las presentes actuaciones habría de surtir efectos jurídicos directos e inmediatos en la persona que aparece como empleadora, pero también en la trabajadora contratada como relevista. Se aprecia sin embargo cómo la demanda iniciadora se dirigió exclusivamente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social que había venido a denegar la prestación solicitada, pero no respecto de las restantes personas mencionadas. Usualmente y en el criterio jurisdiccional habitual, las demandas interpuestas en este tipo de procesos se dirigen igualmente frente a la empresa empleadora, pero es que en este caso además, se imputa una conducta concreta y eventualmente fraudulenta a la persona que otorgó el contrato de relevo, por lo que parece adecuado que ambas sean llamadas a las presentes actuaciones en defensa de sus derechos e intereses.

Debe plantearse por tanto y con carácter previo al examen de las cuestiones planteadas en las presentes actuaciones, la apreciación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Pone de relieve el criterio jurisprudencial que la misma puede apreciarse en trámite de casación, pese a que no se hubiera opuesto formalmente la excepción en el momento oportuno, pues se trata de un presupuesto procesal que afecta de un modo directo y que implica el derecho a la tutela judicial proclamado en el art. 24 de la Constitución Española y, por tanto, atañe al orden público del proceso y debe ser analizado de oficio por el órgano jurisdiccional ( sentencia del Tribunal Supremo de 11/04/02 ). También pone de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de19 de junio del 2007 que "se trata de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia. La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y, precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal."

Debe apreciarse por tanto en las presentes actuaciones la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, correspondiendo igualmente la declaración de nulidad de la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que apreciando de oficio la excepción de litis consorcio pasivo necesario y sin examinar la cuestión de fondo suscitada por el demandante D. Juan Carlos , debemos declarar y declaramos la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Córdoba de 28 de febrero de 2011 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en materia de jubilación parcial.

II.-Que acordamos reponer las actuaciones al momento anterior a la admisión de la demanda para que por el Magistrado de instancia se advierta a la parte demandante del defecto apreciado de no haber demandado a todos los interesados en las presentes actuaciones, para que lo subsane dentro del plazo de cuatro días y bajo los apercibimientos legales. En el supuesto de que se subsane referido defecto, deberán proseguirse las actuaciones por el cauce legal, y dictarse sentencia con plena libertad de criterio, resolviendo sobre la cuestión de fondo planteada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. Advirtiéndose de que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la empresa demandada de que si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de seiscientos euros efectuado en la cuenta corriente número 4052 0000 30 1799 11 abierta a favor de esta Sala, en el Banco Banesto, Oficina Jardines de Murillo en Sevilla.

Unase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 18 ABR.2012

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fé.