Sentencia Social Nº 1257/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1793/2011 de 12 de Abril de 2012

Encabezamiento

Recurso nº1793/11 -AC- Sentencia nº1257/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltmo.Sr. Magistrado

DON FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a doce de Abril de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.1257/12

En los recursos de suplicación interpuestos por Andrea y SEGURISA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de los de Sevilla en sus autos nº 786/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Andrea contra Securitas Transport Aviation Security S.L. y Segurisa, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 4-11-10 por el Juzgado de referencia, que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante ha venido prestando servicios por cuenta de Servicios Integrales de Seguridad, S.A., con antigüedad reconocida de 1 de diciembre de 2005 -en virtud de contrato temporal que se convirtió en indefinido el 1 de mayo de 2006-, categoría profesional de vigilante de seguridad y percibiendo una retribución bruta diaria media que supera, en cómputo anual, la suma de 43,33 euros. La actora desempeñaba su actividad profesional en las dependencias de Aena Novosur, en Sevilla, en la avenida de Taiwan s/n.

SEGUNDO.- En fecha 25 de mayo de 2010, la empresa Segurisa comunicó a la actora carta del siguiente tenor: "Mediante la presente ponemos en su conocimiento que el contrato que mantenemos con nuestro cliente Dirección Regional de Navegación Aérea Región Sur centro éste donde realiza usted sus servicios, va a ser extinguido con fecha 31/05/2010. A tal efecto, y de acuerdo con lo establecido en el art. 14 del Convenio Colectivo de empresas de Seguridad, ponemos en su conocimiento la decisión de Servicios Integrales de Seguridad, S.A. de subrogarle con esta misma fecha a la empresa Securitas Transport viation Security, S.L., empresa adjudicataria del servicio para el próximo día 01/06/2010, quedando usted totalmente desvinculado de SEGURISA, a las 24:00 horas del día 31-05-2010. Asimismo, le informamos que la liquidación correspondiente de sus haberes podrá recogerla dentro de los plazos que establece la legislación vigente, en la Delegación de esta Empresa en su Comunidad Autónoma.".

TERCERO.- Securitas Transport Aviation Security, S.L. comunicó verbalmente a la actora (mediante llamada telefónica por persona que se identificó como inspector de esa empresa) que no entraba a formar parte de la plantilla del centro de trdebajo de Aena Novosur, sito en la avenida Taiwan s/n de Sevilla.

CUARTO.- El 1 de junio de 2010, Secutitas Transport Aviation Security, S.L. asumió el servicio de seguridad y vigilancia en varias dependencias de la Región Sur, al haber resultado adjudicataria de la contrata ofertada por Aena, de un año de duración -Expte NUM000 -, en cuyo Pliego de Prescripciones Técnicas se especifica que serán seis los puntos de prestación del servicio, ubicándose los mismos: un punto de vigilancia de 8 horas en jornada de mañana en días laborables, de lunes a viernes, en el Centro de Control de Tránsito Aereo de Sevilla, cuatro puntos de vigilancia permanente en las dependencias del Centro de Control de Tránsito Aereo de Sevilla (dos en la caseta de entrada al recinto y otros dos en el puesto permanente de seguridad) y un punto de vigilancia permanente en la Torre de Control del Aeropuerto de Málaga. Aena y la referida mercantil suscribieron, el 25 de abril de 2010 contrato para la prestación de los referidos servicios de vigilancia y seguridad, con duración de un año, siendo la fecha de entrada en vigor la de 1 de junio de 2010.

QUINTO.- La anterior contrata -Expte NUM001 - había sido adjudicada a Segurisa que comenzó su actividad en 2006, siendo nueve los puestos de trabajo de vigilancia de veinticuatro horas al día previstos en la misma: cinco en el Centro de Control de Tránsito Aéreo de Sevilla, uno en la Torre de Radar de la carretera de Brenes, uno en el Centro de Control de la carretera de Brenes y dos en el Aeropuerto de Málaga.

SEXTO.- Segurisa para llevar a cabo los servicios adjudicados por Aena disponía de una plantilla de treinta y cinco trabajadores, habiéndose subrogado Securitas Transport Aviation Security, S.L. en las relaciones laborales de veinticuatro, estando dos de los restantes en situación de excedencia voluntaria y siendo otros siete miembros del Comité de Empresa y habiendo optado los mismos por continuar en la mercantil saliente, siendo los dos restantes -entre ellos la demandante- los que han visto extinguidas sus relaciones laborales.

SEPTIMO.- La demandante no ostentaba la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

OCTAVO.- La actora presentó, el 10 de junio de 2010, solicitud de conciliación ante el CMAC, habiéndose celebrado el acto el 18 de junio de 2010, con el resultado de intentado sin efecto respecto de Servicios Integrales de Seguridad y sin avenencia respecto de Securitas Transport Aviation Security."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Andrea y Segurisa, que fue impugnado por la demandante y Securitas Transport Aviation Security S.L.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpuesta demanda por despido, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Sevilla de fecha 4 de noviembre de 2010 estimó parcialmente la

la demanda de la trabajadora, vigilante de seguridad de profesión, declarando la improcedencia del mismo y condenando a "Servicios Integrales de Seguridad SA, Segurisa" a optar entre la readmisión al puesto de trabajo de la demandante o a indemnizarla con la suma de 8.774,32 ?, más el abono de los salarios de tramitación. Se absolvía por el contrario a "Securitas Transport Aviation Security SL".

El presente recurso habrá de regirse por lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril, vigente a la fecha de su interposición y que habrá de aplicarse hasta el dictado de la sentencia del mismo, en atención a lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 36/2011 de 10 de octubre , reguladora de la jurisdicción social.

SEGUNDO.-Se alza frente a la misma en suplicación la empresa "Servicios Integrales de Seguridad SA, Segurisa", alegando diversos motivos al efecto. Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , plantea su motivo de recurso para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad . Plantea básicamente que el objeto del servicio venía a ser el mismo, ya que la actora desempeñaba su actividad en las dependencias de Aena Región Sur, servicio en el que se subrogó "Securitas Transport Aviation Security SL", independientemente de que se estableciera un número final de trabajadores adscritos, distinto del que fuera objeto del contrato administrativo inicialmente concertado con la empresa recurrente.

En un segundo motivo del recurso, aduce la misma la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia aplicable. Considera así en torno a las sentencias que cita, que un conjunto de trabajadores puede constituir una actividad económica que mantenga su identidad aún después de la transmisión, al hacerse cargo el nuevo empresario de una parte esencial de la que su antecesor destinaba a dicha tarea. Debería absolverse por tanto a la empresa recurrente, condenando a la empresa subrogada a las consecuencias legales del despido.

TERCERO.-Se plantea igualmente recurso de suplicación por la trabajadora, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, aduciendo la infracción de los artículos 44 del Estatuto de los Trabajadores y 14 del Convenio aplicable. Considera a la vista de la jurisprudencia que cita, que en los sectores en los que la actividad descansa primordialmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerzan de forma duradera una actividad común pueden constituir una unidad económica que pueda mantenerse aún después de su transmisión. En el caso de autos, el número de horas contratadas daría lugar a la posibilidad de continuación de la trabajadora.

CUARTO.-Resulta destacable en las presentes actuaciones, la coincidencia de los criterios de impugnación contenidos en ambos recursos interpuestos. Los mismos vienen a incidir en la necesidad de considerar producida una subrogación empresarial en el caso de autos, planteándolo por la vía de los artículos 14 del Convenio Colectivo aplicable, y del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Ello determina que puedan examinarse conjuntamente los dos motivos del recurso planteado por la empresa, y el único aducido en el recurso por la trabajadora, dada la coincidencia de argumentos manifestada.

Ha de plantearse en primer término la inaplicabilidad al supuesto de autos del invocado artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , habiendo ya puesto de relieve la jurisprudencia y doctrina interpretativa la no identidad de los supuestos contemplados por aquel precepto legal, y el contenido en el artículo 14 del Convenio Nacional aplicable a las empresas de seguridad. Pone así de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2008 , que "Nuestra citada Sentencia de 27-X-2004 (rec. 899/02 ) recogió la doctrina ya sentada en la -entonces- muy reciente de 20 del propio mes y año (rec. 4424/03), alusiva a la jurisprudencia comunitaria europea acerca de la aludida sucesión de empresa; y la doctrina de estas dos sentencias se ha recogido y refrendado muy recientemente en las de 29 de mayo de 2008 (rec. 3617/06 ) y 17 de junio de 2008 (rec. 4426/06 ), ambas votadas por el Pleno de la Sala, y ésta última apartándose a la vez del criterio sustentado en las de 22-X-2003 (rec. 107/03) y 4-V-2006 (rec. 1155/05). Pero ninguna de todas estas resoluciones es aplicable al supuesto aquí enjuiciado, pues todas ellas son atinentes a decidir si los respectivos supuestos contemplados por cada una estaban o no comprendidos en el art. 44 del ET , en relación con la jurisprudencia comunitaria, y en ninguno de los casos en ellas enjuiciados se trataba de empresas y trabajadores comprendidos en el ámbito del Convenio Colectivo que aquí nos ocupa.

Sin embargo, en la presente ocasión no estamos enjuiciando ningún supuesto de sucesión de empresa que pueda haberse producido a tenor del citado art. 44 estatutario (precepto que, por consiguiente, no es aquí objeto de interpretación ni de aplicación), sino que de lo que se trata es de saber si la empresa "Seguridad S., S.A." (nueva adjudicataria del servicio) debe o no acoger en su plantilla al actor, como consecuencia de haberle sido confiado el servicio que en determinada dependencia venía hasta entonces prestando "Seguridad I., S.A.", anterior empleadora del aludido demandante; y todo ello a tenor únicamente del art. 14.A) del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad , pues como decíamos en nuestras Sentencias de 10 de julio de 2000 (rec. 923/99 ) y 18 de septiembre de 2000 (rec. 2281/99 ),"respecto a las dos empresas de vigilancia que se sucedieron en la contrata, la posible obligación de la segunda de subrogarse en los derechos y obligaciones de la primera con sus trabajadores, no deriva del mandato del art. 44 ET , sino concretamente del art. 14.A) del tan repetido convenio."

Efectivamente, y según la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000 , "Respecto a las dos empresas de vigilancia que se sucedieron en la contrata, la posible obligación de la segunda de subrogarse en los derechos y obligaciones de la primera con sus trabajadores, no deriva del mandato del art. 44 ET . Esta sala, a partir de las sentencias de 13 de marzo de 1990 , y, especialmente en la de 5 de abril de 1993 ha declarado, a propósito de la subrogación que establece el precepto referido, que "ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del art. 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación". De modo que, en los supuestos de sucesión de contratistas la subrogación no se opera -en virtud de este mandato estatutario- si no se ha producido una transmisión de activos patrimoniales (por todas sentencia de 22 de mayo de 2000). Esta doctrina es coincidente con la del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en interpretación de la Directiva 77/187 /CEE de 14 de febrero de 1977. Así en la sentencia del Pleno de 11 de marzo de 1997 (asunto Süzen ), referida a empresas de limpieza, el Tribunal declaró que los mandatos de la Directiva no son aplicables en sucesión de contratas "si la operación no va acompañada de una cesión entre ambos empresarios, de elementos significativos del activo material o inmaterial, ni el nuevo empresario se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y competencias, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de su contrata". Tesis que se ha incorporado a la nueva Directiva sobre la materia 98/50 de 29 de junio de 1998. En el caso de autos no consta que se haya producido tal transmisión de activos patrimoniales.

Por tanto, la única vía por la que hubiera podido operar una subrogación obligatoria, será la establecida en la norma sectorial contenida en el correspondiente convenio colectivo y en los términos y con los límites que en ella se establezcan."

QUINTO.-Por su parte, el artículo 14 del Convenio expresado aplicable en el momento de producirse la sucesión de empresas en la titularidad de la contrata, determinaba lo siguiente en la materia, diferenciando entre el tipo de actividad de las diversas empresas incluidas en su ámbito funcional: "Subrogación de servicios. Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios de vigilancia, explosivos y sistemas y de transporte de fondos, en base a la siguiente Normativa: A) Servicios de Vigilancia, Sistemas de Seguridad, Transporte de Explosivos y Guardería Particular de Campo: Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Arts. 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincidan, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio."

Esta disposición es recogida por la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000 , poniendo de relieve que "Esta obligación de subrogación, que el precepto convencional establece "en todo caso", aparece matizada, al regular las obligaciones comunes en los casos de subrogación en servicios de vigilancia y de transporte, señalando que, "no desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o los trabajadores, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa. A "contrario sensu", se deduce que la subrogación no es obligatoria para el nuevo contratista, cuando el arrendatario del servicio suspende o reduce el mismo por período superior a doce meses."

SEXTO.-La cuestión básicamente debatida en el recurso, es la relativa a si existió o no la continuidad en la prestación del servicio, que constituye el elemento básico sustanciador del precepto indicado. A pesar de las alegaciones y cálculos efectuadas por los recurrentes, lo cierto es que no se ha intentado la modificación del vigente relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que pone de relieve el otorgamiento de una contrata por parte de "Servicios Integrales de Seguridad SA, Segurisa" para la realización de labores de vigilancia y control en los 9 puntos que aparecen recogidos en el hecho probado quinto de la sentencia impugnada, mientras que "Securitas Transport Aviation Security SL" entró a desempeñar la actividad sobre seis puntos que igualmente aparecen enumerados en el hecho probado cuarto de la misma. Pone de relieve igualmente ésta, que la primera empresa contaba con 35 trabajadores, mientras que la segunda subrogó a 24 de los mismos, hallándose 2 de aquéllos en excedencia voluntaria no sujetos a subrogación, y formar 7 parte del Comité de Empresa, que prefirieron continuar en la empresa inicial. La trabajadora y otro compañero, vieron extinguidos sus respectivos contratos de trabajo.

Es claro por tanto que deben seguirse los mismos criterios mantenidos por la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2000 cuando manifiesta que "Por ello, concluye tal sentencia, que "P., S.A." tenía el deber de subrogarse en los trabajadores necesarios para atender la vigilancia que le era encomendada con la contrata. Pero no más, dado que la reducción del objeto del contrato se proyectaba con carácter permanente. No existía obligación de subrogación respecto del demandante que ostentaba menor antigüedad que los trabajadores que fueron asumidos por la nueva empresa. En consecuencia del cese del demandante debe responder la empresa "G., S.A.", causante de la extinción de su contrato sin que hubiera causa legal para ello".

No puede sino declararse en las presentes actuaciones y por tanto, la responsabilidad de la empresa inicialmente empleadora de la demandante recurrente, no pudiendo imponerse aquélla a "Securitas Transport Aviation Security SL", que asumió los trabajadores que consideraba eran precisos para el desempeño del objeto de la contrata otorgada, haciéndolo además según criterios de antigüedad por los que resultó perjudicada la trabajadora, según pone de relieve en la impugnación del recurso, sin que ello haya sido objeto de discusión. Siendo tales los criterios mantenidos por la sentencia de instancia, no cabe sino confirmar la misma, previa desestimación del recurso de suplicación frente a ella interpuesto.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por "Servicios Integrales de Seguridad SA, Segurisa" y Dña. Andrea contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Sevilla de fecha 4 de noviembre de 2010 en el procedimiento seguido a instancias de Dña. Andrea frente a la recurrente y "Securitas Transport Aviation Security SL" en reclamación por despido, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. Advirtiéndose de que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se acuerda la imposición de costas a la empresa recurrente comprensivas de honorarios de letrado o Graduado Social de la parte contraria por importe de 400 euros.

Asimismo se advierte a la empresa demandada de que si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de seiscientos euros efectuado en la cuenta corriente número 4052 0000 30 1793 11 abierta a favor de esta Sala, en el Banco Banesto, Oficina Jardines de Murillo en Sevilla.

Unase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 18 ABR.2012

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fé.