Sentencia Social Nº 1259/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 637/2007 de 24 de Mayo de 2007

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 637/07

Sentencia nº : 1259/07

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES

Ilmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En Málaga a 24 de mayo de dos mil siete.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Elisa sobre invalidez siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18 de diciembre de 2006 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º: Dª Elisa , con DNI nº NUM001 , nacida el 22/12/1952 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , y de profesión camarera de pisos, solicitó el 29/7/2005 pensión de incapacidad permanente (f. 16 Y ss)

2º: A resultas de ello, el 21/9/2005 fue reconocida por el médico evaluador que determinó en la misma la existencia del siguiente cuadro clínico residual: "Hemorragia subaracnoidea por rotura de aneurisma ACM en el año 2002. Hemiparesia leve residual. Infección HIV estadio B3. Dislipemia. Hiperuricemia. Artrosis cervical. "

3º: Por resolución del INSS de 4/10/2005 se denegó la prestación solicitada por no reunir el período de carencia específico.

4º: La actora acredita cotizados a la S.S. un total de 19 años, 8 meses y 21 días, según detalle que obra a los folios 32 y ss de los autos.

5º: El 28/2/2000 agotó subsidio de desempleo iniciado el 1/3/1998 Y el 30/1/1998 agotó prestación de desempleo contributivo. (f.33)

6º: La actora figuró inscrita como demandante de empleo desde el 1/112000 al 5/4/2002 y desde el 8/4/2002 al 9/4/2003 (f.34)

7º: La actora tiene reconocida prestación de invalidez no contributiva de la Consejería de Asuntos Sociales, con un grado de discapacidad del 56% y efectos desde el 1/4/2003.

8º: Por resolución de 7/7/2003 se denegó prestación de invalidez contributiva por el INSS por los mismos motivos que ahora se alegan (f.63).

9º : La base reguladora aplicable a la prestación que se solicita asciende a 475,72 € (f.83 Y ss).

10º: A la fecha del hecho causante, la actora se encontraba limitada funcionalmente para realizar trabajos que requieran sobrecarga de miembros superiores, la deambulación y bipedestación prolongada, agacharse o levantarse, atención y concentración.

11º: Figura Agotada la vía administrativa previa, por lo que el 23/1/2006 tuvo entrada en el juzgado Decano la demanda que da origen a las presentes actuaciones.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Que contra la sentencia de instancia que estima la demanda sobre Invalidez promovida por la actora y declara a la misma en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, interpone recurso de suplicación la entidad demandada formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para denunciar la infracción del artículo 138-1 de la Ley General de la Seguridad social, en relación con el artículo 125 de dicho texto legal y el artículo 36 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por lo que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social. Alega la entidad recurrente que la situación previa de invalidez no contributiva no puede considerarse como situación asimilada al alta, por lo que la actora no tiene derecho a la pensión de invalidez solicitada.

La entidad gestora demandada denegó la pensión de incapacidad permanente absoluta solicitada por la demandante por no reunir la misma el período de carencia específico exigido por el artículo 138-2 b) de la Ley General de la Seguridad Social , a tenor del cual la quinta parte del periodo de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante. La sentencia de instancia aplica la denominada teoría del paréntesis y retrotrae el período para computar el período de carencia específico al 30 de enero de 1998 (fecha de agotamiento de la prestación contributiva por desempleo) y llega a la conclusión de que en los diez años anteriores a dicha fecha (esto es, desde el 30 de enero de 1988) la actora acredita 2453 días, es decir más de los tres años (1.095 días) requeridos, ya que el período de cotización exigido para los supuestos de no alta es de 15 años (artículo 138-3 de la Ley General de la Seguridad Social). Por tanto, la sentencia de instancia en modo alguno ha considerado que la actora se encontraba en situación asimilada al alta por tener una invalidez no contributiva, como erróneamente se sostiene en el recurso, sino que concede la pensión por considerar que la demandante reunía el período de carencia específico por aplicación de la doctrina del paréntesis, cuestión ésta a la que ni siquiera se alude en el recurso. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Málaga con fecha 18 de diciembre de 2006 en autos sobre invalidez, seguidos a instancias de Doña Elisa contra dicha Entidad Gestora recurrente, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.