Sentencia Social Nº 126/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 776/2012 de 17 de Enero de 2013

Encabezamiento

Recurso nº 776/12 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 17 de enero de 2013 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 126/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª. Petra , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla, Autos nº 31/11; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Almudena , contra Dª. Petra , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28/06/11, por el Juzgado de referencia, en la que se estima parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Dª Almudena , nº de pasaporte NUM000 , comenzó prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Dª Petra , con una antigüedad de 8.2.2010, con la categoría profesional de empleada de hogar, con un horario de sábados a las 18 horas hasta el domingo a las 22 horas, festivos desde las 11 horas hasta las 22 horas, con un salario mensual de 750 euros, en virtud de contrato verbal. A veces, D. Arturo acompañaba a la actora hasta el domicilio de Dª Petra .

SEGUNDO.- La actora ingresó en su cuenta el día 1.6.2010 la cantidad de 750 euros (folio 4); el día 30.06.2010 la cantidad de 880 euros (folio 36); el día 6.08.2010 la cantidad de 710 euros (folio 5); el día 1.09.2010 la cantidad de 700 euros (folio 6); el día 1.10.2010 la cantidad de 750 euros (folio 7); el día 1.11.2010 la cantidad de 700 euros (folio 39), el día 15.11.2010 la cantidad de 850 euros (folio 8).

TERCERO.- El día 15.11.2010 la Sra. Petra comunicó a la actora de forma verbal la extinción de su relación.

CUARTO.- La actora está inscrita en la calle Camino de Guía, Camas, junto con Magdalena , D. Gonzalo y el Sr. Leopoldo (folio 41).

QUINTO.- Los familiares de la actora dirigieron sendas cartas a la Sra. Petra en señal de agradecimiento.

SEXTO.- En folio 33 consta una tarjeta de Centro social donde se pone de manifiesto que la actora buscaba un trabajo de unos 750 euros, además de dos pagas extraordinarias y las correspondientes vacaciones.

SÉPTIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

OCTAVO.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 2.12.2010, que se celebró sin avenencia el día 3.01.2011 (folio 3), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que declara la improcedencia del despido de la actora, se alza en suplicación la demandada, articulando su recurso en nueve motivos, cuatro de revisión fáctica y cinco de censura jurídica.

SEGUNDO: El primero de los motivos que se formulan bajo el amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral propone la sustitución de parte del Hecho Probado primero por una redacción diferente.

El ordinal establece (en la parte cuya sustitución se pide) lo siguiente: ' Dª Almudena (...) comenzó prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Dª Petra , con una antigüedad de 8-2-2010, con la categoría profesional de empleada de hogar, con horario de sábados a las 18 horas a domingos a las 22 horas, festivos desde las 11 horas hasta las 22 horas, con un salario mensual de 750 €, en virtud de contrato verbal '.

La nueva redacción propuesta es la siguiente: 'Dª Almudena (...) que carece de permiso de residencia y de autorización para trabajar en España, fue acogida por Dª Petra , quien la alojó en su casa, proporcionándole estancia y manutención a cambio de su compañía. '.

Los documentos citados por la recurrente son dos manuscritos sin firma de las personas que lo han escrito o de aquélla en cuyo nombre se han escrito, y sin identificación de la persona a la que se dirige la carta ni de aquélla sobre la que se habla en ella. Con tales omisiones es imposible que dichos documentos se valoren en la forma pretendida por la recurrente. Es más, aun cuando se entendiera a los meros efectos dialécticos, que se trata de cartas que los padres de la actora dirigen a la demandada, en ellas solo se expresa el agradecimiento de los mismos por el trato que se le da a su hija, la cual se encuentra lejos de su casa, así como la esperanza de que la traten con cariño, lo que es perfectamente compatible con la petición de los padres de quien trabaja en una relación como la de empleada de hogar en el domicilio de una familia.

En cuanto a la situación irregular de la demandante en España, a pesar de que no se ofrece prueba al respecto, ello es un hecho reconocido por las partes, como se constata de lo indicado por la demandante en el escrito de impugnación del recurso de la contraparte.

La revisión, por tanto, se desestima, salvo en lo relativo a la falta de permiso de trabajo de la actora y su condición de extranjera.

TERCERO: La segunda revisión fáctica postula la supresión del ordinal segundo del relato histórico. En el indicado Hecho Probado se señala: ' La actora ingresó en su cuenta el día 1-6-2010 la cantidad de 750 € (folio 4); el día 30-6-2010 la cantidad de 880 (folio 36); el día 6-8-2010 la cantidad de 710 € (folio 5); el día 1-9- 2010 la cantidad de 700 € (folio 6); el día 1-10-2010 la cantidad de 750 € (folio 7); el día 1-11-2010 la cantidad de 700 €; el día 15-11-2010 la cantidad de 850 €'.

Ciertamente los documentos examinados no contienen identificación de la persona que hace el ingreso (aunque sí reflejan un número de cuenta bancaria), ni de donde proviene aquél. Ello no obstante, y con independencia de que los documentos no han sido impugnados en el juicio por la recurrente, aun cuando aisladamente nada prueban, la juzgadora 'a quo' los ha valorado en el conjunto de todo el material probatorio, incluida la prueba testifical, -la cual esta Sala no puede examinar por así impedirlo los arts. 191 b ) y 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral -, y habiendo constatado ciertos hechos como que la demandante residía durante parte de la semana en casa de la actora, que no existía causa por la que ésta debiera tenerla en su domicilio (mera liberalidad, alega la demandada, lo que no deja de ser una pura manifestación sin respaldo alguno), que existían personas que la acompañan al domicilio de la demandada y con cuyos testimonios se corroboran los horarios en los que permanece en el mismo, que la demandante se había anunciado como ofertante para trabajos por un precio de unos 750 € (que es el que se viene a ingresar mensualmente en la cuenta reseñada), que el cese de los ingresos bancarios coincide con la fecha en que aquélla dejó de acudir a la casa de la demandada; de todo ello, decíamos, y no solo del documento bancario de ingreso, la juzgadora ha considerado que existen indicios suficientes para tener por acreditado que tales ingresos bancarios corresponden al trabajo de la actora en la casa de la demandada.

La valoración de la magistrada, en consecuencia, no se evidenciada como errónea a la vista de ningún documento o pericia que obre en autos, lo que impone el mantenimiento de la versión que de los hechos ha llegado a la convicción de la juzgadora.

CUARTO: El tercer motivo de revisión fáctica interesa la inclusión de una fecha en el ordinal cuarto. En concreto se pretende que conste que desde el 29-3-2010, la actora está inscrita en la Calle Camino de Guía, Camas, junto con Magdalena , D. Gonzalo y Don. Leopoldo .

Se admite por así reflejarse en el Certificado de Empadronamiento que obra al folio 41 de los autos.

Así mismo se solicita en relación con el mismo Hecho Probado la inclusión de un párrafo del siguiente tenor: ' Está también la actora inscrita en Madrid, en la CALLE000 número NUM001 , pl. NUM002 , desde el 15-7-2009, según consta en certificación expedida en Madrid el 23-6-2010 (folio 9), remitida dicha certificación por correo a la actora el 28-6-2010, al domicilio de c/ DIRECCION000 , NUM003 , NUM002 - NUM004 , 41950 Castilleja de la Cuesta (Sevilla), (folio 10). Anteriormente estuvo inscrita en Tarrasa, desde el 30-4-2009, según consta en certificación expedida por dicho Ayuntamiento el 21-6-2010 (folio 11) y remitida también por correo a la actora el 29- 6-2010 al domicilio de C/ DIRECCION000 NUM003 , NUM002 - NUM004 , 41950 Castilleja de la Cuesta (Sevilla). Dicho comicilio es el domicilio de la demandada '.

Las indicadas certificaciones obrantes en autos acreditan el momento en que la demandante se dio de alta en la Entidad que lo certifica en los referidos domicilios, pero no que residiera efectivamente en ellos. De la prueba practicada en la instancia, incluida la testifical, la magistrada ha llegado a la convicción de que el real domicilio de la actora durante el tiempo en que acudía a casa de la demandada se encontraba en Camas y las pruebas que contradicen lo recogido en las certificaciones han desvirtuado la presunción de residencia que se deriva de las mismas. Puede constatarse por otra parte, en apoyo de lo que acaba de decirse, que las propias notificaciones a la demandante efectuadas por los Ayuntamientos de Madrid y Terrasa, se llevan a cabo en un domicilio de Castilleja de la Cuesta (Sevilla), lo que prueba la falta de ajuste de las certificaciones a la realidad de la efectiva residencia. Por todo lo razonado, accederán al ordinal el contenido de las referidas certificaciones y sus fechas, pero únicamente como contenido de las inscripciones y no como lugares de efectiva residencia de la demandante.

QUINTO: La última revisión del relato de probanzas propone la supresión íntegra del Hecho Probado sexto. En el indicado ordinal se establece que en el folio 33 consta una tarjeta de un Centro Social donde se pone de manifiesto que la actora buscaba un trabajo de unos 750 €, además de dos pagas extraordinarias y las correspondientes vacaciones.

La recurrente funda su petición en la alegación de la carencia de eficacia probatoria del documento en cuestión, consistente en una tarjeta del Centro Social Mª Inmaculada, en la que la demandante se oferta para un trabajo por un precio aproximado de 750 €, dos pagas extraordinarias y vacaciones. Ciertamente el documento tiene escasa eficacia probatoria, pero como ya se dijo en fundamentos jurídicos anteriores de esta Resolución, debe ser valorado junto con el resto del material probatorio, sin que además haya sido opuesta prueba alguna por la demandada que lo contradiga.

Esta Sala debe recordar que la relación laboral especial de empleadas de hogar, debe su especialidad entre otras cosas, a los sujetos del contrato de trabajo - particulares y familias, no empresas-, y al lugar y forma en que el trabajo se ejecuta, esto es, el hogar familiar, en convivencia con personas que no tienen, como se ha dicho, la consideración de empresa en el sentido coloquial de la palabra. Es por ello que la aportación de una prueba fehaciente es difícil de llevar a cabo, al prestarse este tipo de relación a situaciones de confianza, al estar residenciado el lugar de la prestación del servicio en el domicilio de otra persona, con el principio de inviolabilidad que consagra la Constitución respecto del mismo, lo que dificulta la actividad inspectora e incluso sindical. Así las cosas, la prueba fehaciente que la recurrente pretende como única para estimar la petición de la demandante, resulta prácticamente imposible de aportar, de forma que son los indicios, las presunciones y una valoración de la prueba en su conjunto y con la debida inmediación de la que esta Sala carece en razón a la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, -pero que sí tiene en su mano el órgano judicial de instancia- las que llevan a formar la convicción del magistrado. Y la Sala debe respetar tal convicción, en tanto no se acredite a través de documentos o pericias que contradigan los hechos declarados probados por el magistrado, que éste incurrió en un error patente en su valoración, lo que en este caso, desde luego, no ha sucedido.

SEXTO: Terminado el examen de los motivos de revisión fáctica, el primero de los dedicados a la censura jurídica denuncia la infracción del art. 2.2 del RD 1424/1985, de 1 de agosto , en relación con los arts. 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Argumenta la recurrente que la situación real que se daba en el caso de la demandante era una relación 'a la par' o de intercambio de compañía por comida y alojamiento, lo que la excluye del cumplimiento de los requisitos de la relación laboral.

El art. 1 del RD 1424/1985 de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, dispone: ' 1. El presente Real Decreto regula la relación laboral especial del Servicio del Hogar Familiar, a la que se refiere el artículo 2, número uno, apartado b) del Estatuto de los Trabajadores .

2. Se considera relación laboral especial del Servicio del Hogar Familiar la que conciertan el titular del mismo, como empleador, y la persona que, dependientemente y por cuenta de aquél, presta servicios retribuidos en el ámbito del hogar familiar.

3. Por titular del hogar familiar se entiende tanto el que lo sea efectivamente como el simple titular del domicilio, o lugar de residencia, en el que se presta el servicio doméstico.

4. El objeto de esta relación laboral especial son los servicios o actividades prestados en o para la casa en cuyo seno se realizan, pudiendo revestir cualquiera de las modalidades de las tareas domésticas, así como la dirección o cuidado del hogar en su conjunto o de alguna de sus partes, el cuidado o atención de los miembros de la familia o de quienes convivan en el domicilio, así como los trabajos de guardería, jardinería, conducción de vehículos y otros análogos, en los supuestos en que se desarrollen formando parte del conjunto de tareas domésticas'.

Por su parte, el art. 2.2 de la referida norma establece: ' Con carácter general quedan excluidas del ámbito de esta relación laboral especial las relaciones de trabajo en las que falta alguno de los presupuestos configuradores de su naturaleza jurídico-laboral, como la remunerabilidad, la dependencia y la ajenidad.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que las notas señaladas no concurren en las relaciones de colaboración y convivencia familiar, como las denominadas «a la par», mediante las que se prestan algunos servicios como cuidados de niños, la enseñanza de idiomas u otros de los comprendidos en el artículo 1.cuatro , siempre y cuando estos últimos tengan carácter marginal, a cambio de comidas, alojamiento o simples compensaciones de gastos'.

Del relato fáctico se extrae que la relación que unía a la actora con Dª Petra presentaba todos los requisitos propios de una relación laboral, al observarse en ella los caracteres de ajenidad y dependencia. Así mismo, por la índole de los trabajos realizados, la relación ha de ser incluida en la especial de empleados de hogar.

En efecto, la actora acudía a casa de la demandada para el cuidado de la misma -una persona mayor-, durante los fines de semana y festivos, a cambio de un salario de unos 750 € que se percibía mensualmente, estando sometida a un específico horario. Tal prestación no es asimilable a la que se recoge en el art. 2.2 del RD 1424/1985 denominada «a la par», al no encontrarse entre los supuestos previstos para la misma en el precepto, razón que conduce a la desestimación del motivo.

SÉPTIMO: Se denuncia en el segundo de los motivos articulados bajo el amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción del art. 3 del RD 1424/1985 , en relación con el art. 7 del Estatuto de los Trabajadores y 30 y 36 de la Ley Orgánica 4/2000 .

Se alega por la recurrente que la condición de la actora de extranjera sin regularizar, esto es, sin permiso de residencia en España, le imposibilitaba en todo caso la contratación. Entiende por ello que la demandante, cubana que se halla en posesión de un título universitario, no se concibe que optara por un trabajo de las características que ahora describe, por lo que cabe entender que la relación laboral con la recurrente realmente no existió, y en todo caso, no podría haberla contratado.

Acreditada la realidad de los servicios prestados por la actora, la situación de irregularidad de la misma en nuestro país, o más concretamente la carencia del permiso de trabajo, ha sido una cuestión ya resuelta por los Tribunales en lo que se refiere a las consecuencias del despido de un trabajador en estas condiciones, doctrina que modificó tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 4/2000, su inicial consideración de que el contrato sería nulo y por tanto inexistente el despido. La sentencia del Tribunal Supremo de 29-9-2003 , con cita de la previa del mismo Tribunal de 9-6-2003 , declaró al respecto: ' Sobre la cuestión que se puede debatir al concurrir el requisito de contradicción y denuncia de infracción legal, la válida existencia de contrato de trabajo como por tratarse de ciudadano extranjero no comunitario que carecía de la correspondiente autorización administrativa para trabajar o el permiso de trabajo, procede tener en cuenta que cuando se procede al cese de la aquí demandante se encontraba en vigor (y era de aplicación) la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero ( RCL 2000, 72, 209) , en cuyo artículo 33, si bien en su apartado número 1 , dispone que «Los extranjeros mayores de 16 años que deseen ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional en España deberán obtener una autorización administrativa para trabajar o el permiso de trabajo», ello se matiza en el párrafo segundo del número 3, cuando establece que «Los empleadores que contraten a un trabajador extranjero deberán solicitar y obtener la autorización previa al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. La carencia de la correspondiente autorización para contratos por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero». Matización que establece con toda claridad, que el contrato de trabajo del extranjero no autorizado no es a partir de la expresada Ley un contrato nulo. Así, en este sentido, ya se pronunció esta Sala en sentencia de 9 de junio de 2003 (recurso 008/4217/02 ) -fundamento de derecho tercero, apartado 2-, sobre responsabilidad de la empresa en accidente de trabajo sufrido por ecuatoriano sin permiso de trabajo ni de residencia, que después de hacer cita del artículo 33.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , entiende que «Por lo tanto el contrato de trabajo del extranjero autorizado no es, en la actual legislación un contrato nulo. Y, siendo ello así no puede verse privado el trabajador de una protección que, en nuestro sistema de relaciones laborales, es inherente al contrato de trabajo ...».

Esta conclusión se reafirma aún de manera más patente, en la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre ( RCL 2000, 2963 y RCL 2001, 488) , de Reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, cuando en el párrafo primero del número 3 del artículo 36 , alude concretamente al «extranjero no autorizado para trabajar» - que es a tenor de lo dispuesto en el número 1, el que carece del permiso de residencia o autorización de estancia- y, establece en tal caso que los empresarios «deben obtener previamente, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, autorización del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales». A lo que añade, el párrafo segundo de dicho número 3, que «La carencia de la correspondiente autorización por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero».

En la concreta materia de despido de trabajadores extranjeros sin la debida autorización Administrativa para trabajar en España, la sentencia del Tribunal Supremo de 21-6-2011 , reiteró el acceso de los mismos a los derechos derivados de un despido, incluidos los salarios de tramitación (sin perjuicio de lo que posteriormente se indicará en cuanto a la relación laboral especial de la actora).

En razón a lo expuesto, la situación irregular de la demandante por la carencia de la necesaria autorización administrativa, no sería causa de nulidad del contrato ni enervaría los efectos del despido, si bien ha de limitarse la condena al pago de la indemnización, sin conceder a la demandada la posibilidad de optar por una readmisión que deviene jurídicamente inviable respecto a una trabajadora que carece de permiso de trabajo, y ello se indica con carácter general, y sin perjuicio de lo que en fundamentos jurídicos posteriores de esta sentencia se indicará en relación con este extremo que se debate también por la recurrente.

Se desestiman, en consecuencia los alegatos de la recurrente al respecto.

OCTAVO: El tercer motivo formulado al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 10 del RD 1424/1985 de 1 de agosto , en relación con los arts. 9 de la misma norma, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley de Procedimiento Laboral , motivo que se formula con carácter subsidiario, para el supuesto de que se haya estimado por la Sala la existencia de relación laboral.

Sostiene la recurrente que en todo caso, y comunicada la extinción del contrato, se habría producido un desistimiento y no un despido, con las consecuencias indemnizatorias anudadas a tal calificación.

Las diferencias existentes entre el despido disciplinario y el desistimiento del empleador, ha sido matizada por la sentencia de unificación de doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 5 de junio de 2002 , en la que se afirma que: « El dueño de la casa puede, desde luego, o despedir, o desistir; pero tiene que decir con claridad que hace una cosa o la otra; y ello por la elemental razón de que la trabajadora debe saber, desde el primer momento y con certeza, si está ante un despido, que le obliga a reaccionar en el plazo perentorio de veinte días, y le otorga, caso de ser declarado improcedente, una indemnización de 20 días por año de servicio, o está ante un desistimiento que le otorga el derecho a un plazo de preaviso (de 7 días como mínimo, que pasan a 20 cuando los servicios superaron el año) y una indemnización reducida (7 días de salario por año de servicios), cuya eventual reclamación se permite durante plazos más dilatados, que además son de prescripción».

Según el Tribunal, corresponde al dueño del hogar definir con claridad su voluntad, bien sea la de desistir o la de despedir, por lo que si no lo hace así y la deja en penumbra, ha de estimarse que se está ante un despido.

La aplicación de esta doctrina al caso de autos nos lleva a concluir que la demandante fue objeto de un despido, puesto que la Sra. Petra no definió con claridad su concreta voluntad extintiva al comunicar el cese, ya que si bien los términos de su comunicación se asemejan más a los propios del desistimiento que a los que corresponden a un despido disciplinario (una mera comunicación verbal de extinción, reproduciendo lo indicado en el Hecho Probado tercero y sin imputar un expreso incumplimiento), sin embargo no la preavisó ni puso a su disposición la indemnización prevista para el desistimiento. Se revela, con ello, que ni formalmente se ha invocado una de las dos causas a la hora de comunicarle su decisión extintiva, ni cabe presumir que fuera el desistimiento, - dada esa ausencia de preaviso y ofrecimiento indemnizatorio-, por lo que no acreditada la voluntad de desistir y sí la meramente extintiva del vínculo, sin mayor concreción, esa decisión debemos calificarla como un despido improcedente, lo que conlleva el fracaso del motivo del recurso analizado.

NOVENO: El penúltimo de los motivos denuncia, a través del mismo cauce procesal, la infracción del art. 10 del RD 1424/1985 de 1 de agosto , en relación con los arts. 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley de Procedimiento Laboral , motivo que se formula también con carácter subsidiario, para el caso de que se califique el despido como improcedente.

Alega la recurrente que el juzgador 'a quo' ha aplicado la normativa contenida en relación con la indemnización, en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores y no la específica incluida en el RD 1424/1985, regulador de esta relación laboral especial de empleados de hogar.

Ciertamente, el despido improcedente implica para los empleados de hogar, de conformidad con su específica regulación contenida a este respecto en el art. 10.1 del RD 1424/1985 , una indemnización equivalente « al salario en metálico correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años naturales de duración del contrato, incluidas las prórrogas, con el límite de doce mensualidades». Ante lo escueto de la regla especial, y la previsión de incluidas las prorratas, hay que aplicar la regla común contenida en el artículo 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores : «por años de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año», criterio finalista de la norma que también aplica el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de junio de 2002 .

Dado que la magistrada de instancia no ha motivado de donde extrae el cálculo de la indemnización, habrá de realizarse éste conforme a la normativa citada para constatar si ha sido o no aplicada por el Juzgado.

Dicho lo anterior, hemos de partir para el cálculo, de un salario mensual de 750 €, (Hecho Probado sexto), que con la prorrata de dos pagas extraordinarias se fijaría en 875 € mensuales (salario a efectos de despido), de una antigüedad de 8-2-2010 y de una fecha de extinción de la relación laboral de 15-11-2010. De ello resulta una indemnización de 486,11 €.

Al haber fijado la juzgadora a quo la indemnización en 995,55 €, de ello se infiere que, en efecto, ha aplicado los mayores parámetros de cálculo establecidos en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , extremo éste en que debe ser estimado el recurso pero parcialmente, al haber fijado la indemnización la recurrente en una cantidad inferior, 416,75 €, encontrándose el error de su cómputo en la no inclusión en el salario de la prorrata de pagas extraordinarias.

DÉCIMO: El último motivo del recurso se formula así mismo con carácter subsidiario, denunciándose en él la infracción del art. 10 del RD 1424/1985 de 1 de agosto , en relación con el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley de Procedimiento Laboral y con la Jurisprudencia dictada en la materia.

Se opone la recurrente a la condena al pago de salarios de tramitación y a la posibilidad de otorgar un derecho de opción entre indemnización y readmisión.

Como constata la lectura de la sentencia impugnada, la juzgadora 'a quo' ha aplicado directamente y en todas las consecuencias del despido, la regulación contenida en el Estatuto de los Trabajadores.

Sin embargo, la relación laboral especial del servicio del hogar familiar contiene regulaciones específicas, como hemos venido reiterando, en el RD 1424/1985, de 1 de agosto, que se apartan de la regulación común. Concretamente en su artículo 10.1 con respecto a los requisitos y consecuencias del despido, establece en síntesis: a) no existe opción entre readmisión o indemnización; b) la indemnización aplicable es de 20 días por año, siendo el tope de 12 mensualidades frente a las previstas en el artículo 56 del ET ; c) no existe previsión alguna de condena al abono de salarios de tramitación.

Analizado ya en el Fundamento Jurídico anterior la cuestión atinente a la indemnización, en relación con el derecho de opción entre la indemnización y la readmisión, ha de decirse que éste último no opera en este ámbito de las relaciones laborales, como acabamos de señalar, imponiéndose la indemnización como única alternativa, lo que se evidencia como lógico, si se tiene en cuenta la delicada posición en que se encuentra una persona trabajando dentro del hogar de otra, lo que exige máxima confianza y no situaciones impuestas contra la voluntad de cualquiera de las partes después de acreditada la falta de entendimiento o la voluntad de no mantener el vínculo.

La doctrina de los Tribunales en este punto es pacífica, pudiendo citarse las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid de 27-1-1998 y 24-11- 2008 y de Valencia de 19-6-2007 , como no puede ser de otro modo dada la claridad del precepto que lo establece.

Ha de ser revocada por tanto la opción otorgada por la magistrada a favor del empleador, restando como única alternativa, la indemnización.

Por último, en relación con los salarios de tramitación, se estiman igualmente la infracción por la sentencia recurrida de los preceptos denunciados, ya que como ya indicamos en Fundamentos Jurídicos anteriores de esta Resolución, tales salarios no se encuentran previstos en la normativa reguladora de esta relación especial, siendo así mismo pacífica la doctrina de los Tribunales en este punto ( SSTSJ Cataluña de 1 marzo 2006 , 2-9-1999 y 23-5-1998 ; SSTSJ Madrid 27 enero 1998, Rec. 5426/1997 , 24-11-2008 y 10-12-2010 ; STSJ Valencia 19-6-2007 ; STS 5-6-2002 ).

UNDÉCIMO: El éxito parcial del recurso impide efectuar condena en costas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 233. 1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

DUODÉCIMO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 201.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede decretar la devolución íntegra del depósito efectuado para recurrir, así como la devolución parcial de las consignaciones en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, una vez firme la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMARy ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª. Petra contra la sentencia de fecha 28/06/11, dictada por el juzgado de lo social nº 4 de Sevilla , Autos nº 31/11, seguidos a instancia de Dª. Almudena , contra Dª. Petra y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTEla Resolución impugnada, declaramos el despido improcedente de la actora y condenamos a la demandada al pago de una indemnización de 486,11 €.

No se efectúa condena en costas.

Se decreta la devolución de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo se advierte que deberá adjunta al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificando del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-776-12, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a 24 de enero de 2013

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fe