Sentencia SOCIAL Nº 1258/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5197/2020 de 01 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0005414

F.S.

Recurso de Suplicación: 5197/2020

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 1 de marzo de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1258/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por INFORMACIÓ I COMUNICACIÓ DE BARCELON, S.A. ( SOCIEDAD PRIVADA MUNICIPAL) frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 25 de junio de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 40/2018 y siendo recurrido/a Teresa, Modesto, Vicenta, Virginia, Yolanda, Ovidio, BCN AUDIOVISUAL, S.L.U, MINISTERIO FISCAL y Primitivo (ADM. CONCURSAL), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Maria Pilar Martin Abella.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Recl.cantidades i dchos.derivados contrato trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de junio de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimo la demanda interpuesta por Teresa, Modesto, Vicenta, Virginia, Yolanda , Ovidio frente a BCN AUDIOVISUAL, S.L y frente a INFORMACIO I COMUNICACIO DE BARCELONA S.A. SOCIEDAD PRIVADA MUNICIPAL , y en consecuencia:

1) Debo declarar y declaro la existencia de cesión ilegal de los trabajadores demandantes desde la empresa BCN AUDIOVISUAL SA a la empresa ICB SA reconociendo el derecho de los trabajadores demandantes por su opción a adquirir la condición de trabajadores indefinidos no fijos en la empresa ICB SA.

2) Debo declarar y declaro que Teresa tiene una antigüedad en la empresa ICB SA de 23 de diciembre de 2013 , grupo profesional 3 como técnico superior y debo condenar y condeno a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante de forma conjunta y solidaria la suma de 24454,22 euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia .

3) Debo declarar y declaro que Modesto tiene una antigüedad en ICB SA de 11 de septiembre de 2014 , grupo profesional 3 como técnico superior y debo condenar y condeno a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante de forma conjunta y solidaria la suma de 25464,49 euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia .

4) Debo declarar y declaro que Vicenta tiene una antigüedad en ICB SA de 25 de diciembre de 2015 , grupo profesional 3 como técnico superior y debo condenar y condeno a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante de forma conjunta y solidaria la suma de 26436,94 euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia .

5) Debo declarar y declaro que Virginia tiene una antigüedad en ICB SA de 9 de noviembre de 2013 , grupo profesional 3 como técnico superior y debo condenar y condeno a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante de forma conjunta y solidaria la suma de 224726,18 euros para la Sra. Virginia y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia .

6) Debo declarar y declaro que Yolanda tiene una antigüedad en ICB SA de 30 de marzo de 2015 , grupo profesional 3 como técnico superior y debo condenar y condeno a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante de forma conjunta y solidaria la suma de 25824,79 euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia .

7) Debo declarar y declaro que Ovidio tiene una antigüedad en ICB SA de 30 de marzo de 2015 , grupo profesional 3 como técnico superior y debo condenar y condeno a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante de forma conjunta y solidaria la suma de 25627,21 euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia.

Que procede absolver y absuelvo al administrador concursal .

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.-La parte demandante D. Teresa con categoría de ENG y antigüedad de 23 de diciembre de 2013 se encontraba formalmente contratada, hasta 1 de mayo de 2018, por BCN AUDIOVISUALS SLU percibiendo un salario según nómina de 2205, 11 euros y presta y ha prestado siempre sus servicios en el

domicilio social de BTV /ICB SA , utilizando exclusivamente medios materiales de actividad puestos a su disposición por parte de ICB / BTV y prestando servicios exclusivamente en programas de BTV .

Se dan aquí por reproducidos los contratos suscritos .

La parte demandante D. Modesto con categoría de ENG y antigüedad de 11 de septiembre de 2014 se encontraba formalmente contratada, hasta 1 de mayo de 2018, por BCN AUDIOVISUALS SLU percibiendo un salario según nómina de 2205, 11 euros y presta y ha prestado siempre sus servicios en el domicilio social de BTV /ICB SA , utilizando exclusivamente medios materiales

de actividad puestos a su disposición por parte de ICB / BTV y prestando servicios exclusivamente en programas de BTV . Se dan aquí por reproducidos los contratos suscritos .

La parte demandante D. Vicenta con categoría de ENG y antigüedad de 25 de diciembre de 2015 se encontraba formalmente contratada, hasta 1 de mayo de 2018, por BCN AUDIOVISUALS SLU percibiendo un salario según nómina de 2205, 11 euros y presta y ha prestado siempre sus servicios en el domicilio social de BTV /ICB SA , utilizando exclusivamente medios materiales

de actividad puestos a su disposición por parte de ICB / BTV y prestando servicios exclusivamente en programas de BTV . Se dan aquí por reproducidos los contratos suscritos .

La parte demandante D. Virginia con categoría de ENG y antigüedad de 9 de noviembre de 2013 se encontraba formalmente contratada, hasta 1 de mayo de 2018, por BCN AUDIOVISUALS SLU percibiendo un salario según nómina de 2359,45 euros y presta y ha prestado siempre sus servicios en el domicilio social de BTV /ICB SA , utilizando exclusivamente medios materiales de actividad puestos a su disposición por parte de ICB / BTV y prestando servicios exclusivamente en programas de BTV .

Se dan aquí por reproducidos los contratos suscritos .

La parte demandante D. Yolanda con categoría de ENG y antigüedad de 30 de marzo de 2015 se encontraba formalmente contratada, hasta 1 de mayo de 2018, por BCN AUDIOVISUALS SLU percibiendo un salario según nómina de 2205, 11 euros y presta y ha prestado siempre sus servicios en el domicilio social de BTV /ICB SA , utilizando exclusivamente medios materiales de actividad puestos a su disposición por parte de ICB / BTV y prestando servicios exclusivamente en programas de BTV . Se dan aquí por reproducidos los contratos suscritos .

La parte demandante D. Ovidio con categoría de ENG y antigüedad de 30 de marzo de 2015 se encontraba formalmente contratada, hasta 1 de mayo de 2018, por BCN AUDIOVISUALS SLU percibiendo un salario según nómina de 2205, 11 euros y presta y ha prestado siempre sus servicios en el domicilio social de BTV /ICB SA , utilizando exclusivamente medios materiales de actividad puestos a su disposición por parte de ICB / BTV y prestando servicios exclusivamente en programas de BTV . Se dan aquí por reproducidos los contratos suscritos .

( Hecho no controvertido )

2º.-La empresa demandada INFORMACIÓ I COMUNICACIÓ DE BARCELONA, SA (en adelante ICB), es una sociedad privada municipal con 100% del capital del Ayuntamiento de Barcelona, y tiene encomendada la gestión directa del servicio público de la televisión municipal Barcelona Televisión (Betevé). BCN AUDIOVISUAL SLU es integrante de LAVINIA, grupo mercantil del sector audiovisual fundado en 1994, que cuenta con 16 empresas, con distintos centros de trabajo. BCN AUDIOVISUAL SLU fue adjudicataria el 1.11.2015 del contrato de servicios de producción de informativos y técnicos de los canales de internet, radio y televisión del Ayuntamiento de Barcelona. BCN AUDIOVISUAL SLU sucedió a Amaranta Tec- Com en 14.3.2014 y reconoce la sucesión a los efectos previstos en el art. 44ET a Amaranta Tec-Com. La demandada ICB contrata la prestación de servicios de producción de contenidos y programas informativos y servicios técnicos para los canales de comunicación gestionados por ella. En abril de 1997 se suscribió un primer contrato de adjudicación de dichos servicios con la empresa Ovideo V. SL, más tarde denominada Moebius TV, SL, que gestionó Betevé hasta el 31 de mayo de 2005. A partir de 1 de junio de 2005 se adjudicaron todos los servicios a la empresa Amaranta Tec-Com, integrada en el grupo Lavinia. Con efectos de 1 de enero de 2007 el servicio pasó a prestarse por Lavinia BCN Audiovisual, SLU, hasta abril de 2014, en que pasó a prestarse por otra empresa del grupo, BCN Audiovisual, SLU. Moebius TV, SL, está liquidada y extinguida según acuerdo del 14 de diciembre de 2005

(BORNE del 6 de febrero de 2006). Los empleados de Moebius TV, SL pasaron a ser contratados por las empresas del Grupo Lavinia. Se tienen por reproducidos y probados los contratos de externalización del servicio de la televisión local de Barcelona suscritos por ICB SA.

( Documental )

3º.-En fecha de 30 de octubre de 2015 fue dictada por el Juzgado Social 14 de Barcelona Sentencia por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por los demandantes , trabajadores de la empresa ANTENA LOCAL SL declaró la existencia de cesión ilegal de los trabajadores demandantes de la cedente ANTENA LOCAL SL a la cesionaria ICB con todas las consecuencias inherentes teniendo a

los demandantes por optados en su condición de trabajadores indefinidos no fijos en ICB fijando su antigüedad y condenando solidariamente a las empresas al pago de sumas pos diferencias salariales . Se tienen por reproducidos los hechos probados de la sentencia de 30.10.2015 dictada por el juzgado 14 de esta ciudad, autos 994/2014 y acumulados, en lo relativo a los presupuestos fácticos determinantes de la existencia de cesión ilegal, confirmada por la STSJ de Cataluña , núm. 6768/2016, de 18.11.2016 . En fecha de 1 de septiembre de 2016 fue dictada por el Juzgado Social 14 de Barcelona Sentencia por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por los demandantes , trabajadores de la empresa BCN declaró la existencia de cesión ilegal de los trabajadores demandantes de la cedente BCN a la cesionaria ICB con todas las consecuencias inherentes . Se tienen por reproducidos y probados los hechos contenidos en la sentencia 315/2016 dictada por el juzgado de lo social 14 de Barcelona, de fecha 1.9.2016 , sobre la que se dictó la STSJ de Cataluña 15.9.2017, núm. 5304/2017 , con sus añadidos fácticos, en lo relativo a los presupuestos de hecho determinantes de la existencia de cesión ilegal. Contra esta sentencia se ha presentado recurso de amparo. ( Documental )

4º.-Se tienen por reproducidos los contratos de trabajo de los actores, los correos y fotografías aportadas, las nóminas . El plus percibido en concepto de bolos recogía horas extraordinarias realizadas por los trabajadores. ( Documental y testifical )

5º.-Los retribuciones del Ajuntament de Barcelona están estructuradas en: Sueldo base y trienios, Complemento de destino, Complemento específico. Se tienen por reproducidas y probadas las tablas del Ajuntament de Barcelona. Las hojas de salario de ICB las venía confeccionando el Institut Municipal de Informática (IMI) con

un programa de más de 20 años de antigüedad que requiere, para poder emitir una nómina, introducir dicha nomenclatura. No se corresponde con los salarios ni funciones fijadas en el ámbito de ICB.

( Documental y testifical )

6º.-ICB ha venido contando hasta el 1 de mayo de 2018 con una plantilla de 18-20 trabajadores, la mayor parte ocupaba cargos de dirección y mando. Solo había dos trabajadores con categoría de técnico superior que prestaran servicios todo el año : Amanda que percibía un salario mensual bruto de 3071,46 euros y un técnico de sistemas informáticos que percibía un salario mensual bruto de 3245,18 euros En el portal de la transparencia de ICB, se publicaron los tramos salariales de los distintos trabajadores.

Para poder ordenar dichos salarios se establecieron 5 grupos con la finalidad de informar sobre las bandas salariales existentes en el organismo, sin que ello comportara otorgar un sistema de clasificación profesional o de fijación salarial. La Sra. Amanda realiza labores de comercial , facturación , planificación de publicidad informes para el consell audiovisual y visitas escolares a BTV. Candelaria dejó de prestar servicios en el año 2014.

En el Grupo 3 correspondiente a ' técnicos ' , ' personal con la formación y titulación académica requeridas en su puesto de trabajo con dependencia directa de la dirección de su área funcional desarrolla sus funciones de carácter técnico' se encuentran incluidos 4 personas. El salario de dichas personas es de 21.000,23 euros, 24.810,87 euros, 25.168,08 euros, 36.857,52 euros y, finalmente, 38.942,16 euros. Se tienen por reproducidas y probadas las nóminas del personal de ICB, , la estructura funcional y retributiva, y las tablas salariales del ayuntamiento de Barcelona.

Igualmente, el organigrama de ICB. ICB nunca ha aplicado ni la clasificación ni el salario del Ajuntament de Barcelona, ni el fijado en el Convenio colectivo de Oficinas y despachos, ni en el de la Industria de la Producción Audiovisual. . El establecimiento del código numérico es exigencia del programa del ayuntamiento para realizar las nóminas. Los salarios de los actores se han pactado de forma individual, de acuerdo con el precio de mercado y siguiendo los informes de la consultora HAYGROUP. La empresa BCN AUDIOVISUAL SLU ha venido aplicando el II Convenio de la Industria de la Producción Audiovisual .

El 26 de abril de 2008 el Consejo de Administración d, Información y Comunicación de Barcelona SA aprobó una relación de lugares de Trabajo de ICB, que se da aquí por reproducida .

7º.-En el caso de estimarse la demandan el salario que les corresponde a los actores es de 3071,46 euros brutos ( que es el percibido por la Sra. Amanda con inclusión del concepto ad personal y dif stc ) , con los incrementos correspondientes, y las diferencias salariales entre lo percibido y lo debido de percibir desde diciembre de 2016 a enero de 2019 ascienden a la suma de 24454,22 euros para la Sra. Teresa, a 25464,49 euros para el Sr. Modesto, a 26436,94 euros para la Sra. Vicenta, a 24726,18 euros para la Sra. Virginia, a 25824,79 euros para la Sra. Yolanda y a 25627,21 euros para el Sr. Ovidio . La empresa ICB en el año 2016 y 2017 aplicó un incremento salarial del 1% y en el año 2018 del 1,5 % más un 0,25 %. ( Documental )

8º.-Desde 1 de mayo de 2018 ICB ha asumido los contratos de trabajos de todos los trabajadores de los servicios informativos y técnicos de BTV con inclusión de ambos actores . ( Documental )

9º.-Celebrado el acto de conciliación finalizó con el resultado de 'sin efecto'.

TERCERO.- En fecha 15 de julio de 2019 se dictó Auto de aclaración del tenor siguiente:

'El fallo de la Sentencia cuando dispone:

1) ' Debo declarar y declaro la existencia de cesión ilegal de los trabajadores demandantes desde la empresa BCN AUDIOVISUAL SA a la empresa ICB SA reconociendo el derecho de los trabajadores demandantes por su opción a adquirir la condición de trabajadores indefinidos no fijos en la empresa ICB SA.

2) Debo declarar y declaro que Teresa tiene una antigüedad en la empresa ICB SA de 23 de diciembre de 2013 , grupo profesional 3 como técnico superior y debo condenar y condeno a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante de forma conjunta y solidaria la suma de 16560,73 euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia y condeno en exclusiva a ICB SA a abonar al actor la suma de 7893,49 euros euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia .

3) Debo declarar y declaro que Modesto tiene una antigüedad en ICB SA de 11 de septiembre de 2014 , grupo profesional 3 como técnico superior y debo condenar y condeno a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante de forma conjunta y solidaria la suma de 16802,42 euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia y condeno en exclusiva a ICB SA a abonar la suma de 8662,07 euros euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia .

4) Debo declarar y declaro que Vicenta tiene una antigüedad en ICB SA de 25 de diciembre de 2015 , grupo profesional 3 como técnico superior y debo condenar y condeno a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante de forma conjunta y solidaria la suma de 17886,02 euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia y condeno en exclusiva a ICB SA a abonar la suma de 8550,92 euros euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia .

5) Debo declarar y declaro que Virginia tiene una antigüedad en ICB SA de 9 de noviembre de 2013 , grupo profesional 3 como técnico superior y debo condenar y condeno a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante de forma conjunta y solidaria la suma de 16517,29 euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia y condeno en exclusiva a ICB SA a abonar la suma de 8208,89 euros euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia .

6) Debo declarar y declaro que Yolanda tiene una antigüedad en ICB SA de 30 de marzo de 2015 , grupo profesional 3 como técnico superior y debo condenar y condeno a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante de forma conjunta y solidaria la suma de 17314,8 euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia y condeno en exclusiva a ICB SA a abonar la suma de 8509,99 euros euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia .

7) Debo declarar y declaro que Ovidio tiene una antigüedad en ICB SA de 30 de marzo de 2015 , grupo profesional 3 como técnico superior y debo condenar y condeno a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante de forma conjunta y solidaria la suma de 16532,97 euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia y condeno en exclusiva a ICB SA a abonar la suma de 9094,24 euros euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia .

Por lo siguiente: Fallo

1) Debo declarar y declaro la existencia de cesión ilegal de los trabajadores demandantes desde la empresa BCN AUDIOVISUAL SA a la empresa ICB SA

reconociendo el derecho de los trabajadores demandantes por su opción a adquirir la condición de trabajadores indefinidos no fijos en la empresa ICB SA.

2) Debo declarar y declaro que Teresa tiene una antigüedad en la empresa ICB SA de 23 de diciembre de 2013 , categoría profesional de ENG grupo profesional 3 como técnico superior y debo condenar y condeno a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante de forma conjunta y solidaria la suma de 16560,73 euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia y condeno en exclusiva a ICB SA a abonar al actor la suma de 7893,49 euros euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia .

3) Debo declarar y declaro que Modesto tiene una antigüedad en ICB SA de 11 de septiembre de 2014 , categoría profesional de ENG grupo

profesional 3 como técnico superior y debo condenar y condeno a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante de forma conjunta y solidaria la suma de 16802,42 euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia y condeno en exclusiva a ICB SA a abonar la suma de 8662,07 euros euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia .

4) Debo declarar y declaro que Vicenta tiene una antigüedad en ICB SA de 25 de diciembre de 2015 , categoría profesional de ENG grupo profesional 3 como técnico superior y debo condenar y condeno a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante de forma conjunta y solidaria la suma de 17886,02 euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia y condeno en exclusiva a ICB SA a abonar la suma de 8550,92 euros euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia .

5) Debo declarar y declaro que Virginia tiene una antigüedad en ICB SA de 9 de noviembre de 2013 , categoría profesional de ENG grupo profesional 3 como técnico superior y debo condenar y condeno a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante de forma conjunta y solidaria la suma de 24726,18 euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia.

6) Debo declarar y declaro que Yolanda tiene una antigüedad en ICB SA de 30 de marzo de 2015 , categoría profesional de ENG grupo profesional 3 como técnico superior y debo condenar y condeno a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante de forma conjunta y solidaria la suma de 17314,8 euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia y condeno en exclusiva a ICB SA a abonar la suma de 8509,99 euros euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia .

7) Debo declarar y declaro que Ovidio tiene una antigüedad en ICB SA de 30 de marzo de 2015 , categoría profesional de ENG grupo profesional 3 como técnico superior y debo condenar y condeno a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante de forma conjunta y solidaria la suma de 16532,97 euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia y condeno en exclusiva a ICB SA a abonar la suma de 9094,24 euros euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza

salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia .'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación INFORMACIÓ I COMUNICACIÓ DE BARCELONA S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de INFORMACIÓ I COMUNICACIÓ DE BARCELONA S.A. S.P.M. invocando, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la nulidad por falta de requisitos materiales e infracción de las garantías procesales establecidas en el art. 97.2 de la LRJS, 218.1 y 2 y 24.1 de la CE en la sentencia nº 236/2019 del juzgado de lo social nº 9 de Barcelona.

La recurrente considera que la sentencia adolece de falta de concreción, falta de claridad y de motivación, por lo que se debe anular para que se pueda dictar otra sentencia con el cumplimiento de todos los requisitos legales, al amparo del art. 202.2 de la LRJS. La dolencia tiene una patente falta de motivación, que justifique la conclusión a la que llega el órgano juzgador. En la sentencia debe haber una correlación entre los hechos fácticos, los fundamentos de derecho y el fallo, por lo que debe de contener una fundamentación clara de los hechos discutidos y los medios de convicción en los que se fundamenta el órgano juzgador para alcanzar su decisión. La sentencia se limita a transcribir la sentencia de 15 de septiembre de 2017 sin hacer la más mínima indicación al caso particular objeto de debate en la fundamentación, como tampoco ha justificado o razonado cuales han sido los elementos que sustentan su decisión. Ello implica una infracción al debido proceso y al derecho de defensa. Aún estimándose la nulidad de actuaciones, la Sala debiera primeramente resolver el fondo del asunto que no ha sido resuelto en la primera instancia de forma correcta, si ello fuera posible, dado que existe una relación suficiente de hechos probados. Se ha cometido un vicio in iudicando dado que el Tribunal ha omitido el deber de resolución de la pretensión del proceso, frustrando el derecho a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada, lo que implica transgresión de normas esenciales del procedimiento arrogadora de indefensión. La sentencia no se ocupa de las circunstancias particulares del caso, en concreto de las funciones de los trabajadores, sobre todo en los efectos de la cesión ilegal. Tampoco se adentra en las cuestiones salariales en cuanto a lo relacionado con la equivalencia salarial del trabajador en la empresa cesionaria. Se han pasado por alto las cuestiones que conformaban el fondo del asunto sin motivarlas siquiera. Esta falta de motivación afecta a la imposibilidad de no poder contradecir lo resuelto en la resolución al referirse los fundamentos jurídicos de la sentencia a un procedimiento ajeno, y no al objeto de la litis, con diferencias que no se asemejan al caso que nos ocupa. La resolución incongruente implica una desviación del principio dispositivo por defecto. De nada sirve el cumplimiento del principio de audiencia si no se ha resuelto las exigencias del debate contradictorio para poder dar valor y sentido a la audiencia a las partes. Se considera vulnerado su derecho de defensa, donde se conculcan las demás garantías que forman el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE, como son el de indefensión, vulneración de la contradicción, de la audiencia al no poder utilizar los medios legales correctos de defensa al argumentar el juzgador la litis mediante la trasposición de otra resolución judicial. Se infringe la motivación al no poder conocer los argumentos justificativos jurídicos que han conducido al fallo e imposibilitando una buena defensa contradictoria. No se puede considerar que haya existido un examen efectivo de los motivos, argumentos y proposiciones alegados por ambas partes. La falta de motivación conduce a la arbitrariedad y a la ausencia de fundamentación. Se vulnera también el principio de igualdad de armas asignado a las partes ofreciendo los medios correctos de defensa y ataque consecuencia de la falta de motivación de la sentencia, dejando a la parte sin posibilidad de poder rebatir correctamente los argumentos dados, creando una situación de desamparo y desprotección. Se considera que se ha vulnerado el principio de igualdad del art. 14 de la CE en conexión con las garantías del proceso judicial que señala el art. 24 de la CE. Se considera que la sentencia ha omitido un pronunciamiento relativo a la pretensión oportunamente deducida, existiendo un perjuicio grave, ateniendo a las consecuencias de ello que es la vulneración de la verdadera efectividad del derecho a la tutela judicial. La omisión de unos argumentos objetivos y claros hacen que exista una indefensión para el ejercicio de su derecho de defensa, como puede deducirse de las limitaciones que presenta el segundo motivo del recurso.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas. Para el examen de esta última cuestión, importa recordar la doctrina de este Tribunal sobre la motivación de las resoluciones judiciales ( art. 120,3 CE) en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24,1 CE): A) El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24,1 CE se satisface con una resolución fundada en Derecho que aparezca suficientemente motivada . La exigencia de la motivación , que ya podría considerarse implícita en el sentido propio del citado art. 24,1, aparece terminantemente clara en una interpretación sistemática que contemple dicho precepto en su relación con el art. 120,3 CE ( SSTC 14/1991, 28/1994, 66/1996).

Y esta exigencia constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales aparece plenamente justificada sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende aquélla ( SSTC 55/87, 131/90, 22/94, 13/95, entre otras): a) Ante todo aspira a hacer patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley ( art. 117,1 CE) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( art. 9,1 CE), lo que ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales; b) Más concretamente la motivación contribuye a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial', con lo que puede evitarse la formulación de recursos; c) Y para el caso de que éstos lleguen a interponerse, la motivación facilita 'el control de la sentencia por los Tribunales superiores, incluido este Tribunal a través del recurso de amparo'. En último término, si la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTC 159/89, 109/92, 22/94, 28/94, entre otras), queda claramente justificada la inclusión de aquélla dentro del contenido constitucionalmente protegido por el art. 24,1 CE.

B) Pero ha de advertirse que la amplitud de la motivación de las sentencias ha sido matizada por la doctrina constitucional indicando que 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( STC 14/91), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 28/94, 153/95 y 32/96). Y es que 'la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo' ( STC 154/95). Así, la doctrina constitucional viene entendiendo que la motivación por remisión también puede satisfacer las exigencias que se derivan del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre que se produzca de forma expresa e inequívoca ( SSTC 175/92, 150/93 y 11/95, entre otras).

En el caso de autos, el recurrente ha podido conocer perfectamente la ratio decidendi de la sentencia de instancia, que hace suyos los argumentos de una sentencia de esta Sala respecto a las mismas partes y en un caso que la juez considera idéntico al de autos, extrapolando los argumentos de aquélla al presente procedimiento. No es cierto que la sentencia adolezca de falta de concreción, falta de claridad y de motivación, pues la recurrente ha podido saber por qué la magistrada estima la demanda interpuesta. Se contiene una fundamentación clara de los hechos discutidos y los medios de convicción en los que se fundamenta el órgano juzgador para alcanzar su decisión, por cuanto se ampara en prueba documental aportada por las partes, el interrogatorio y la testifical, así como los antecedentes judiciales y la valoración conjunta de la totalidad de la actividad probatoria practicada en el acto de juicio. No es cierto que se limite a transcribir la sentencia sin hacer la más mínima indicación al caso particular objeto de debate en la fundamentación, ni justificar o razonar cuáles han sido los elementos que sustentan su decisión, pues al final del apartado cuarto de los fundamentos jurídicos se extrapolan los argumentos de la sentencia al caso de autos. Por ello no existe infracción al debido proceso y ni al derecho de defensa. No es cierto que la sentencia no resuelva sobre el fondo del asunto, se han resuelto sobre todas las cuestiones formalmente planteadas, por lo que no existe transgresión de normas esenciales del procedimiento que hayan causado indefensión.

La sentencia sí se ocupa de las circunstancias particulares del caso y las cuestiones salariales en cuanto a lo relacionado con la equivalencia salarial del trabajador en la empresa cesionaria, por cuanto aplica los argumentos de la sentencia de esta Sala y determina el puesto equivalente en la cesionaria que tienen los actores y los salarios que corresponde aplicarles, por lo que no se han pasado por alto las cuestiones que conformaban el fondo del asunto sin motivarlas siquiera. No existe falta de motivación, pudiendo la recurrente poder contradecir lo resuelto en la resolución como lo hace con el presente recurso. La resolución no es incongruente ni implica una desviación del principio dispositivo por defecto. Se han resuelto las exigencias del debate contradictorio, por lo que no se ha vulnerado su derecho de defensa, ni se han conculcado las demás garantías que forman el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE. Se pueden conocer los argumentos justificativos jurídicos que han conducido al fallo, posibilitando la defensa contradictoria. Existe un examen de los motivos, argumentos y proposiciones alegados por ambas partes, por lo que no existe falta de motivación ni arbitrariedad ni se infringe el principio de igualdad de armas pudiendo rebatir correctamente los argumentos dados. No se ha vulnerado la verdadera efectividad del derecho a la tutela judicial. No se omiten argumentos objetivos y claros, por lo que no existe indefensión para el ejercicio de su derecho de defensa. El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de lo dispuesto en el art. 43.1 y 2 del ET por cuanto no concurren en el caso de autos las circunstancias que configuran una cesión ilegal de trabajadores. Se dan todos los datos para estar ante una regular y válida externalización productiva. En primer lugar, existe justificación de la contrata y autonomía de su objeto, por cuanto en el hecho probado segundo se da por probado la circunstancia de haber realizado BCN Audiovisual S.L. la producción de servicios informativos cargados por ICB, previa adjudicación en concurso público. Los programas fueron facturados por Bcn Audiovisual S.L. a ICB. Las labores realizadas por Bcn Audiovisual S.L. coinciden exactamente con las contempladas en los diferentes contratos mercantiles. La justificación y necesidad de la contrata se justifica en el hecho probado sexto, en el que se destaca que ICB tenía 18-20 trabajadores, plantilla insuficiente para realizar los programas que se emitían por Beteve. Sólo disponía de directivos y mandos intermedios de oficina, pero no tenía ningún personal dedicado a la realización o producción a través de medios audiovisuales. En cuanto al ejercicio de poderes empresariales, el hecho de que exista coordinación para evitar duplicidades, no convierte la externalización en una situación de cesión ilegal de trabajadores. En cuanto a la realidad empresarial del contratista, la pertenencia al grupo Lavinia, uno de los líderes nacionales de la producción audiovisual, determina su solvencia económica y técnica. En cuanto a los medios materiales, la realización física en el centro de trabajo de ICB, no conlleva la cesión ilegal por cuanto en la actividad la aportación de medios materiales no es relevante en relación con el esfuerzo económico y de medios humanos aportados por Bcn Audiovisual, S.L. en la realización de los programas.

Subsidiariamente, se invoca la infracción por incorrecta aplicación de los arts. 43.4 del ET en relación con el art. 82.3 del ET. Se opone al salario de igual valor en la empresa cesionaria que el juzgador de instancia ha fijado en la sentencia y en el pretendido - y negado- nivel y grupo fijado por la misma en su parte dispositiva. Consecuencia de ello, se señalan en la sentencia diferencias salariales a favor de los actores, con el 10% del interés por mora. No corresponde disertar sobre como, por aplicación automática de anteriores precedentes de esta Sala, se ha venido otorgando un salario por mera equivalencia con uno existente para otra posición totalmente distinta del personal de la plantilla de ICB, con independencia de la función realizada, y sin ahondar en que los salarios son totalmente dispares dentro del mismo y pretendido grupo. Se ha acudido a una aplicación automacista de precedentes de la Sala, que ha conducido a asignar un salario a diferentes puestos que no guardan relación funcional alguna, con la sola reproducción del mantra de que no resulta necesario que el puesto sea el mismo, pero sí equivalente, llegando a la aplicación de millonarias diferencias salariales sin haber entrado a realizar una comparativa de funciones y sin que éstas puedan ser iguales ni equivalentes. De hecho en el portal de transparencia existen diversos salarios, por lo que para asignar uno concreto es necesario acreditar realizar funciones iguales o similares al salario que se pretende, lo que no se ha acreditado ni la sentencia lo recoge. Todo ello sin más fundamento que la sentencia de la Sala de 15 de septiembre de 2017. Se vulnera el art. 24 de la CE. Consta acreditado que las funciones son totalmente diferentes, de ahí que el salario de cada puesto dentro de ese grupo también lo sea. Es la falta de identidad en las funciones de la contraparte frente a cualquier trabajador del Grupo 3 la que justifica esa diferenciación y el mantenimiento de su salario de origen sin diferencias salariales . O subsidiariamente, en el caso de estimarse que las demandantes tengan que asimilarse a los salarios del mencionado grupo 3 del portal de la transparencia al no justificarse la equivalencia en un salario superior, debiera aplicarse el inferior de los referenciados. Lo que se ha hecho por la juzgadora es elegir entre los existentes sin criterio jurídico alguno. El salario fijado para cada trabajador en ICB es totalmente diferente, sin que se hayan utilizado los criterios pretendidos de contrario. Estamos ante una mercantil con 18 puestos de trabajo ( ninguno de ellos el de la actora) que no requerían el complejo sistema que se expuso de contrario. Considera que debe descartarse la inclusión de los trabajadores dentro del Grupo 3 del portal de transparencia, y en todo caso descartarse las diferencias salariales patrocinadas al tener que mantenerse el salario que ya venían percibiendo las actoras recurridas, que constan en los hechos probados por remisión a sus hojas de salario.

Sobre las primeras alegaciones efectuadas, esta Sala se ha pronunciado con anterioridad en varias sentencias respecto a trabajadores de idénticas mercantiles. Entre ellas en la sentencia recursos 6311-19 se señala que ' Pues bien respecto de la primera cuestión, resulta aplicable el art. 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, que dispone lo siguiente: 'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

Aplicando dicho artículo a las presentes actuaciones, se trata de una contrata de servicios por parte de empresas reales y con infraestructura propia, habiendo prestado los actores sus servicios exclusivamente desde un buen principio de su contratación por BCN Audiovisual para la recurrente ICB, hasta que el día 1 de mayo de 2018 fueron contratados ya directamente por esta última, prestación de servicios que en todo momento se prestó en su domicilio social, utilizando en los medios materiales puestos a su disposición por ICB, quien ejercía también las facultades de dirección y control sobre aquellos, constituyendo un claro supuesto de cesión ilegal de trabajadores, todo ello de acuerdo con la doctrina de esta Sala, por todas, en su sentencia de 22 de mayo de 2018, recurso de suplicación núm. 647/2018 , habiendo dictado dos sentencias firmes, la núm. 5304/2017, de 15 de septiembre , y la núm. 3150/2019, de 17 de junio , en que se declara respecto de otros trabajadores en iguales o similares circunstancias a los del presente procedimiento, que ha habido cesión ilegal de Barcelona Audiovisual a ICB, razones todas ellas por las que procede desestimar este primer motivo de recurso.'

Dichos argumentos son plenamente aplicables al caso de autos, por cuanto de los hechos probados se infiere que es ICB S.A. quien ostenta la condición de empresario real pues : a) aporta los medios de actividad precisos para que los actores desarrolle su actividad laboral, por cuanto del hecho probado primero se infiere que los trabajadores actores utilizan exclusivamente medios materiales de actividad puestos a su disposición por parte de ICB/BTV. b) Los actores prestan servicios exclusivamente en programas de BTV. c) Los actores siempre han prestado sus servicios en el domicilio social de BTV/ICV.

A lo anterior debe añadirse que la sentencia entiende además que existe cesión ilegal por cuanto existen sentencias de esta Sala en las que así se ha declarado, haciendo suyos los argumentos contenidos en dichas sentencias dado el valor prejudicial de dichos hechos probados, que debe ser también reconocido por esta Sala. Las consideraciones anteriores nos llevan a concluir que estamos ante una cesión ilegal de trabajadores, debiendo confirmar el criterio de la sentencia de instancia, con desestimación de las alegaciones de la recurrente.

En cuanto a las segundas alegaciones, debemos tener en cuenta también las precedentes resoluciones dictadas en la Sala en esta materia. No se trata de la aplicación automatista de precedentes resoluciones, sino que dada la identidad con el caso de autos, debemos aplicar dicha doctrina por razones de seguridad jurídica. En especial destaca la sentencia 5304/2017, que dispone que : '2.4.- Normativa aplicable y doctrina del TS y de esta Sala en materia de retribuciones en casos de cesión ilegal. El art.43.4 ETdispone 'Los trabajadores sometido al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición e fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionario. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste sus servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

La Doctrina del TS en materia de efectos en las diferencias salariales de la cesión ilegal y convenio colectivo aplicable, puede resumirse, entre otras, en las STS sentencia de 30/11/2005 ( RJ 2006, 1231) (RCUD 3630/2004 ), de 05/12/2006 ( RJ 2007, 91) (RCUD 4927/2005 ), según las cuales:

'...la doctrina anterior de la Sala se había centrado en la opción del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores-en la versión vigente a efectos de la presente reclamación que es la anterior a la reforma del Real Decreto-Ley 5/2006-, señalando que esta opción sólo tiene sentido 'cuando hay dos empresas reales en las que puede establecerse una relación efectiva'. Pero con las sentencias de 14 de septiembre de 2001 , 17 de enero de 2002 ( RJ 2002 , 3755) , 16 de junio de 2003 ( RJ 2003, 7092 ) y 11 de octubre de 2002 ( RJ 2002, 10682) la Sala ha destacado la naturaleza interpositoria que tiene toda cesión ilegal, subrayando el hecho de que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia. Desde esta nueva perspectiva, la opción tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión .Pero esto no impide que si se ejercita la opción -como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición. En este sentido la opción cuando se ejercita por la relación laboral real no tiene propiamente un efecto constitutivo, porque con ella y con la sentencia que la acoge no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición. El efecto constitutivo sólo podría predicarse de la opción ejercitada por el mantenimiento de la relación formal con la empresa cedente y, aun en este caso, tal efecto supondría una reconstrucción de esa relación que tendría que materializarse en la prestación efectiva de trabajo para el empresario inicialmente cedente, poniendo en todo caso fin a la cesión '. Esta doctrina es asimismo reiterada por nuestra sentencia de 17/04/2007 ( RJ 2007, 3173) (RCUD 504/2006 ).

Por otro lado, conforme a la STS 26 noviembre 2013 , procede el abono de las diferencias salariales desde el inicio de la prestación de servicios:

La cuestión que aquí se plantea, consiste en establecer a partir de la naturaleza de la resolución que establece la cesión ilegal cual sea su incidencia en el reconocimiento de las diferencias económicas devengadas. La primera cuestión ha sido reiteradamente resuelta en favor del carácter declarativo de la sentencia sobre cesión ilegal entre otras (R.C.U. D. 150/2010 ) de 24-11-2010 (RJ 2011 , 1209) , ( R.C.U. D . 2637/2012 ) de 4-7-2013 (RJ 2013 , 6249) , ( R.C.U . ) de 5-12-2006 , ( R.C.U.D . 3630/2004) de 30-11-2005 (RJ 2006, 1231) .

Como tiene reiteradamente señalado esta Sala IV del Tribunal Supremo, la naturaleza declarativa le confiere efectos ex tunc y por lo tanto el dies a quo coincidirá con la fecha en la que, a tenor del devengo, pudo el interesado reclamar las diferencias, salvo el efecto de la prescripción. Así se resolvió en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-2010 ( RJ 2010, 3883 ) (R. 1854/2009 ): 'Con arreglo a la doctrina unificada ( SSTS de 1 de diciembre de 1993, (R.C.U.D. 4203/1992 ( RJ 1993 , 9622) ), 23 de octubre de 1990 , 5 de junio de 1992, (R.C.U.D. 2314/1991 ( RJ 1992 , 4528) ), 23 de junio de 1994, (R.C.U.D. 2410/1993 ( RJ 1994 , 5473) ), 29 de diciembre de 1995 (RJ 1995, 9851), (R.C.U. D. 2213/195 ), 21 de septiembre de 1999 (RJ 1999, 7535), (R.C.U. D. 4162/1998 ), 8 de febrero de 2000, (R.C.U.D. 2134/1999 ), 24 de julio de 2000, (R.C.U.D. 2485/1999 ) y la de 24 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 7957), (R.C.U. D. 6369/2003 ), 'la tramitación de un procedimiento anterior en el que se postulaba un pronunciamiento declarativo no afecta a la obligación del actor a reaccionar en evitación de la prescripción porque esta no comienza a computarse a partir de la sentencia declarativa antecedente, sino desde la fecha en que, habiéndose denegado la correspondiente retribución, no se hizo efectivo el momento legalmente previsto para el pago'.

Y, en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 16-2-2010 ( RJ 2010, 3468 ) (R. 1734/2009 ): ' Únicamente deberían quedar fuera de la afectación de la nulidad aquellas situaciones, producidas con anterioridad a la anulación del precepto convencional, que ya hubieran sido refrendadas por sentencia firme, de forma similar a lo que establece respecto de la anulación de los reglamentos el art. 73 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio ( RCL 1998, 1741 ) -reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa-, pero nunca los actos de gestión empresarial, para los que el efecto 'ex tunc' de la declaración de nulidad únicamente podrá verse afectado por la prescripción o por la caducidad'.

2.5.- Precedentes de la Sala

En fin, como ya ha quedado dicho, esta Sala se ha pronunciado en el caso de los trabajadores de ANTENA LOCAL SL respecto de la misma cesionaria ICB que en el caso de autos, en nuestra STSJ Catalunya núm. 6768/2016 de 18 noviembre . En esa resolución dijimos que las retribuciones se han de abonar conforme a las categorías equivalentes previstas en el convenio colectivo de la cesionaria. En aquel caso, como en el presente, el convenio de la cedente era el convenio colectivo de la producción audiovisual (vid. RESOLUCION TRI/2968/2006, de 16 de mayo, por la que se dispone la inscripción y la publicación del Convenio colectivo de trabajo del Consejo del Audiovisual de Cataluña para el periodo 5.4.2006-31.12.2007 (codigo de convenio num. NUM000). (Diario Oficial de Cataluña núm. 4723 de 21/09/2006); mientras que en la empresa cesionaria, la misma que en el presente caso -ICB-; se aplicaba un sistema salarial análogo al del Personal laboral del Ayuntamiento de Barcelona.

En aquel caso la Sala aplicó el convenio del Ayuntamiento de Barcelona, y en concreto, trabajadores/as que en la cedente tenían categoría de productores, redactores ENG; redactores/reporteros de TV ENG, según el CCol de Audiovisuales; considerando la Sala que la categoría equivalente era la de Técnico superior en la clasificación profesional propia del Convenio colectivo del Ayuntamiento de Barcelona (Código de convenio núm. NUM001) y no se aplicó el Convenio de Oficinas y Despachos a la cesionaria.

Dijimos en esa sentencia que 'La norma colectiva previsiblemente aplicable a la actividad de la empresa tiene en este sentido poca relevancia por cuanto lo que importa es la situación ordinaria de un trabajador que preste los mismos, o también, equivalentes servicios en la empresa cesionaria.'

2.6.- Aplicación de la doctrina y precedentes al caso concreto

El motivo de recurso ha de ser estimado de conformidad con el señalado precedente de esta Sala, que impone por imperativo de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley ( arts.9.3 y 14 CE), seguir el mismo criterio y, en primer lugar, aplicar la clasificación profesional del CCol Ayuntamiento Barcelona y no la del de Oficinas y despachos, como pretende la recurrente; y en segundo lugar, aplicar a los trabajadores los derechos retributivos que les correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste sus servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo.

En este sentido hay que puntualizar que un puesto de trabajo equivalente no significa con idénticas funciones, sino con el mismo valor, por lo que partiendo de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, y de los modificados en sede de recurso, se llega a las siguientes conclusiones:

En primer lugar, hay que valorar especialmente que la empresa cedente -BCN - fue adjudicataria del contrato de servicios de producción de informativos y técnicos de los canales de internet y televisión del Ayuntamiento de Barcelona, que gestiona la cesionaria ICB, que es una empresa municipal que se ocupa de la gestión directa del servicio publico de la televisión municipal de Barcelona (BTV).

Por tanto, ICB externalizó mediante contratación pública los servicios de producción de informativos y técnicos que forman parte de su actividad de servicio público de televisión municipal.

En ese sentido, ha quedado acreditado que ICB de las nóminas de ICB resulta que todos los trabajadores de ICB tienen reconocido un nivel A1 excepto dos que ostentan el nivel C1.

Además, de la estructura funcional y retributiva aplicada por ICB publicada por BTV en su portal de transparencia, constan 4 grupos profesionales.

Es obvio que la externalización de actividades (HP 9º), ha supuesto que ICB, que tiene ' la exclusiva autoridad y control en relación a la prestación del servicio público de televisión local', haya perdido los puestos de trabajo externalizados, por lo que no existen puestos de trabajo idénticos en ICB a los que se dan en BTV. Sin embargo, dicha cuestión no ha de hacernos olvidar que el art.43.4 ETdispone que los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria no son solo los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste sus servicios en el mismo puesto de trabajo , sino que en caso de que este mismo puesto de trabajo no exista -como es el caso- hay que buscar el puesto de trabajo equivalente .

Ello nos lleva a plantearnos, en casos como el de externalización y cesión ilegal en el ámbito externalizado, qué puestos de trabajo, según la clasificación profesional y niveles de retribución de la cesionaria, se aplican a los trabajadores de la cedente. En este punto, la actora ha aportado la totalidad de las nóminas de los empleados de la demandada, y ha quedado probado que en la empresa cesionaria -ICB- si bien tiene como marco de referencia el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Catalunya, -pues su personal es básicamente directivo-; dada su vinculación municipal, las mejoras económicas y el propio sistema de clasificación que tienen sus empleados tienen cierta equivalencia con las tablas salariales del personal laboral del Ayuntamiento de Barcelona. Tampoco procede la aplicación, como sostiene la impugnante del convenio de Audiovisuales, pues con independencia que pueda argumentarse que tal es, por su ámbito funcional, el que debiera aplicarse a ICB; lo cierto y verdad es que ha quedado probado que los trabajadores de ICB reciben mejoras retributivas por pacto extraestatutario que prácticamente los equiparan al personal laboral del Ayuntamiento de Barcelona.

Por tanto, será el Convenio Colectivo de este último -Ayuntamiento y sus Tablas-y no las de oficinas y despachos, ni el de Audiovisuales- el que resultará de referencia a los efectos de determinar los puestos de trabajo equivalentes, aunque los mismos no existan en el concreto organigrama de la empresa, como es lógico tras la externalización de las actividades que dichos puestos ocupan.'

Por razones de seguridad jurídica, debemos aplicar idénticas consideraciones, en cuanto a que la aplicación de un puesto de trabajo equivalente no significa con idénticas funciones, sino con el mismo valor, y que la externalización de actividades ha supuesto que ICB, que tiene ' la exclusiva autoridad y control en relación a la prestación del servicio público de televisión local', haya perdido los puestos de trabajo externalizados, por lo que no existen puestos de trabajo idénticos en ICB a los que se dan en BTV. Se ha declarado probado que el actor tiene la categoria professional de ENG, y que el portal de transparencia de ICB establece 5 grupos profesionales( siendo de aplicación al no existir convenio colectivo y ser la única relación de grupos profesionales de ICB la que se denomina Estructura Retributiva y está publicada en su portal de transparencia) , correspondiendo el del actor al grupo 3 al ser personal técnico superior nivel I, estando el salario bruto mensual fijado por la sentencia de 3.259,76 euros en el año 2019. Dicho salario es equivalente al que ya ha fijado esta Sala en precedentes pronunciamientos judiciales, como en la Sentencia nº 6768/2016 , la nº 5304/2017 , la nº 6811/2018 , la nº 5635/2018 , la nº 2690/2019 , la nº 4126/2019 , y la nº 5112/2019 , ajustándo la condena actual al importe en el año 2019. El salario està dentro de los niveles atribuidos a ese grupo profesional en la estructura retributiva aplicada por ICB a ese grupo según su portal de transparencia. En cuanto a acreditar las funciones que realiza el recurrente, ninguna incidència tiene sobre lo anterior pues como se ha dicho los puestos de trabajo externalizados no existen en la empresa cesionaria, por lo que hay que ver si esl puesto de trabajo tiene el mismo valor, y eso es lo que ha aplicado la sentencia de instancia. En cuanto a aplicar el salario de origen que venía cobrando el actor, ello resultaria contrario al art. 43.4 del ETen los términos que se han reproducido.'

Estos mismos argumentos son los que deben aplicarse al caso de autos, en que los actores tienen la categoría de ENG. Debemos desestimar todas las alegaciones invocadas en el apartado segundo, incluso las subsidiarias. Entendemos por ello que procede confirmar el criterio de la sentencia de instancia, desestimando las alegaciones de la recurrente.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de INFORMACIÓ I COMUNICACIÓ DE BARCELONA S.A. S.P.M. contra la sentencia Nº 236/2019 del juzgado social 9 de BARCELONA, de fecha 25 de junio de 2019, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos. Se condena al recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso en la cuantía de 450 euros, comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir; debiendo darse a las cantidades consignadas el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.