Sentencia Social Nº 1257/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1257/2007 de 27 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01257/2007

Rec. Núm 1257 /07

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

D. Juan Jose Casas Nombela

Dª Mª Carmen Escuadra Bueno /

En Valladolid a veintisiete de Julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1257 de 2.007, interpuesto por AGUAMBIENTE S.L contra sentencia del Juzgado de lo Social DOS DE VALLADOLID (Autos 1224/2006) de fecha 22 DE FEBRERO DE 2007 dictada en virtud de demanda promovida por D. Jose Carlos contra AGUAMBIENTE S.L, sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de diciembre de 2006 se presentó en el Juzgado de lo Social de Valladolid Dos demanda formulada por D. Jose Carlos en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora Don Jose Carlos , viene trabajando para la empresa demandada desde el 16 de diciembre de 1999 con un contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado hasta fin de obra, sin fecha. El 21 de marzo de 2000, continuó prestando servicios por cuenta' de la demandada con otro contrato de duración determinada pero ahora eventual por circunstancias de la producción con duración hasta el 20-09-2000. Asimismo, el mismo día 20-09- 2000 la empresa ahora demandada comunica al trabajador la comunicación de conversión de contrato temporal en contrato indefinido.

SEGUNDO.- Su salario mensual en octubre de 2006 es de 1.808,87 euros y en los meses anteriores 1.558,87 euros, resultando en promedio anual de 1.579,70 euros.

TERCERO.- El día 13 de noviembre de 2006 la empresa entregó al trabajador una carta en la que le comunicaba "la extinción del contrato por causas objetivas con efectos de la misma fecha", para a continuación reconocer que el "despido objetivo, tiene carácter de improcedente". El texto de la carta obra al folio 5 que en aras a la brevedad se da por reproducido.

CUARTO.-El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal ni de representante sindical de los trabajadores.

QUINTO.- Se presentó papeleta de demanda proponiendo acto de conciliación ante la Sección de Mediación, Arbitraje y Conciliación el día 20 de noviembre de 2006, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 5 de diciembre de 2006, con el resultado de "sin avenencia".

SEXTO.- El 15 de diciembre de 2006 se consigna en el Juzgado de lo Social numero 1 la cantidad de 1.188,53 euros de diferencias de indemnización y 1.386 ,80 euros de salarios de tramitación."

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el demandado, fue impugnado por el demandante. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de VALLADOLID en la que se estima la demanda sobre despido planteada por DON Jose Carlos contra la empresa AGUAMBIENTE S. L. declarándolo improcedente y condenando a la empresa a que optara entre su readmisión o el abono de la indemnización de 16.389,38 euros más los salarios de tramitación hasta la fecha de la notificación de la sentencia, se alza esta última solicitando que se revoque la sentencia recurrida por motivos tanto de orden fáctico como de orden jurídico y, en concreto, "... que se estime el despido del actor improcedente, pero aplicable al mismo la reducción de indemnización prevista en la disposición adicional primera de la Ley 63/97 , considerando que el demandante debió percibir junto con el despido una indemnización por despido improcedente de 12.019,65 euros y dado que en la misma fecha del despido percibió una indemnización en dos cuantías diferentes, pero superior a dicha cifra, el actor no devengó derecho alguno a salarios de tramitación, debiendo por ello devolver a la empresa las cuantías sobrantes indebidamente percibidas tanto por indemnización (1.388,19+1888,53 euros) como por salario de tramitación (1.386,80 euros), sumando la cuantía total a devolver por el actor a la empresa la cifra de 4.663,52 euros, o subsidiariamente deje imprejuzgada dicha petición de devolución para su posterior reclamación judicial por parte de la empresa demandada y ahora recurrente...".

Basa su petición la recurrente en estimar que al actor debía indemnizársele con 33 días por año trabajado, en aplicación de la disposición adicional 1ª de la Ley 63 /97, y no a 45 días por año y, por ello, considera que el trabajador fue correctamente indemnizado, incluso en demasía. Además, contesta a cuestiones planteadas en la demanda como es si la contratación temporal del actor lo fue en fraude de ley, sobre lo que nada se resolvió en sentencia, insiste en las causas de despido (técnicas, organizativas o de producción) para finalmente efectuar los cálculos de la indemnización que correspondía al trabajador según su criterio y, comparando con lo percibido, concluir que recibió cuantía superior a la que le correspondería solicitando su devolución en el recurso.

El trabajador recurrido se opone al recurso fundamentalmente por considerar que no es aplicable al contrato suscrito entre trabajador y empresa el 20 de septiembre de 2000 la disposición adicional 1ª de la Ley 63/97 y, por ello, la indemnización debe ser de 45 días por año trabajado, insistiendo en contestación al recurso que la contratación temporal del actor fue fraudulenta, oponiéndose a la devolución de cuantía alguna al entender que incluso ha percibido una cantidad inferior a la debida.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 191 Ley de Procedimiento Laboral, se solicita por el recurrente como motivo primero una nueva redacción del hecho probado SEXTO proponiendo el contenido siguiente:

"SEXTO.- El 15 de diciembre de 2006 se consigna en el juzgado de lo Social número 1 la cantidad de 1.888,53 euros de diferencias de indemnización y 1.386 ,80 euros de salarios de tramitación".

Se basa el recurrente para dicha petición en la documental obrante en autos a los folios 107 y 108 de las actuaciones. Debe admitirse dicha modificación al derivarse claramente del resguardo del ingreso en la cuenta de depósitos del juzgado la cantidad de 1.888,53 euros y no de 1.188 ,53 euros como se hace constar en el hecho probado sexto de la sentencia.

TERCERO.- En segundo lugar, al amparo del apartado c) del artículo 191 LPL , se denuncia la vulneración de lo dispuesto en el artículo 18 de la Resolución de 27 de abril de 1998 de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y del artículo 18 de la Resolución de 28 de noviembre del 2000 , por inaplicación de lo dispuesto en ambas resoluciones.

Con carácter previo ha de resolverse sobre la mención expresa en el recurso de suplicación a la no existencia de fraude de ley en los contratos temporales celebrados entre el trabajador y la recurrente, a lo que se opone el recurrido en la impugnación del recurso analizando las circunstancias de cada contrato para mantener el fraude de ley alegado en demanda y sobre el que ninguna pronunciación se hizo por la Juez de instancia al entender que, reconocida la improcedencia del despido por la empresa, la cuestión litigiosa se limitaba al quantum indemnizatorio.

Pues bien, sobre esto ha de decirse que si la juez a quo hubiera estimado la existencia de fraude de ley podría haberse declarado que la contratación temporal nunca existió y por ello no sería factible trasformar un contrato que ya era indefinido por fraude de ley en indefinido por fomento de empleo, lo que nos llevaría directamente a concluir que la Ley 63/97 no le era aplicable de ninguna manera. No declarándose por la juez a quo la existencia expresa de fraude de ley en la contratación temporal reflejada en el hecho probado primero de la sentencia, la parte actora, que la pretendía, admite pacíficamente esa ausencia de declaración de contratación fraudulenta sin recurrir la sentencia. Debe partirse del hecho contemplado por la juzgadora de instancia en la sentencia, tanto en su relato fáctico como en el razonamiento jurídico y que es este último el realmente combatido en el recurso de suplicación, olvidándonos pues de otros aspectos no resueltos en la sentencia recurrida que correspondería plantear a quien no recurre la sentencia, sin que esta Sala pueda en este momento resolver sobre cuestiones cuya pretensión no son viables por la vía de impugnación de recurso y que en definitiva nadie pide.

La cuestión planteada por la empresa recurrente se refiere a la no aplicación en la sentencia de instancia de lo establecido en la Disposición Adicional Primera de la Ley 63/97 , en la que se dice lo siguiente:

"

Derogado por dde.un de RDL 5/2001 de 2 marzo 2001. Incremento y Mejora del Empleo

Derogado por dde.un de Ley 12/2001 de 9 julio 2001. Medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para incremento del empleo y mejora de su calidad

1. Con objeto de facilitar la colocación estable de trabajadores desempleados y de empleados sujetos a contratos temporales, durante los cuatro años siguientes a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/1997, de 16 de mayo , podrá concertarse el contrato de trabajo para el fomento de la contratación indefinida que se regula en esta disposición, en las condiciones previstas en la misma.

2. El contrato podrá concertarse con trabajadores incluidos en uno de los grupos siguientes:

a) Trabajadores desempleados en quienes concurra alguna de las siguientes condiciones:

Jóvenes desde dieciocho hasta veintinueve años de edad, ambos inclusive.

Parados de larga duración que lleven, al menos, un año inscritos como demandantes de empleo.

Mayores de cuarenta y cinco años de edad.

Minusválidos.

b) Trabajadores que, en la fecha de celebración del nuevo contrato, estuvieran empleados en la misma empresa mediante un contrato de duración determinada o temporal, incluidos los contratos formativos, existentes en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/1997, de 16 de mayo , o que se suscriba hasta transcurrido un año desde la misma. Transcurrido dicho plazo de un año, la conversión de estos contratos en el contrato para el fomento de la contratación indefinida se articulará a través de la negociación colectiva.

3. El contrato se concertará por tiempo indefinido y se formalizará por escrito, en el modelo que se establezca.

El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en la Ley y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con la única excepción de lo dispuesto en los apartados siguientes.

4. Cuando el contrato se extinga por causas objetivas y la extinción sea declarada improcedente, la cuantía de la indemnización a la que se refiere el art. 53.5 del Estatuto de los Trabajadores , en su remisión a los efectos del despido disciplinario previstos en el art. 56 del mismo texto legal, será de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

5. No podrá concertar el contrato para el fomento de la contratación indefinida al que se refiere la presente disposición la empresa que en los doce meses anteriores a la celebración del contrato, hubiera realizado extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas declaradas improcedentes por sentencia judicial o hubiera procedido a un despido colectivo. En ambos supuestos, la limitación afectará únicamente a las extinciones y despidos producidos con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/1997, de 16 de mayo , y para la cobertura de aquellos puestos de trabajo de la misma categoría o grupo profesional que los afectados por la extinción o despido y para el mismo centro o centros de trabajo.

Esta limitación no será de aplicación en el supuesto de despido colectivo cuando la realización de los contratos a los que se refiere la presente disposición haya sido acordada con los representantes de los trabajadores en el período de consultas previsto en el apartado 4 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores .

6. Dentro del plazo de cuatro años al que se refiere el apartado 1 de esta disposición, el Gobierno procederá a evaluar, junto a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, los efectos de esta medida para el fomento de la contratación indefinida, a fin de proponer, en su caso, su eventual continuidad más allá del período de tiempo citado.

7. La finalización de la vigencia temporal de la medida prevista en esta disposición no afectará el régimen jurídico de los contratos realizados al amparo de la misma, tal y como se define en los apartados 3 y 4, que permanecerá vigente durante toda la vida de los contratos salvo que sea expresamente modificado por disposición legal al efecto".

De aplicarse dicha norma la indemnización que correspondería percibir al actor sería de 33 días por año trabajado en lugar de los 45 reconocidos por la juzgadora de instancia y, en consecuencia, la cantidad entregada en concepto de indemnización por despido sería correcta y como resultado no correrían salarios de tramitación.

La juez de instancia llega a la conclusión contraria al considerar no aplicable en este caso dicha disposición adicional y ello en base a que la situación del trabajador no era la contemplada en el apartado b) del número 2 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 63/97 , esto es "Trabajadores que, en la fecha de celebración del nuevo contrato, estuvieran empleados en la misma empresa mediante un contrato de duración determinada o temporal, incluidos los contratos formativos, existentes en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/1997, de 16 de mayo , o que se suscriba hasta transcurrido un año desde la misma. Transcurrido dicho plazo de un año, la conversión de estos contratos en el contrato para el fomento de la contratación indefinida se articulará a través de la negociación colectiva" ya que los contratos temporales suscritos por el trabajador lo fueron en fecha 16 de diciembre de 1999 y en 21 de marzo de 2000, lo que significa que no estaban existentes en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/1997, de 16 de mayo, esto es el 17 de mayo de 1997 , sino posteriores y tampoco el contrato temporal se suscribe hasta transcurrido un año desde la misma, sino con posterioridad. Por tanto según la norma referida la única posibilidad una vez "transcurrido dicho plazo de un año, la conversión de estos contratos en el contrato para el fomento de la contratación indefinida se articulará a través de la negociación colectiva".

En este punto es en el que se produce la discrepancia de la empresa con la sentencia de instancia pues la juzgadora mantiene en la misma que el Convenio Colectivo en vigor en aquella fecha no regula nada al respecto de ese tipo de contratos. El recurrente mantiene lo contrario y entiende que las Resoluciones vulneradas referidas a los Convenios Colectivos Nacionales de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos X y XI regulan en el artículo 18 apartado 4 de cada uno de ellos sí hacían referencia a dicho tipo de contratación que ahora nos ocupa. Concretamente el Convenio Colectivo X establece en el artículo 18.4 lo siguiente (Resolución de 27 de abril de 1998 ):

"4. Los contratos regulados en este artículo, así como los restantes temporales previstos en el inciso b) del apartado 2 de la disposición adicional primera de la Ley 63/1997, de 26 de diciembre , podrán convertirse en contratos para el fomento de la contratación indefinida regulada en dicha disposición con posterioridad al plazo previsto en el citado precepto y en las condiciones legales existentes para ello. Dicha conversión será posible hasta el 31 de mayo de 1999 , salvo que la representación sindical en el seno del Comité previsto en el artículo 9 acepte, antes de concluir dicho plazo, la prórroga de la indicada posibilidad de conversión hasta fechas posteriores a la ahora establecida como tope."

Por su parte el Convenio Colectivo XI establece en el artículo 18.4 lo siguiente (Resolución 28 de noviembre de 2000 ):

"4. Desde el 1 de junio de 1999, los contratos regulados en este artículo, así como todos los restantes previstos en el inciso b) del apartado 2 de la disposición adicional primera de la Ley 63/1997, de 26 de diciembre , podrán convertirse en contratos para el fomento de la contratación indefinida regulada en dicha disposición, y en las condiciones legales existentes para ello, hasta la conclusión del plazo establecido en el apartado 1 de la reiterada disposición adicional primera .

El Comité Paritario previsto en el artículo 9 del presente Convenio , recabará al Instituto Nacional de Empleo (INEM), la información necesaria para estudiar la evolución de la conversión de contratos eventuales en indefinidos, dentro del sector".

Esto lleva a concluir a la recurrente que el Convenio Colectivo X ampliaba el plazo para la conversión de contrato temporal en contrato para el fomento de la contratación indefinida de la Ley 63/1997 hasta el 31 de mayo de 1999 y que esto llevaría a una hipotética mayor ampliación de dicho plazo prevista en el siguiente Convenio Colectivo y que efectivamente se produce en el XI Convenio aplicable en el sentido arriba trascrito "...hasta la conclusión del plazo establecido en el apartado 1 de la reiterada disposición adicional primera", por lo que en aplicación del XI Convenio Colectivo del sector y por aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de la disposición tantas veces mencionada "... durante los cuatro años siguientes a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/1997, de 16 de mayo, podrá concertarse el contrato de trabajo para el fomento de la contratación indefinida que se regula en esta disposición, en las condiciones previstas en la misma". La recurrente, aplicando los cuatro años desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/1997 (17 de mayo de 1997 ), estima que la ampliación del plazo para este tipo de contratación se extendería hasta el 17 de mayo de 2001 y, en consecuencia, al contrato celebrado con el actor el 20 de septiembre de 2000 le sería perfectamente aplicable la Ley 63/1997 con los efectos por ella pretendidos.

Para resolver esta cuestión debe determinarse cuál es el Convenio Colectivo en vigor a la fecha de la celebración del contrato para el fomento de la contratación indefinida. EL XI Convenio, que considera de aplicación la empresa, es publicado en el Boletín Oficial del Estado el 15 de diciembre de 2000 estableciéndose en el artículo cuarto que entraría en vigor, salvo a efectos salariales, en la fecha de su publicación. Por tanto, a fecha del contrato cuestionado el Convenio en vigor era el Décimo que fue publicado en el BOE de 14 de mayo de 1998 y que extiende su vigencia, salvo a efectos salariales, desde esa fecha hasta el 31 de diciembre de 1998, prorrogándose anualmente por tácita reconducción en tanto no se solicite su revisión y se formule su necesaria denuncia, hecho este último del que se desconoce su existencia y data.

Siendo de aplicación el Convenio Colectivo X , este contempla la posibilidad de ampliación del plazo para efectuar la contratación al amparo de la Ley 63/1997 hasta el 31 de mayo de 1999 , cuando aquí la conversión se produce el 20 de septiembre de 2000, fecha muy posterior. En definitiva, transcurrido cuando se le contrata un año desde la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo, (17 de mayo de 1998 ) y que también se había superado el plazo establecido en el mencionado Convenio Colectivo (31 de mayo de 1999 ), procede entender como hizo la juez de instancia que no existía amparo de la norma colectiva para contratar conforme a la Ley 63/1997 en la fecha que se le hizo el contrato al actor, lo que lleva a entender correcta la indemnización fijada a 45 días por año trabajado e incorrecta la indemnización puesta a su disposición.

De cualquier manera, aunque se aplicara el XI Convenio Colectivo nacional como propone la recurrente, tampoco sería de aplicación en este caso la Ley 63/1997, pues la ampliación de cuatro años a la que se refiere el número 1 de la Disposición Adicional Primera de dicha ley es aplicable a los empleados de la misma empresa que hayan celebrado un contrato de duración determinada o temporal existentes a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo , o que se suscriba hasta transcurrido un año de la misma y, en este caso, el último contrato temporal y que es el que se convierte en indefinido no estaba existente en la fecha de entrada en vigor del referido Real Decreto-Ley ni se suscribió dentro del plazo de un año desde la entrada en vigor.

Por todo lo dicho, al no haberse producido la infracción jurídica denunciada en el recurso, el mismo deberá ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la empresa "AGUAMBIENTE, S.L." contra la sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2007 por el Juzgado de lo Social numero 2 de VALLADOLID (autos 1224/2006), en virtud de demanda promovida por DON Jose Carlos contra la empresa recurrente sobre DESPIDO. En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia. Se imponen a la mencionada parte recurrente las costas del recurso en cuantía de 200 euros en favor de la parte que impugnó su recurso y se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo darse a las cantidades consignadas el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe.