Sentencia Social Nº 126/2004, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Rec 82/2004 de 08 de Marzo de 2004

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00126/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/ NIDOS Nº 18)

N.I.G: 10037 34 4 2004 0101655, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 82 /2004

Materia: DESPIDO OBJETIVO

Recurrente/s: Carlos Daniel , Humberto , Pedro Enrique , Plácido

Recurrido/s: COMPAÑIA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEOS S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ DEMANDA 376 /2003

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. ALFREDO GARCIA TENORIO BEJARANO

En CACERES, a ocho de Marzo de dos mil cuatro, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A 126

En el RECURSO SUPLICACION 82/2004, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSE BENITEZ DONOSO LOZANO, en nombre y representación de D. Carlos Daniel , D. Humberto , D. Pedro Enrique , Plácido , contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2.003, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL n 1 de BADAJOZ en sus autos número 376-379/2003, seguidos a instancia de los mismos recurrente, contra COMPAÑIA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEOS S.A., CEDIPSA S.A., representada por el Sr. Letrado D. FRANCISCO PINILLA GONZÁLEZ, sobre DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1º.- Los actores, Plácido , Pedro Enrique , Carlos Daniel y Humberto , viene prestando sus servicios con unas antigüedades respectivas de Junio de l.989, diciembre de 1974, Abril de l963y Abril de l966, para la empresa demandada Compañía Española Distribuidora de Petroleos, S.A. (DEDIPSA), domiciliada en Barcelona, con las categorías de Expendedores y el tercero, Encargado, y con los salarios que expresan en sus demandas que se tienen por reproducidas. 2º.- Tales servicios los han prestado últimamente en la Estación de Servicio "El vivero" sita en la Carretera de Elvas de esta ciudad, al que fueron trasladados en Noviembre del año 2002 el tercero y el cuarto de los actores. 3º.- Con motivo de las obras de desdoblamiento de dicha carretera y ocupación por la Administración de la finca en la que se ubica la Estación de Servicio de referencia el pasado mes de marzo y consiguiente cierre de la misma, la empresa demandada comunico a la actora el 28 de Abril la extinción de sus contratos de trabajo por causas objetivas, al tiempo que ponía a disposición de las demás las indemnizaciones procedentes, salarios de una mensualidad por omisión del preaviso y liquidaciones a sus ceses, de las cantidades que constan en las correspondientes comunicaciones, teniéndose las mismas por reproducidas. 4º.- No conformes e intentada sin efecto las preceptivas conciliaciones en la UMAC, presentaron demanda ante el Juzgado de lo Social por despidos improcedentes. 5º.- La empresa demandada tiene otras dos estaciones de Servicio en Badajoz, y otras dos en la de Mérida y en una localidad próxima, todas ellas con suficiente personal y con pérdidas económicas en su explotación. 6º.- El 4º de los actores tiene la condición de representante de personal. 7º.- Con fecha de 5-06-01 fue dictada Sentencia por este mismo Juzgado desestimando la impugnación del traslado del tercero y cuarto de los actores, sentencias que se tienen igualmente por reproducidas."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Plácido , Pedro Enrique , Carlos Daniel Y Humberto contra la COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEOS S.A., sobre despido, debo declarar y declaro la PROCEDENCIA de la medida extintiva acordada por la empresa por causas objetivas, declarando la extinción de sus contratos de trabajo con efectos del pasado 28 de Abril y en situación de desempleo, así como el derecho a percibir o consolidar en caso de haberlas recibido, las correspondientes indemnizaciones respectivamente en cuantías de 10.623,45 Euros, 16.401,01 Euros, 18.631,38 Euros y 17.801,02 Euros, y de los salarios de una mensualidad por omisión del preaviso, en cuantías, también respectivas, de 1.136, 1.347,90, 1.531,20 y 1.463,10 Euros, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por las precedentes declaraciones."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30 de Enero de 2004, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 2 de marzo de 2.004, para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima las acciones deducidas de forma acumulada por los actores, y declara procedente las decisiones extintivas adoptadas por la demandada con efectos de 28 de abril de 2003, sustentadas en el apartado c) del artículo 52, en relación con el artículo 51 ambos del Estatuto de los Trabajadores, y frente a ella se alzan, disconformes con la misma, los trabajadores afectados por dicha decisión, mediante el cauce que les ofrece para disentir el recurso de suplicación, que ha sido impugnado por la empresa demandada.

En un primer motivo de recurso, que amparan en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, los recurrentes pretenden la adición de un hecho probado de nueva factura, para con sustento en el documento obrante a los folios 150 y 151 de los autos, consistente en el Informe evacuado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y en los obrantes a los folios 164 a 249 (por error se consigna 149), copias de los contratos aportados por la demandada, se haga constar: "La empresa demandada ha procedido a realizar 16 contratos temporales en el periodo comprendido entre junio de 2002 a junio de 2003, en unos casos a consecuencia de bajas médicas y vacaciones, y en otros por circunstancias de la producción". Tal pretensión ha de ser rechazada en tanto en cuanto dichas pruebas ya han sido tenidas en cuenta por al Magistrado de instancia para dictar su resolución, el cual, aún en lugar inadecuado -fundamento de derecho segundo, párrafo tercero- hace constar expresamente "En los dos últimos años, la empresa no ha contratado a ningún personal contratado indefinido y así consta en el Informe de la Inspección de Trabajo, sino solo a interinos y sustitutivos para cubrir vacaciones, o bajas de personal fijo y por ello no pueden desplazar a otros trabajadores fijos ...". La revisión pormenorizada, que se ha efectuado por esta Sala de los documentos obrantes a los folios 164 a 249 de los autos no conduce a otra afirmación, aún cuando se pudiera hacer de forma más extensa, contrato por contrato, sin olvidar que dentro de dicha relación de contratos se aportan otros documentos, que han sido apreciados por el Juzgador, que acreditan que la contratación en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción obedecía materialmente a las mismas causas de sustituir personal en periodo vacacional o bajas por incapacidad temporal y maternidad, sin olvidar las fechas de dichas contrataciones, que coadyuvan a lo que afirma el Magistrado de instancia, y que oscilan, con raras excepciones que vienen sustentadas en bajas por incapacidad temporal, entre los meses de junio y septiembre.

El motivo, conforme a lo expuesto, no puede prosperar.

SEGUNDO: El segundo motivo de recurso lo dedican los recurrentes al examen del derecho aplicado por la sentencia de instancia, por lo que al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia, en dos distintos apartados, y en razón a la situación diversa de los actores accionantes:

1. La vulneración de lo dispuesto en los artículos 51, apartado 7 y 68 b) del Estatuto de los Trabajadores, al entender que, en lo que atañe a Don Humberto , delegado de personal de la empresa para todos los centros de trabajo de la misma en la provincia de Badajoz, tiene prioridad para permanecer en la misma, a lo que se une las nuevas contrataciones realizadas, ya invocadas en el apartado dedicado a revisión fáctica, y un hecho esencial, el cambio de centro de trabajo acordado por la demandada definitivamente con fecha 16 de noviembre de 2000 y efectos del día 25 siguiente, que afectó a indicado actor y a Don Carlos Daniel , que promovieron demanda desestimada por sentencia de fecha 5 de junio de 2001, recaída en autos número 791/2000, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 1 de los de Badajoz, y en la que se parte de diversas premisas fácticas: que los indicados actores prestaban servicios en la estación de servicio de la demandada situada en la calle Ricardo Carapeto -San Roque-; que a partir de junio de 2000 y mientras se realizaban obras de remodelación modernización en dicho centro de trabajo fueron adscritos a otros centros; concluidas las obras, al contrario del resto de la plantilla, los indicados demandantes no fueron repuestos a su centro, sino que fueron pasados al existente en la Avda. de Elvas -Estación de Servicio El Vivero-; y por último, con motivo del desdoblamiento en un futuro próximo de la carretera N-VI, travesía de Badajoz, estaba prevista la ocupación de la parcela donde se ubica la indicada Estación de Servicios El Vivero al quedar reservada una franja de 30 metros en los márgenes de dicha vía (sentencia indicada que obra en autos a los folios 42 a 44, y que se da por reproducida en el hecho probado séptimo de la resolución recurrida en suplicación). Conforme a los indicados hechos, la resolución hace constar en su parte final "Procede, por consiguiente, la desestimación de la demandada de los actores, sin perjuicio de que en un futuro, ante el previsible cierre de su actual centro de trabajo al que han sido adscritos, puedan ejercer las acciones perfectamente". Y es lo que ha ocurrido. En el supuesto examinado la causa de extinción de los contratos de los actores es precisamente el cierre de la indicada estación de servicios, causa que se califica como organizativa o de producción, sin que nadie discuta su concurrencia.

2. El propio razonamiento continua, ya de forma genérica en el apartado segundo del motivo, en el que denuncian como infringidos los artículos 52 c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 7 del Código Civil, en el que se reitera lo dicho, manteniendo la actuación fraudulenta de la empresa, pues afirmado el derecho que obviamente le asistía de extinguir los contratos de trabajo, combate el ejercicio antisocial del mismo, "planeando con mucho tiempo de antelación la extinción de los contratos de trabajo con mas antigüedad en la empresa con una mínima indemnización, por cuanto que la causa provocadora de la necesidad de amortización de los puestos de trabajo era sobradamente conocida que tendría lugar tarde o temprano". A lo que une la cuestión de los contratos temporales, ya resuelta.

TERCERO: Siendo el descrito el planteamiento, se hace necesario dejar constancia de los requisitos y opiniones jurisprudenciales en relación a la clase de acción ejercitada, requisitos y jurisprudencia que desglosa magistral y extensamente la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 11 de febrero de 2003 (RS 2829/2002), cuyo fundamento de derecho cuarto, si bien acotado en los párrafos que a lo expuesto se refieren, es del siguiente tenor, el cual esta Sala asume en su integridad:

"A) Nuestro ordenamiento jurídico vigente en abril de 2002 autoriza a los empresarios a que puedan despedir a parte de su plantilla de trabajadores (e incluso a todos, si no exceden de cinco), y con cierre del negocio, como lo ha ratificado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 8 de marzo de 1999 y 25 de noviembre de 1999, sin necesidad de lograr autorización administrativa previa, en la medida en que el número de afectados no exceda de unos determinados barremos y siempre que la causa de dicha medida sea la necesidad, objetivamente acreditada, de amortizar puestos de trabajo y que con esa reducción de plantilla se contribuya a superar una situación económica negativa de la empresa (si la causa es económica) o las dificultades que impiden su buen funcionamiento, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos (si la causa es técnica, organizativa o de producción), tal y como resulta de lo dispuesto en el art. 52-c) ET, en su redacción inicialmente dada por el art. 3 del Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo, y luego corroborada en el art. 3 de la Ley 63/1997, de 26 de diciembre.

Dicha Sala, en su Sentencia de 14 de junio de 1996 ha venido a sentar criterio sobre el alcance de esta causa de extinción contractual, en lo que atañe a su aspecto esencial. Dado que el recurso que analizamos centra su discrepancia con el pronunciamiento recaído en esa cuestión (y no sobre el ámbito de afectación de los despidos), parece conveniente explicar ese criterio interpretativo, porque es el que nos da la pauta sobre el exacto sentido del precepto en cuestión.

Tres son los requisitos precisos para que esté justificado un despido efectuado al amparo de esta causa. El primero de ellos radica en la concurrencia de unos factores que inciden desfavorablemente en la rentabilidad de la empresa («situación económica negativa», en los términos del art. 51-1 ET) o en su eficiencia («una mejor organización de los recursos», según dicho precepto), agrupándolos el legislador en cuatro grupos que, en realidad, delimitan otras tantas esferas o ámbitos de la actuación empresarial: a) técnicos: los que inciden en sus medios o instrumentos de producción; b) organizativos: los que atañen a los sistemas y métodos de trabajo del personal; c) productivos: los que afectan al campo de los productos o servicios que la empresa ofrece; d) económicos: los que se suscitan en el ámbito de sus resultados de explotación. Desde esta perspectiva, el empresario ha de identificar las concretas causas de sus problemas de rentabilidad o eficiencia y, desde luego, ha de probar su realidad, pero sólo con ello no queda ya justificado el despido del trabajador.

El segundo requisito, que también ha de concurrir, estriba en la amortización de puestos de trabajo, lo que implica la reducción, con carácter permanente, del número de trabajadores que componen la plantilla de la empresa, extinguiendo los contratos de trabajo de los afectados, y puede consistir, incluso, en su cierre o en su mantenimiento, pero sin trabajadores asalariados a su servicio. No cabe, por tanto, extinguir el contrato con este amparo si no hay efectiva amortización de puesto. Pero además, si la medida de reducción del empleo no es el cierre, ha de venir enmarcada en un plan o proyecto de recuperación del equilibrio de la empresa, en el que la amortización de puestos de trabajo puede ir acompañada de otras medidas empresariales, de tal forma que todas ellas persigan restablecer el desequilibrio producido, superando la situación negativa o alcanzando una mejor organización de los recursos empresariales. Resulta preciso, en consecuencia, que el empresario acredite la existencia de ese marco de medidas destinado a solventar el problema planteado, pero bien entendido que ello no equivale a tener que exigirle un específico plan de viabilidad, de carácter formal, como también lo ha resuelto el Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de septiembre de 2002.

El tercero de ellos radica en que la amortización del puesto y consiguiente extinción contractual ayude a superar la falta de rentabilidad o eficiencia de la explotación. Por tanto, algo ha de aportar en ese orden de cosas, aunque no es preciso, desde luego, que esa medida sea suficiente, por sí sola, para solventarlo, como al efecto ya lo resolvió la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 24 de abril de 1996 y 28 de enero de 1998, fijando la doctrina buena en este particular aspecto. Dicho en términos sencillos: lograr que sea útil a fin de vencer el problema al que se quiere hacer frente, evitando que se extinga un contrato de trabajo estérilmente; en términos de la norma: que situación (sic). A este «contribuya» a superar la respecto, según resalta la Sentencia de 14 de junio de 1996, la tarea del órgano jurisdiccional al que se somete el enjuiciamiento de la cuestión estriba en determinar que la medida sea razonable, valorada con arreglo a los criterios técnicos de actuación atendibles en la gestión económica de las empresas. (....)

El análisis de esos requisitos ha de hacerse, según el Tribunal Supremo, en forma diferenciada, según se invoque causa económica o alguna de las otras tres, pues mientras que en el primero de esos casos el ámbito a examinar es la empresa en su conjunto y no alguno de sus centros o unidades (Sentencia de 14 de mayo de 1998), en el de las causas técnicas, organizativas o de producción se contrae al de la concreta unidad en la que ha surgido el problema, por lo que la amortización procede sin necesidad de examinar si existen posibilidades de recolocación del trabajador fuera de ella (Sentencias de 13 de febrero de 2002 y 19 de marzo de 2002).

En relación con el exacto sentido de lo que significa amortizar un puesto de trabajo conviene aclarar que se trata de suprimirlo, sin que ello equivalga la desaparición de las funciones que en él se hacían, de tal forma que cabe que éstas se sigan realizando en el seno de la empresa (asumiéndolas otros puestos o, incluso, directamente el propio empresario, como ha sido el caso enjuiciado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su Sentencia de 29 de mayo de 2001 o que, como lo admite la Sentencia dictada por dicha Sala el 21 de marzo de 1997 y reitera su Auto de 30 de septiembre de 1998, pasen a efectuarse por un tercero (contratas), como es el caso, por ejemplo, de la empresa que contrata con un servicio de prevención externo todas las especialidades preventivas, suprimiendo el servicio médico de empresa y amortizando los puestos del personal adscrito al mismo (Sentencias del mismo Tribunal de 3 y 4 de octubre de 2000). Por tanto, en forma de ejemplo: hay amortización de puesto en una empresa en la que se sigan haciendo las mismas funciones que antes se realizaban, pero con cuatro empleados en lugar de con cinco; también si las funciones han disminuido porque se contrata con un tercero que efectúe parte de ellas, disminuyendo la plantilla de cinco a cuatro. Cosa distinta, en este segundo caso, es que esta medida contribuya a superar el problema que tiene la empresa, pues puede resultar más gravosa que el mantenimiento del puesto, por lo que ésta habrá de demostrar las ventajas de ese cambio y que, como dice la Sentencia de 21 de marzo de 1997 antes citada, constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial".

Conforme a lo expuesto ha de decirse que la causa invocada es organizativa o de producción, motivada en el cierre justificado de un centro de trabajo, la Estación de Servicios "El Vivero", razón por la cual hemos de partir de que las amortizaciones proceden sin obligación por parte de la empresa de recolocar a los trabajadores en otros centros de trabajo, y así se ha pronunciado esta misma Sala en sentencia de fecha 5 de de Julio de 2.002, recaída en recurso de suplicación 305/2002, glosando al Tribunal Supremo, en su fundamento de derecho quinto, al decir:

"........ Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que en sentencias de 13 de febrero y 19 de marzo de 2002, ha puesto de manifiesto que la valoración y tratamiento de las causas económicas por un lado, y las técnicas, organizativas o de producción por otro, no es unitaria, en cuanto que, dice el fundamento de derecho sexto de la última citada: "de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida y no impone la legalidad vigente la obligación del empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa unidad otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo. En definitiva, podría afirmarse que las causas tecnológicas, organizativas y de producción afectan al funcionamiento de una unidad, pero no colocan a la empresa en una situación económica negativa, todo ello sin descartar la posibilidad de concurrencia de unas y otras». Y continua razonando en el fundamento de derecho séptimo: " Y se añade en el fundamento jurídico quinto: «La sentencia recurrida confunde su discurso al identificar la causa de la extinción como económica cuando, como ya se dijo, es de índole organizativa o de producción y de ahí que no sea aplicable aquí la doctrina expuesta en nuestra sentencia de 14 de mayo de 1998, y no de 24 de mayo de dicho año, como erróneamente se dice en la sentencia recurrida. En aquella oportunidad declaró el Tribunal Supremo que "partiendo del texto del artículo 52,1,c) del Estatuto de los Trabajadores vigente en 1996, año en el que se produce la decisión extintiva empresarial, la solución jurídicamente correcta es la que se contiene en la sentencia recurrida, cuyos argumentos se asumen, por lo que de tener la empresa varias secciones autónomas o diversos centros de trabajo, para declarar la procedencia de los despidos objetivos por causas económicas 'ex' artículo 52,c) del Estatuto de los Trabajadores, la situación económica negativa debe afectar a la empresa en su conjunto". Queda muy claro que la solución apuntada es la que se corresponde exclusivamente con el supuesto de causas económicas, pero no es extensible a las restantes causas que enumera el precepto; la sentencia aludida se refiere, por otra parte, a una situación regulada por la normativa anterior a la reforma de 1997""

CUARTO: A modo de resumen estaría correctamente decidida la amortización de los cuatro puestos de trabajo que ocupaban los actores en el centro que ha sido clausurado, lo que incide del propio modo en el alegato primero que deducen los recurrentes en el segundo motivo de recurso, en tanto que el artículo 51.7 del Estatuto de los Trabajadores solamente reconoce a los representantes legales una prioridad de permanencia en la empresa, aclarando el artículo 68 b) del propio Texto Estatutario como garantía para los representantes legales "Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en el supuesto de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas". Es pues que en principio no puede invocarse prioridad alguna del indicado trabajador en tanto que han sido amortizados todos los puestos de trabajo del centro afectado, que en este caso, como hemos visto, es la unidad productiva a tener en cuenta.

Con ello entramos en la cuestión sobre a quién incumbe la elección de los trabajadores afectados por la decisión, problema que nos resuelve del propio modo el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en la sentencia de 19 de enero de 1998, que afirma rotundamente en el fundamento de derecho tercero que "la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios (artículo 14 de la Constitución y 17 del Estatuto de los Trabajadores)", incluso cuando se trata de contratos temporales frente a contratos fijos. No existe obstáculo en el hecho de que el empresario en principio elija a los trabajadores mas antiguos, pues como dice la Sentencia en parte transcrita de la Sala de lo Social del País Vasco "Desde luego, la mayor antigüedad de un trabajador en una empresa no es uno de esos supuestos que, históricamente, van ligados a un trato peyorativo. Bien al contrario, suele ser un colectivo al que tiende a dársele determinadas preferencias", negando concurra causa de discriminación por elegir a trabajadores más antiguos, aún cuando, como sucedió en el supuesto resuelto por dicha Sala, no queda constancia en el caso ahora resuelto que los cuatro trabajadores afectados sean los mas antiguos de todos los centros de trabajo de la demandada en la provincia de Badajoz. Es indudable que la elección en todo caso entre un trabajador y otro corresponde al empresario, y así se ha puesto de manifiesto por las distintas Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, pudiendo citar, tan solo a modo de ejemplo, por ser innumerables, la de Murcia, sentencia de 14 de enero de 2002 y 23 de febrero de 2001, Cataluña, sentencia de 3 de septiembre de 2001, Cantabria, sentencia de 10 de enero de 2001, País Vasco, sentencia de 6 de junio de 2000, Andalucía con sede en Málaga, sentencia de 11 de septiembre de 1998, Castilla La Mancha, sentencia de 3 de junio de 1997, dejando sentado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 28 de mayo de 1999 (recurso de suplicación 80/1999), que no hay prioridad de permanencia en los supuestos de cierre del centro de trabajo, como no podía ser de otra forma.

QUINTO: Es decir, en principio es ajustada a derecho la decisión empresarial, incluso en lo que atañe formalmente a los trabajadores afectados, al examinar un supuesto de cierre del puesto de trabajo. No obstante ello queda una única cuestión por resolver, que afecta a la concurrencia de abuso de derecho, pues conforme al artículo 7 del Código Civil, que la recurrente cita como infringido, los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, "La ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales de ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso". Y desde luego dicho alegato solamente sería posible estudiarlo respecto de los actores, Don Humberto y Don Carlos Daniel , que fueron los trasladados al centro de trabajo que después se cerró. Pero es que, negada la preferencia en principio al haberse procedido al cierre del centro de trabajo, tampoco queda constancia, ni existe prueba relativa a la razón de que fueran estos trabajadores y no otros los que debían estar en el centro de trabajo afectado. No hay datos que permitan comparar su situación con la del resto de los productores de la empresa que prestan servicios en otros centros de trabajo. No consta probado, pese a las rotundas afirmaciones del recurrente, que tuvieran que ser otros trabajadores los asignados a dicho centro de trabajo, máxime teniendo en cuenta que fueron trasladados en noviembre de 2000, es decir con mucha antelación a la fecha en que después se produce el cierre, aún cuando éste estuviera anunciado por las obras de desdoblamiento proyectadas en la Carretera de Elvas de la ciudad de Badajoz. No nos dice el recurrente cual es la situación del resto de los trabajadores para que deban ser alguno de ellos y no los indicados los que deban ver extinguidos sus contratos de trabajo, o debieran estar destinados con preferencia en el centro de trabajo que se ha visto cerrado. No ha quedado constancia, incluso, que el traslado a dicho centro y la posterior amortización del puesto de trabajo, tuviera como causa la condición de representante legal de los trabajadores de uno de los recurrentes, ninguna relación ha quedado acreditada de tal condición con la adopción de la medida. Es mas, ya ha quedado expuesto que en los supuestos de cierre del centro de trabajo no opera preferencia de clase alguna en la permanencia, y en todo caso la elección correspondería al empresario que puede escoger al personal con mayor antigüedad, que es donde creen los recurrentes que subyace el motivo de traslado a la estación de servicios clausurada, lo cual carece de incidencia para la pretensión que se deduce.

Es pues que concurriendo la causa que se invoca para sustentar la extinción y no dándose las causas por las que deban ser declaradas las decisiones extintivas que afectan a los demandantes nulas o improcedentes conforme al artículo 122 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Plácido , D. Pedro Enrique , D. Carlos Daniel , D. Humberto , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Badajoz, de fecha 21 de octubre de 2.003, en autos seguidos a instancia de los mismos recurrente, contra COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIUIDORA DE PETROLEOS, S.A., CEDIPSA, S.A., sobre Despido, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta nº 2410 abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la Calle Miguel Ángel, nº 17-19, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta 1131 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal AVDA. ESPAÑA de CACERES, bajo la CLAVE 66, y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.