Sentencia SOCIAL Nº 1258/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 738/2018 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20170013154
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 738/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 975/2017
Recurrente: AYUNTAMIENTO DE MARBELLA
Representante: JUAN CARLOS SANCHEZ-AREVALO TORRES
Recurrido: Leonardo
Representante:FRANCISCO ANTONIO CIVICO ROMERO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a once de julio de dos mil dieciocho.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 1258/18
En el recurso de Suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Marbella contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número once de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER
VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Leonardo sobre despido siendo demandado el Ayuntamiento de Marbella habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 19 de febrero de 2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- 1.- D. Leonardo (en adelante, el actor), mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , -en lo que importa a la presente litis- ha prestado efectivos servicios laborales, siempre como operario de limpieza (y casi siempre a jornada completa) y para el Ayuntamiento de Marbella (en adelante, el demandado), bien indirecta (a través de la empresa Control, Limpieza, Abastecimiento y Suministros 2000 S.L.; la Gerencia de Obras y Servicios Marbella o el OAL Limpieza Marbella) o directamente, y en los términos contractuales de los que se da buena cuenta en su Informe de Vida Laboral (consta unido al ramo de prueba documental del actor, bajo el núm. 1, y su contenido lo doy aquí por íntegramente reproducido), y durante los períodos siguientes: 12.VII.2007 a 11.I.2008 8.VIII a 7.X.2008 2.XII.2008 a 1.IV.2009 29.III a 28.IX.2010 3.V a 2.XI.2011 29.V a 28.VII.2012 29.VII a 28.XI.2012 11.VII.2013 a 10.I.2014 15.XII.2014 a 14.VI.2015 16.III a 15.IX.2016 7.IV a 6.X.2017 2.- Según comunicación escrita realizada por el demandado al actor el día 28.IX.2017, con efectos 6.X.2017, aquél daba por finalizado el último de sus contratos de trabajo con éste, y por expiración del tiempo convenido.

3.- A dicha fecha última (6.X.2017), de acuerdo al Convenio colectivo a la sazón aplicable (el de empresa: BOPMA de 7.X.2004) y sus últimas nóminas, la actora ameritaba un salario mensual bruto de 2.294,71 euros (con inclusión de prorratas).

4.- El 11.X.2017, el actor interpuso ante el Ayuntamiento de Marbella reclamación administrativa y previa a la vía judicial, y por despido nulo o subsidiariamente improcedente.

5.- Y, el 16.X.2017, el actor formalizó ante este Juzgado de lo Social la demanda que está en el origen de las presentes actuaciones.



SEGUNDO.- Resta indicar lo siguiente: 1.- En el último de sus contratos reseñados (formalmente eventual por circunstancias de la producción) su objeto causal venía descrito del modo siguiente: Atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en realizar las tareas de limpieza de calles, playas y red viaria del término municipal, incluso el baldeo de las mismas, debido al aumento de la carga de trabajo que se produce por el incremento en la afluencia de turistas en los períodos de Semana Santa, Fiestas Patronales de Marbella y por la celebración de verbenas y eventos musicales, deportivos y de cualquier tipo que se realicen como consecuencia de la época estival, lo que produce una acumulación de tareas que no se puede atender con el personal existente, aun tratándose de la actividad normal de la empresa.

2.- Y la redacción de los objetos causales de los anteriores eran: En el de 12.VII.2007, Atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en realizar las tareas de limpieza de calles, playas y red viaria del término municipal, incluso el baldeo de las mismas, debido al aumento de la carga de trabajo que se produce por el incremento en la afluencia de turistas en los períodos de Semana Santa, Fiestas Patronales de Marbella y por la celebración de verbenas y eventos musicales, deportivos y de cualquier tipo que se realicen como consecuencia de la época estival, lo que produce una acumulación de tareas que no se puede atender con el personal existente, aun tratándose de la actividad normal de la empresa.

En el de 8.VIII.2008, no consta.

En el de 2.XII.2008, no consta.

En el de 29.III.2010, no consta.

En el de 3.V.2011, Atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, por acuerdo del Consejo de Administración celebrado con fecha 23.II.2011, consistente en el refuerzo de la plantilla por la gran acumulación de labores de limpieza de calles, playas y red viaria, incluso el baldeo de las mismas, a consecuencia del incremento de afluencia de turistas y transeúntes en la ciudad durante la temporada estival, Feria y Fiestas de San Bernabé, así como por la realización de verbenas, festejos y cualquier evento que se celebre durante la temporada estival, lo que conlleva que el servicio deba ser reforzado para mantener el buen estado de limpieza de la ciudad, aun tratándose de la actividad normal de la empresa.

En el de 29.V.2012, no consta.

En el de 29.VII.2012, El contrato de duración determinada se celebra para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, para cubrir los servicios de limpieza de playas en la época estival.

En el de 11.VII.2013, Atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, para el desarrollo de tareas de baldeo en los diferentes barrios de Marbella y San Pedro de Alcántara.

En el de 15.XII.2014, Refuerzo de la plantilla de cara a las Navidades y para suplir las bajas del personal eventual; el servicio se prestará de lunes a viernes, itinerante en el término municipal de Marbella, en jornadas de mañana, tarde o noche, según necesidades del servicio.

Y en el de 16.III.2016, Cubrir el servicio de baldeo de tarde y poder hacer frente a las necesidades del servicio con motivo de la celebración de la Semana Santa, así como la preparación de la ciudad de cara a la época estival, ello motivado por las escasas lluvias que hace que se deba efectuar un baldeo más intenso, lo cual requiere un refuerzo de la plantilla al objeto de mantener la ciudad en un óptimo estado de limpieza de cara al auge turístico que en el último año está teniendo la ciudaD.

3.- Por fin, en todo este tiempo, el actor ha prestado sus servicios profesionales siempre adscrito a la limpieza viaria de Marbella y San Pedro de Alcántara; siendo así que, cuando el mismo cesa, otro trabajador en sus mismas circunstancias laborales pasa a desarrollar sus tareas, y a éste sigue el propio actor u otro trabajador, todos ellos aproximadamente, por espacios temporales de 6 meses. Y así sucesivamente.



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima en parte la demanda sobre despido promovida por el actor y declara la improcedencia del mismo, condenando al Ayuntamiento demandado a que readmita al demandante como trabajador indefinido discontinuo en las mismas condiciones laborales que rigieron hasta su despido (esto es, como operario de limpieza y durante periodos ciertos de seis meses al año), sin que deba abonarle los salarios dejados de percibir desde su cese el 7 de octubre de 2017 y hasta la efectividad de tal readmisión, la cual deberá ser llevada a cabo por el Ayuntamiento a primeros del mes de marzo de 2018 aproximadamente, debiendo desde entonces el actor prestar sus servicios como trabajador a tiempo parcial aproximadamente hasta el mes de noviembre de 2018 (y así sucesivamente). Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación del Ayuntamiento de Marbella, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar la adición de un hecho probado nuevo del siguiente tenor literal: 'Resultado de lo anterior es que el trabajador ha venido prestando servicios en virtud de contratos de trabajo eventuales por circunstancias de la producción, cuyos momentos de inicio y finalización no se repiten en fechas ciertas'.

Debe desestimarse la adición fáctica solicitada, pues la misma resulta intrascendente a los fines discutidos en la presente litis, dado que viene referida a extremos que ya aparecen expresamente recogidos en el hecho probado primero de la sentencia de instancia en el que se especifican los sucesivos contratos de trabajo eventuales suscritos por el actor y la duración de cada uno de ellos.



SEGUNDO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 12.3, 15.1.b) y 16 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores. Alega la parte recurrente que en el presente caso no nos encontramos ante un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial sino ante un contrato indefinido discontinuo, dado que la contratación del actor tenía fechas o periodos de llamamiento que no se repetían en fechas ciertas.

Como hemos indicado en reiterada sentencias, se entiende como contrato indefinido a tiempo parcial el celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa ( artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores); mientras que el contrato por tiempo indefinido de fijos discontinuos se concierta para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa ( artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores). Ello quiere decir que el trabajo fijo discontinuo inestable se regula como contrato específico, dejando de ser una modalidad del contrato a tiempo parcial; mientras que el contrato para realizar actividades fijas y periódicas, que se suceden en ciclos de concreción temporal previsibles, con fechas ciertas de inicio y duración, se define como contrato a tiempo parcial de duración indefinida. Precisamente por ello el artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas le será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido'.

Por su parte, la jurisprudencia ha delimitado el contrato fijo discontinuo frente a otras modalidades contractuales con las que comparte algunos rasgos comunes y más concretamente respecto a la distinción entre el fijo discontinuo y el contrato eventual se ha afirmado que la eventualidad tiene carácter excepcional o aleatorio, mientras que la actividad fija discontinua se repite cíclicamente. Cuando la actividad desarrollada tiene por finalidad cubrir una necesidad de trabajo cíclico o reiterado en el tiempo, dotado de plena homogeneidad y totalmente previsible, la relación se califica de fija discontinua; por el contrario la contratación eventual sólo se justifica para cubrir una necesidad de carácter imprevisible y sin reiteración en el tiempo ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008, 19 de enero de 2010 y 29 de junio de 2010, entre otras muchas). En definitiva, el contrato eventual se destina a satisfacer el incremento temporal o excepcional del volumen de trabajo que no puede ser cubierto por la plantilla fija de la empresa, pero que, por su propia transitoriedad no justifica tampoco una ampliación permanente de la citada plantilla ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010). Ahora bien, si el trabajo responde a las necesidades permanentes de la empresa, aunque las mismas no sean continuas en el tiempo, nos encontraremos ante una relación laboral de carácter indefinido pero discontinuo.

Pues bien, de lo actuado se desprende que en el presente caso el actor ha venido suscribiendo con el Ayuntamiento demandado y con las empresas municipales dependientes del mismo desde el año 2007 (excepto el año 2013 en que no hubo prestación de servicios) sucesivos contratos eventuales por acumulación de tareas, estableciéndose en dichos contratos una cláusula adicional en la que se indicaba que el contrato de duración determinada se celebraba para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos de cara a la preparación de la ciudad para las fiestas de Carnaval, Semana Santa, Fiestas Mayores de Marbella, así como la preparación de cara a la época estival, previendo un aumento de visitantes con respecto al año anterior, lo que requiere reforzar la plantilla para un correcto adecentamiento de las calles, plazas y playas; consistiendo la funciones a realizar por la actora la de barrido, baldeo de calles y retirada de residuos existentes en la arena de las playas, así como el mantenimiento de los contenedores de residuos instalados en las playas. Resulta más que evidente que en el presente caso nos encontramos ante una relación laboral indefinida de carácter discontinuo, pues el objeto de los sucesivos contratos eventuales suscritos desde el año 2007 no obedece a una necesidad de carácter imprevisible, excepcional y sin reiteración en el tiempo, sino que, por contra, a necesidades permanentes del Ayuntamiento demandado, como es la necesidad de incrementar la plantilla de trabajadores del servicio de limpieza durante determinado periodo temporales en que por el aumento del número de visitantes se produce una mayor necesidad de trabajadores adscritos al mismo (carnavales, Semana Santa, período estival). Es cierto que los contratos suscritos no se repetían en fechas ciertas de inicio y duración, aunque la mayoría de ellos se iniciaban entre los meses de febrero y mayo de cada año y finalizaban entre los meses de septiembre y noviembre, pero la consecuencia que debe derivarse de ello no es la de considerar dichos contratos eventuales como correctos y ajustados a Derecho, sino calificar esa relación continuada en el tiempo como un contrato indefinido de carácter discontinuo. Por tanto, en principio el Ayuntamiento demandado podía cesar al trabajador a la finalización de la campaña o temporada, sin que ese cese pueda calificarse como un despido, sino como una interrupción de la relación laboral, con obligación para la empresa de llamar a la trabajadora al inicio de la campaña o temporada siguiente. En consecuencia, el cese del actor acordado el 6 de octubre de 2017 no puede calificarse como un despido improcedente, sino como una interrupción de la relación laboral, dado que resulta evidente que en el mes de octubre ya había finalizado el período estival que justificaba la mayor necesidad de mano de obra en el servicio de limpieza de las calles y playas del Ayuntamiento demandado. Todo lo anterior nos lleva a estimar el recurso de suplicación interpuesto y revocar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Marbella contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número once de Málaga con fecha 19 de febrero de 2018, en autos sobre despido seguidos a instancias de Don Leonardo contra dicho organismo recurrente, revocando la sentencia recurrida para declarar que la relación laboral existente entre las partes debe calificarse como indefinida discontinua, sin que el cese del actor acordado el 6 de octubre de 2017 pueda ser calificado como un despido, sino como una interrupción de la relación laboral por finalización de la campaña o temporada, sin perjuicio de la obligación del Ayuntamiento demandado de llamar al trabajador al inicio de la campaña o temporada del año 2018.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.