Sentencia Social Nº 126/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 5835/2009 de 22 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RSU 0005835/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00126/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 5835-09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO.

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de Mostoles, MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 47/09

RECURRENTE/S: EMPRESA DE SERVICIOS MUNICIPAL DE ALCORCON SA

RECURRIDO/S: Sergio , Jose Carlos

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a veintidós de febrero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº126

En el recurso de suplicación nº 5835-09 interpuesto por el Letrado MARIA ADELA PARRA FUENTE en nombre y representación de EMPRESA DE SERVICIOS MUNICIPAL DE ALCORCON SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Mostoles de los de MADRID, de fecha 1.06.09, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 47/09 del Juzgado de lo Social nº 1 de Mostoles, se presentó demanda por Sergio Y DON Jose Carlos contra, SERVICIOS MUNICIPALES DE ALCORCON (EMASA) en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 1.06.09 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda de despido interpuesta por Don Sergio Y DON Jose Carlos frente a SERVICIOS MUNICIPALES DE ALCORCON (EMASA) debo DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE EL DESPIDO de los trabajadores y en consecuencia condeno a la empresa a la inmediata readmisión de los actores o, a elección de aquélla, a que les indemnice con la suma de 5.625 Euros a cada uno de ellos y en ambos casos al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (30-11-08) hasta la notificación de la presente resolución a razón de 60 euros/día."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

1.) Los actores Dº Sergio Y Dº Jose Carlos comenzaron a prestar sus servicios en la empresa demandada SERVICIOS MUNICIPALES DE ALCORCON (EMASA) con fecha 20-11-06, con la categoría profesional de oficial 3º electricista y con un salario mensual bruto de 1.800,39 euros con prorrata de pagas extras, prestado sus servicios en el sector de alumbrado público.

2.) Ambas partes celebraron en fecha 19-11-06 un contrato a tiempo determinado de interinidad, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, siendo la duración del contrato de 20-11-06 hasta pruebas de selección y constando como categoría del trabajador "especialista" (peón especialista).

3.) En fecha 4-1-07 la empresa les reconoce la categoría de oficial 3ª, abonándoles el salario correspondiente desde este mes, pero habiendo desempeñado dichas funciones de oficial 3ª desde el inicio de la relación laboral.

4.) En enero de 2007 se publican las bases para la convocatoria de concurso-oposición en turno libre de varias plazas de oficiales de 3ª rama de electricidad, estableciendo que el número determinado de plaza se irán determinando de acuerdo con las necesidades de la empresa.

En dichas Bases se exige para participar en el concurso poseer el título de FP de 1º grado o equivalente, o bien el certificado de empresa donde se acredite el ejercicio de funciones de dicha categoría, junto con el contrato laboral correspondiente.

No consta probado el número de plazas que salieron a concurso.

5.) En el mes de febrero de 2008 se publicó la lista de aspirantes al concurso-oposición, constando que los actores participaron en el mismo.

6.) El 3-10-08 se publicó la lista de aprobado, siendo un total de 14 personas y sin que actores superaran el mismo.

7.) En fecha 12-11-08 la empresa comunica a los actores la extinción de los contratos de trabajo con efectos del 30-11- 08 por haberse extinguido la causa del contrato, dicha carta obra en autos y se da por reproducida.

8.) La empresa demandada ESMASA es una S.A.U. siendo el único titular el Ayuntamiento de Alcorcón y se constituye en el año 1997 con el objeto social de organizar y prestar el servicio público de limpieza y recogida de residuos sólidos urbanos de dicho municipio, tanto de recogida domiciliaria de basuras como de limpieza viaria en el término municipal.

9.) las relaciones laborales entre las partes se venían rigiendo por el Convenio Colectivo del sector de la industria del metal de la CCAA de Madrid (Bocam 25-8-05 ), dado que el sector de alumbrado público no público no estaba contenido en el Convenio Colectivo de empresa.

10.) Las relaciones laborales entre las partes se rigen actualmente por el Convenio Unico de todo el personal de ESMASA para los años 2009-2012, que resulta de aplicación a los trabajadores que desempeñen su cometido en las labores de limpieza diaria, REU, mantenimiento y conservación del alumbrado público y de las señales semafóricas, entre otros; en cuyo art. 3 se establece que el plazo de vigencia es desde el 1-1-09 y añade que: "para los servicios cuyos convenios hayan vencido el 31-12-08 la vigencia será de 1-1-08, en las condiciones que se pacten para estos servicios y que se acompañen como Anexo al presente convenio".

En la Disposición Adicional 2ª se establece que: "La empresa no utilizará la fórmula de la indemnización sustitutoria en el supuesto de despido que haya sido declarado improcedente por sentencia judicial firme de la jurisdicción competente, salvo lo previsto en el apartado siguiente.

El trabajador, en caso de despido improcedente, podrá optar entre la readmisión o por el recibo de la correspondiente indemnización, a tal fin deberá notificar a la empresa su oposición en el plazo de cinco días hábiles desde que sea firme la resolución judicial."

11.) Las relaciones laborales entre los trabajadores de limpieza viaria y RRU y la empresa demandada se ha venido rigiendo hasta ahora por el Convenio Colectivo 2006-2008 de la empresa de ESMASA, en cuya Disposición Adicional 1º se establece que "el trabajador, en caso de despido improcedente, podrá optar entre la readmisión o por el percibo de la correspondiente indemnización, a tal fin deberá notificar a la empresa a su posición en el plazo de 5 días hábiles desde que sea firme la resolución judicial. Esta norma no se aplicará a los trabajadores denominados de libre designación previstos en el art. 18,1 de este convenio, aplicándose la legislación vigente".

12.) Los actores no ostentan cargo sindical ni representativo alguno.

13.) Con fecha 14-1-09 se celebró el acto de conciliación previa con resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandada SERVICIOS MUNICIPALES DE ALCORCÓN (ESMASA) contra la sentencia de instancia que ha estimado la demanda de despido de los dos actores, declarando su improcedencia con la condena opcional a la empresa.

Se formula un primer motivo amparado en el apartado b) del art. 191 LPL , en el que, en realidad, no se impugna hecho probado alguno ni se propone redacción alternativa ni adicional, con lo que el motivo no puede estimarse. El recurrente se limita a efectuar una consideración o comentario acerca del hecho probado 1, resaltando que en él se dice que los actores tenían la categoría de oficial 3º, pero omite que en los hechos probados 2 y 3 se declara que inicialmente en el contrato suscrito el 19-11-06 la categoría de los actores era la de peón especialista y que en fecha 4-1-07 la empresa les reconoció la categoría de oficial 3º abonándoles el salario correspondiente desde ese mes, pero habiendo desempeñado dichas funciones de oficial 3º desde el inicio de la relación laboral. No es cierta, pues, la aseveración del recurrente según la cual los dos trabajadores desde el 19-11-06 fueron contratados con la categoría profesional de oficial 3º electricista, ni es eso lo que dice el hecho probado 1. Por todo ello el motivo es inviable.

SEGUNDO.- Dentro del apartado relativo a las infracciones jurídicas sustantivas, con acogimiento al art. 191.c) LPL, se formulan tres motivos. Con carácter general se ha de resaltar que esta Sala forzosamente ha de atenerse a los términos en que ha sido formulado el recurso sin posibilidad de efectuar una construcción de oficio en detrimento de su imparcialidad y del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte contraria. En este sentido la propia sentencia del TS de 4-7-06 recuerda el carácter extraordinario de los recursos de suplicación y de casación, advirtiendo que el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio «da mihi factum, dabo tibi ius», que es ajeno al recurso extraordinario, por su carácter acentuadamente técnico-jurídico y por hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que «los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso», de modo que «no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida». También la STS 13-12-02 recuerda que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, en el que no rige el principio "iura novit curia" y en el que, salvo la concurrencia de infracciones de orden público, la Sala ha de decidir dentro de los motivos de suplicación.

El primer motivo alega que la sentencia "infringe la jurisprudencia respecto a la modificación del contrato de trabajo" y en este sentido cita la sentencia del TS de 30-4-94. El Juzgado ha entendido que el contrato de interinidad por proceso de selección de los dos trabajadores ha incurrido en fraude de ley, por cuanto la categoría pactada en el momento de suscribirse ese tipo de contrato - aunque luego se modificase, como ya se ha visto - fue la de peón especialista, mientras que el proceso de selección se hizo para la categoría de oficial 3º. Pero la infracción alegada - única que puede examinarse - no se ha cometido, ya que la sentencia del TS de 30-4-94 se refiere a los contratos de interinidad por sustitución, y no a los contratos - como los de autos - de interinidad para la cobertura de la vacante por estar pendiente un proceso de selección. La referida sentencia consiente que el interino por sustitución desempeñe otro puesto distinto del sustituido, pero esa doctrina no puede ser aplicada al contrato de interinidad por vacante sujeta a proceso de selección, en el que no hay una persona sustituida y en principio es exigible la correspondencia entre el puesto desempeñado y el que va a ser objeto de cobertura definitiva. Por tanto no es de apreciar la infracción denunciada y el motivo se ha de desestimar.

TERCERO.- En el segundo motivo se aduce que la sentencia "infringe la jurisprudencia respecto a la normativa del régimen de convocatoria".

La sentencia ha tenido en cuenta como la segunda de las razones de estimación de la demanda el dato de que en el proceso de cobertura de las plazas no se determinó el número de plazas a cubrir, ni se identificaron claramente las plazas, quedando siempre supeditadas a la decisión unilateral de la empresa. Frente a ello la parte recurrente alega que existía la previsión de ir concretando las plazas a ocupar así como los turnos de trabajo, citando el folio 107 de los autos, pero a tal efecto tendría que haber formulado el correspondiente motivo de adición a los hechos probados a través del cauce del art. 191.b) LPL , sin que sea posible tener en cuenta afirmaciones de hecho contenidas en un motivo del art. 191.c) LPL que no se correspondan exactamente con los hechos probados de la sentencia.

De otro lado, la jurisprudencia que cita, sentencias del TS de 1-6-98 y 14-1-98 , tampoco es de aplicación al presente supuesto, pues se refiere a la identificación de la plaza desempeñada por el trabajador interino, en tanto que la sentencia de instancia se refiere a la falta de concreción e identificación de las plazas sacadas a concurso. Por ello la mencionada jurisprudencia no ha podido ser infringida, lo que determina la desestimación del motivo.

CUARTO.- En el tercer y último motivo la parte recurrente sostiene que la sentencia del Juzgado "infringe la jurisprudencia respecto a la ocupación de las plazas".

Como tercera razón de estimación de la demanda, la sentencia de instancia ha argumentado que, pese a que el 3-10-08 se publicó la lista de aprobados con un total de 14 personas entre las cuales no estaban los actores, sin embargo no consta probado que los puestos de trabajo de los actores fueran realmente cubiertos por quienes superaron el proceso selectivo, al no figurar el número de plazas a cubrir, ni el número de plazas realmente cubiertas.

La parte recurrente discrepa de esa apreciación, sosteniendo que sí se cubrieron las plazas de los actores, pero no ha formulado ningún motivo de error de hecho al amparo del art. 191.b) LPL para incluir este dato en la relación fáctica. Tampoco ha citado en esta ocasión precepto ni jurisprudencia alguna que pudieran considerarse como infringidos. Por último, aduce que ni en la demanda ni en el juicio se alegó que las plazas no estuvieran cubiertas por las 14 personas que aprobaron los exámenes. De ser así, tal cuestión tendría que haberse planteado como una incongruencia extra petita, mediante un motivo del apartado a) en el que se invocase el precepto procesal correspondiente.

Por lo razonado se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con las consecuencias establecidas en los arts. 202 y 233 LPL , que se detallarán en el fallo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandada EMPRESA DE SERVICIOS MUNICIPAL DE ALCORCON SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 47/09 de MADRID en fecha 1.JUNIO.2009 en autos 47/09 sobre despido, seguidos a instancia de Sergio Y Jose Carlos contra la recurrente, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se acuerda la pérdida del depósito y la consignación efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez que esta sentencia sea firme. El recurrente deberá abonar al letrado impugnante 350 ? en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000005835-09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.