Sentencia Social Nº 126/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3070/2006 de 23 de Febrero de 2007

Encabezamiento

RSU 0003070/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00126/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0015987, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 3070/2006

Materia: JUBILACIÓN PARCIAL (Cantidad)

Recurrente/s: EMPRESA MUNICIPAL DE TRANPORTES DE MADRID S.A.

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 17 de MADRID, DEMANDA 690/2005

J.S.

Sentencia número: 126/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a veintitrés de Febrero de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 3070/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Juan José Navarro Blas en nombre y representación de la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANPORTES DE MADRID S.A., contra la sentencia de fecha veintiuno de noviembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 17 de MADRID, en sus autos número 690/2005, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Jubilación Parcial (Cantidad), ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL POVES ROJAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

" PRIMERO.- Con fecha 12-08-02, D. Jon , trabajador de la Empresa Municipal de Transportes de Madrid SA, suscribió con la misma un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial por situación de jubilación parcial. Simultáneamente (en la misma fecha), la empresa suscribió con D. Pedro Miguel , un contrato de relevo a tiempo completo, para sustituir al Sr. Jon .

SEGUNDO.- Con fecha 20-3-04, el trabajador relevista D. Pedro Miguel , solicitó pasar a partir de dicha fecha a la situación de excedencia forzosa, causando baja en la empresa.

TERCERO.- Con fecha 15/04/04 la empresa contrató a D. Luis Carlos , para sustituir al Sr. Pedro Miguel .

CUARTO.- Mediante resolución del INSS, se acuerda reclamar a la empresa demandante 1.171,08 euros, importe de la pensión abonada a D. Jon por el período comprendido entre el 20-03-04 y el 14-04-04.

QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la Empresa Municipal de Transportes de Madrid S.A..

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha dieciséis de junio de dos mil seis , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día veintiuno de febrero de dos mil siete para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO.- Por Providencia de fecha 14-12-06 se requirió a las partes para que en el plazo de tres días, manifiestasen lo que a su derecho conviniera acerca de la recurribilidad en suplicación de la sentencia de instancia; siendo contestado por la representación letrada de la Empresa Municipal de Transportes de Madrid S.A. mediante escrito presentado ante esta Sala de fecha 26-12-06 .

Fundamentos

ÚNICO.- Interpone la representación letrada de la empresa demandante recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó la pretensión de que se dejase sin efecto la Resolución del INSS que reclamaba a la EMT de Madrid la cantidad de 1.171,08 euros, articulando a tal efecto dos motivos que procesalmente ampara en el art. 191 c) de la LPL en los que denuncia infracción de lo dispuesto en la D.A. Segunda del RD 1131/02 de 31 de Octubre en relación con el art. 3 del Código Civil y los artículos 45 a 46 del ET , en primer lugar, y de lo dispuesto en el art. 4 del RD 1194/1985 de 17 de julio .

El objeto de este litigio se centra exclusivamente en los siguientes datos que constan acreditados: a) al pasar un trabajador a la situación de jubilación parcial el 12-8-02, la empresa EMT y simultáneamente procedió a contratar a otro como relevista, causando éste baja en la empresa el 20-3-04; b) hasta el 15-4-04 la empresa no contráto a otro trabajador para sustituir al primer relevista; c) el INSS resolvió reclamar a la empresa la pensión abonada al trabajador jubilado parcial, en el período comprendido entre el 20-3-04 y el 14-4-04, por importe de 1.171,08 euros.

El recurso no puede prosperar, habiendo declarado esta Sala en su reciente sentencia de 1-2-07 y en un caso idéntico al ahora enjuiciado lo siguiente:

"La Disposición Adicional 2ª del RD citado dispone que "1 . Si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada.

2. Si el trabajador jubilado parcialmente fuera despedido improcedentemente antes de cumplir la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada y no se procediera a su readmisión, la empresa deberá ofrecer al trabajador relevista la ampliación de su jornada de trabajo y, de no ser aceptada por éste dicha ampliación, deberá contratar a otro trabajador en quien concurran las circunstancias a que se refiere el apartado anterior.

En el supuesto de que la jornada de trabajo del relevista fuera superior a la jornada dejada vacante, la ampliación a la que se refiere el párrafo anterior tendrá como límite la jornada a tiempo completo establecida en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, de la jornada ordinaria máxima legal.

3. Las nuevas contrataciones deberán hacerse en la modalidad de contrato de relevo, tanto si se trata de sustituir al relevista como si se trata de sustituir al trabajador que había reducido parcialmente su jornada de trabajo.

En ambos casos, los nuevos contratos deberán concertarse en el plazo de los quince días naturales siguientes a aquel en que se haya producido el cese o, en su caso, la decisión de no readmisión tras la declaración de improcedencia del despido.

La jornada pactada en los nuevos contratos será, como mínimo, igual a la que realizaba, en el momento de producirse la extinción, el trabajador cuyo contrato se ha extinguido.

4. En el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la Entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada.

Pues bien, por un lado lo que la norma impone es que, ante el cese del trabajador relevista la empresa deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada., debiendo producirse esta nueva contratación en los quince días siguientes al cese del relevista sustituido. Esto significa que la sustitución del relevista opera cuando se ha producido el cese lo que supone que el contrato de relevo se ha extinguido o, como aquí sucede, ha finalizado la prestación de servicios por causa legal que obliga a ocupar la vacante dejada.

En efecto, la situación de excedencia forzosa del relevista ha obligado a la empresa a ocupar la plaza vacante, sin que en este caso podamos afirmar que estemos ante el supuesto que esta Sección de Sala resolvió en la sentencia de 20 de abril de 2006, R. 507/06 , que cita la parte recurrida, porque el tratamiento legal de las excedencias forzosas (art. 46 ET ) no es equiparable a los permisos no retribuidos que pueden ser regulados en los convenios colectivos y no exigen necesidad de sustituir al trabajador que los disfruta, que era la situación contemplada en aquella resolución. Basta a tal fin con recordar la doctrina del Tribunal Supremo sobre las excedencias forzosas o especiales en las que concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar" (SSTS 25 de octubre de 2000, R. 3606/1998 y 14 de febrero de 2006 R. 4799/2004 ).

Por otro lado, el plazo que dispone el empresario para contratar al trabajador sustituto es el de quince días a partir del cese del relevista sustituido que en este caso no se ha cumplido, sin que se justifique la razón de tal demora, máxime cuando el trabajador sustituto era procedente de una situación de desempleo en la que se encontraba desde el 17 de enero de 2003 (hecho probado cuarto).

Los efectos de este incumplimiento son los que se regulan en la Disposición Adicional 2ª, apartado 4º del RD 1131/2002 . Es cierto, como afirma la sentencia de instancia, que esta norma introdujo un régimen más flexible en la regulación de la jubilación parcial y del contrato de relevo e, incluso que se ha derogado de forma expresa el art. 9 del RD 1991/84, de 31 de octubre, incluido dentro del Capítulo II , del contrato de relevo, pero si se contrastan ambas redacciones se observa que se mantiene el periodo de quince días para sustituir al relevista (art. 9.1 del RD 1991/84 ) y que el incumplimiento de lo dispuesto en los distintos apartados de los preceptos (art. 9.3 del RD 1991/84 decía que "en caso de incumplimiento de las obligaciones previstas en los números anteriores, el empresario deberá abonar a la Entidad Gestora correspondiente el importe de la prestación de jubilación parcial devengado desde el momento del cese o del despido improcedente") conlleva los mismos efectos, con la aclaración actual del momento final del pago de lo devengado como prestación por parte del empresario incumplidor. Esto es, no hay razón para entender que el legislador haya querido flexibilizar el contrato de relevo en los aspectos que aquí se discuten -plazo para formalizar la contratación de quince días e incumplimientos que motivan la responsabilidad empresarial en el pago de la prestación- y, en todo caso, entre aquellas infracciones de las que derivan la citada responsabilidad está el del plazo de contratación del sustituto del relevista. Así se dijo por esta Sección de Sala en la sentencia que se cita en el recurso, de 23 de marzo de 2006, R. 811/06 , en la que se confirmó la resolución de la Entidad Gestora por la que se reclamaba un período de pensión correspondiente al tiempo en el que la empresa tardó en contratar al trabajador sustituto del relevista cesado (hechos probados 3 y 4 de aquella resolución), al contrario de lo que afirma la parte recurrida.

La única cuestión que queda por resolver es la que con carácter subsidiario plantea la parte demandante en la impugnación del recurso y que también llevó en vía de reclamación previa, aunque no en la demanda, relativa a que el periodo reclamado se reduzca en los quinces días que la norma otorga al empresario para proceder a la contratación. Esta cuestión no está planteada en la demanda pero ello no impide que, como petición subsidiaria -quien pide lo más pide lo menos- pueda ser resuelta, máxime tomando en cuenta que en la vía administrativa sí que se expuso por la empresa, con lo cual la entidad recurrente tuvo conocimiento del contenido de la misma y no le puede causar indefensión alguna algo que, en definitiva, queda centrado en una mera interpretación de normas.

Esta petición no es posible atenderla porque la norma es clara en cuanto al momento en que comienza la responsabilidad empresarial, cualquier que sea el incumplimiento en que hubiere incurrido el empresario. No hay distinción alguna y menos referencia concreta a que esa responsabilidad pueda fijarse en otro distinto."

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid, de fecha veintiuno de noviembre de dos mil cinco , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Jubilación Parcial (Cantidad), y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Dése al déposito y consignación efectuados para recurrir el destino legal, una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-3070-06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.