Sentencia Social Nº 126/2014, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 122/2014 de 24 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00126/2014

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIAL LOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno:941 296 421

Fax: 941 296 408

NIG: 26089 44 4 2013 0000640

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000122/2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000212/2013 JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 DE LOGROÑO

RECURRENTE/S: Evelio

RECURRIDOS: MUTUA UNIVERSAL, BODEGAS BILBAINAS S.A., INSS/TGSS

Sent. Nº 126-2014

Rec. 122/2014

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a veinticuatro de julio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 122/2014 interpuesto por D. Evelio asistido de la Ldo. Dª Coloma García Tricio contra la SENTENCIA del Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja de fecha 26 DE FEBRERO DE 2014 y siendo recurridos MUTUA UNIVERSAL asistido de la Ldo. Dª Esther García Martínez, BODEGAS BILBAINAS, S.A. asistido del Ldo. D. Fernando Beltrán Aparicio, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Evelio se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número TRES de La Rioja, contra MUTUA UNIVERSAL, BODEGAS BILBAINAS S.A., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 26 DE FEBRERO DE 2014 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-D. Evelio , nacido el NUM000 .1959, con FNI nº NUM001 y NASS NUM002 tenía como profesión habitual la de oficial de 1ª-embotellado, para la que fue declarado afecto de IPP por accidente de trabajo y en relación al padecido en 2007, por Resolución de 9.07.2008 que señalaba como responsable del pago a la Mutua Universal MUGENAT.

El cuadro clínico residual tomado en consideración entonces era el que sigue: Secuelas de grave traumatismo craneal y ocular con fractura compleja de hueso malar izquierdo y prótesis ocular, Presenta pérdida de visión de ojo izquierdo y cefalea hemicránea izquierda como secuela.

A su reincorporación tras este accidente pasó a ocupar puesto distinto (operario de bodega en el Departamento de elaboración del Vino) al que realizaba anteriormente (embotellado), manteniendo idéntica categoría (oficial de 1ª) y grupo de cotización (8).

SEGUNDO.- Con fecha 23.11.2011 sufrió nuevo accidente (manejando la carretilla siente dolor en la muñeca derecha que es la que maneja la elevación y bajada de cargas) mientras prestaba servicios para la misma empresa (BODEGAS BILBAÍNAS S.A.).

En un primer momento se le diagnosticó de tendinopatía, sin baja médica, y se le trató con varias infiltraciones. A finales de Enero se le detectó una rotura del tendón producida tanto por la lesión como por el debilitamiento tras este tratamiento que precisa operación y por lo tanto baja.

Estuvo de baja del 8.03.2012 al 9.04.2012 y posteriormente desde el 13.063.2012 hasta el 26.08.2012 en que la Mutua expidió su alta médica con propuesta de LPNI.

TERCERO.- Instruido el correspondiente expediente, emitió la Unidad Médica de Evaluación de Incapacidades su preceptivo informe, proponiendo el EVI la declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en baremos 53 (anquilosis articulación 2ª interfalágica distal de índice derecho), 59 (anquilosis articulación 2ª interfalágica distal de dedo medio derecho), 65 (anquilosis articulación 2ª interfalágica distal de anular/meñique derecho), 77 (limitación de movilidad de muñeca derecha en menos de 50%) y 110 (cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores), lo que se confirmó por Resolución con fecha de 3.12.2012 que reconoció tal prestación en cuantía total de 3.400Ž00 € de la que señalaba responsable a la Mutua Universal.

Formulada por el trabajador y contra la anterior, Reclamación Previa, la misma fue desestimada por Resolución de 28.01.2013.

La Mutua abonó esta prestación mediante transferencia bancaria y en fecha 1.02.2013.

CUARTO.- La situación clínica considerada era la siguiente: (Informe UMEVI de 27.11.2012)

« MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

Incapacidad permanente parcial en 2008 tras AT con TCE grave: fractura compleja de hueso malar izquierdo y prótesis ocular, con secuela de pérdida de visión de OI y cefalea en hemicara izquierda.

Polineuropatía sensitivo-motora con mayor afectación en los lugares proclives al atrapamiento nervioso diagnosticada en 2011.

Lumbociática izquierda en 2011.

AFECTACIÓN ACTUAL:

Solicitud a instancias de la Mutua para valoración de secuelas tras dolor en el manejo de una carretilla, tratado inicialmente de forma conservadora y ante la no mejoría del cuadro se procedió a la tenotomía subcutánea, ante la rotura completa de tendón flexor largo de 3º dedo mano derecha se procedió a tenodesis distal en posición funcional de ITFD ante la aparición de sintomatología en 2º dedo se procedió a IQ de flexores con anatomización del sistema flexor y regularización de tejidos con exéresis de esfacelos y neurolisis de nervio mediano.

Tras objetivación de buena funcionalidad de la mano se extendió alta.

Actualmente se encuentra de baja laboral pero por otro motivo: Recaída del AT sufrido en 2007 y valorado en 2008 (prótesis ocular?).

COMPROBACIONES OBJETIVAS

ESTADO GENERAL

Bueno.

MARCHA

Autónoma.

ESTADO NUTRICIÓN

Bueno.

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

Varón 53 años, que relata llevar 3 años con el dolor, falta de fuerza y alteración sensitiva de los dedos. Finalmente se le ha intervenido. Actualmente dice estar trabajando (la Mutua informa que IT por otro proceso) y no puede coger bien las cosa,s se le escapan, no puede hacer bien puño ni agarre sobre todo con 3º y 4º dedos.

EXPLORACION ACTUAL:

Cicatriz en muñeca de unos 8 cm no dolorosa ni hipertrófica. Puño completo de forma pasiva, activamente faltan unos milímetros, falta de fuerza de agarre, siendo menor que con mano izquierda. Pinzas digitodigitales realizadas pero con menor fuerza.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

Tenosinovitis de flexores de muñeca derecha con rotura de tendón flexor largo de 3º dedo.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTROS Y SERVICIOS DONDE HA RECIBIDO ASISTENCIA EL ENFERMO

Intervención quirúrgica: Tenodesis de tendón flexor largo de 3º dedo, anatomización de sistema flexor y regularización de tejidos con exéresis de esfacelos y neurolisis del mediano.

Actualmente sin tto.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

LPNI.

CONCLUSIONES

Paciente que tras IQ y actualmente de alta, presenta una limitación de movilidad articulación ITFD de 2º, 3º 4º dedos mano derecha con mínima flexión (baremos 53, 59, 65), y cicatriz en muñeca derecha (baremo 110)».

QUINTO.- La indemnización a tanto alzado correspondiente a la incapacidad permanente parcial asciende a 59.550Ž96 €.

SEXTO.- La evaluación de riesgos realizada en la empresa considera los propios de los siguientes puestos de trabajo:

ÁREA OPERACIONES-EMBOTELLADO

- Botellero (inespecífico) (folios 139ss).

- Línea embotellado (folios 151ss).

- Operario0 línea embotellado (folios 155ss).

- Desapilado de botellas (folios 159ss).

- Enjuagadora, embotelladora, encorchadora (folios 165ss).

- Encapsuladora de botellas (folios 168ss).

- Etiquetadora de botellas (folios 173ss).

- Formadora de cajas (folios 177ss).

- Llenadora de cajas (folios 181ss).

- Cerradora de cajas (folios 186ss).

- Retractiladora (folios 190ss).

- Carretillero embotellado (folios 194ss).

ÁREA/DEPARTAMENTO: E NOLOGÍA

- Bodega: inespecífico (folios 205ss).

- Operario Bodega (folios 212ss).

- Nave de vendimia y fermentación (folios 220ss).

F A L L O : Que desestimando la demanda interpuesta por D. Evelio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA UNIVERSAL, MA.T. Y E.P.S.S. Nº 10 y la empresa BODEGAS BILBAÍNAS S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones interpuestas en su contra.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Evelio , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado y que se dicte nueva resolución por la que se declare al actor afecto a Incapacidad Permanente Parcial, concediéndole una cantidad prestación equivalente a una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la Incapacidad Temporal, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua al abono correspondiente y en todo caso, de no estimarse dicha condena principal y /o revalorización pertinente de la prestación equivalente a dicho grado de Incapacidad permanente parcial con la actual base reguladora con la indemnización percibida por la anterior declaración de Incapacidad permanente; Articulando el recurso en dos motivos; el primero al amparo de lo dispuesto en la letra b) del Art. 193 de la LRJS , dirigido a la revisión fáctica de la sentencia en los términos que a continuación serán objeto de correspondiente análisis; y el segundo conforme a lo dispuesto en la letra c) del Art. 193 de la LRJS , para denunciar la vulneración del Art. 136 nº 1 , y apartados 4 y 5 de la LGSS .

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos, la parte recurrente pretende la modificación del Hecho probado Primero y aspectos fácticos del Fundamento de Derecho Segundo y Tercero de la sentencia recurrida, dando al Hecho Probado Primero (resaltando en letra negrita la adición propuesta) la siguiente redacción

'PRIMERO:D. Evelio , nacido el NUM000 .1959, con DNI nº NUM001 y NASS NUM002 tenía como profesión habitual la de oficial de 1ª-embotellado, para la que fue declarado afecto de IPP por accidente de trabajo y en relación al padecido en 2007, por Resolución de 9.07.2008 que señalaba como responsable del pago a la Mutua Universal MUGENAT.

El cuadro clínico residual tomado en consideración entonces era el que sigue: Secuelas de grave traumatismo craneal y ocular con fractura compleja de hueso malar izquierdo y prótesis ocular, Presenta pérdida de visión de ojo izquierdo y cefalea hemicránea izquierda como secuela.

A su reincorporación tras este accidente pasó a ocupar puesto distinto (operario de bodega en el Departamento de elaboración del Vino) al que realizaba anteriormente, siendo distinta la categoría y grupo de cotización, (antes grupo 6, actualmente grupo 8)

Apoya la pretensión revisora en los documentos a los folios 395 al 408 de los autos y en el documento de informe de valoración obrante al folio 445; su categoría de oficial de 1ª obrante a los folios 390 y ss; desprendiéndose del propio Convenio Colectivo de Industrias vinícolas de la rioja que establece un grupo de cotización 6 para oficial 1º y un grupo de cotización 8 para operarios bodegas con distinto encuadre, categoría y definición.

Antes de proceder al examen del motivo de revisión fáctica articulado por la parte recurrente y que ha sido expuesto, debemos tener en consideración que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , actual Art. 97 de la LRJS , otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Y desde la concreta óptica de la Jurisprudencia trascrita, aplicada al supuesto examinado, el motivo no puede prosperar, por cuanto de los documentos citados en apoyo de la pretensión revisora, obrantes a los folios 395 a 408 de los autos, y consistentes en las nóminas del actor correspondientes al periodo comprendido entre noviembre de 2010 y noviembre de 2011, se desprende precisamente que, aun cuando el puesto de trabajo sea el de operario de bodega, el grupo de cotización: 08 y la categoría: Oficial 1ª, es la misma; sin que a ello obste el que en el informe de valoración médica obrante al folio 445 conste como ultima profesión la de operario, o el contenido teórico del Convenio de aplicación; razón por la que el motivo debe ser desestimado debiendo prevalecer la redacción integra del texto del hecho probado primero en los términos consignados en la sentencia: '... manteniendo idéntica categoría (oficial de 1ª) y grupo de cotización (8).';

TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos, la parte recurrente cita como infringidos y citando como infringidos Art. 136 nº 1 , y apartados 4 y 5 de la LGSS debiendo entender que el apartado concreto que se cita como vulnerado, del Art. 137 es el 3, relativo a la Incapacidad Permanente Parcial, en tanto el 4 se refiere a la Incapacidad Permanente Total y el 5 a la Absoluta; alegando que las patologías y limitaciones funcionales del actor, en su conjunto le hacen acreedor de una Incapacidad Permanente Parcial como consecuencia de de un accidente de trabajo que le desemboco en una tenodesis de tendón flexor largo 3º dedo anatomización de sistema flexor y regulación de tejidos con exéresis de esfacelos y neurolisis del mediano con una limitación de movilidad articulación ITFD de 2º,3º y 4º dedos de la mano derecha con mínima flexión y cicatriz en muñeca derecha; que la diatriba no esta en las patologías y limitaciones funcionales del actor sino en entender si el mismo puede ser nuevamente acreedor de una Incapacidad Permanente parcial, por cuanto ya es acreedor de esta por pérdida de visión del ojo izquierdo y cefalea hemicránea izquierda como secuela; y que el presente caso la Juzgadora comete el error de concluir que estamos ante una misma profesión habitual por cuanto la primera Incapacidad Permanente Parcial que se le otorga al actor era por accidente de trabajo y en ese momento la actividad que desempeñaba era la de Oficial 1ª embotellado y en cambio la actividad que en este momento esta realizando era de operario de bodega, cuya actividad es totalmente distinta; por lo que entiende que son distintas responsabilidades con distintas funciones, y que aun cuando fueran las mismas habría de mantener la compatibilidad de las prestaciones siempre que las lesiones fueran distintas.

Para la resolución del presente motivo, debemos tener en consideración, que el actual artículo 136.1 del TR de la LGSS , en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, dispone textualmente:

'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurren secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación'.

Como ha venido reiterando esta Sala en reiteradas de sus sentencias, 'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por 'mejoría'.

3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada LGSS incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual,y el artículo 137.4lo define diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias que, 'en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral'. Y también ha venido repitiendo esta Sala ' la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo anteriormente citadas-, que concreto que se desempeñe en una empresa'.

Nuestro Sistema de Seguridad Socialtiene un carácter esencialmente profesionalen el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico.Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual(para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Por profesión habitualdebe entenderse, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad función, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Y además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas y que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

Asimismo, debemos tener presente la Doctrina Jurisprudencial contenida en STS como la de 10 de octubre de 2011 , en la que se afirma:

'...1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el Art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del Art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la 'profesión'.

Así pues,... a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran esa 'profesión habitual', no sólo a las que se puedan desempeñar como segunda actividad, sobre todo cuando, como literalmente nos aclara el ordinal sexto de la declaración de hechos probados en este caso, 'persiste la patología que dio lugar a la IP'.

En definitiva, como igualmente hemos decidido en varios de nuestros citados precedentes, en la medida en que la sentencia recurrida, al revocar la resolución de instancia, no ha aplicado aquellos criterios y solo ha valorado las lesiones del actor considerando de manera exclusiva -o, al menos, fundamental- su proyección sobre el ámbito funcional de la segunda actividad, de acuerdo con el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, ha de estimarse el recurso'.

= Y aplicando la Doctrina Jurisprudencial trascrita al inmodificado relato de hechos probados y afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia recurrida, una vez rechazada la revisión del hecho probado primero, el motivo examinado debe ser desestimado; Y a tal conclusión debe llegarse, por cuanto, como se afirma en el referido fundamento de derecho, y también se admite por la parte recurrente la situación funcional del actor, resulta incontrovertida; pero, y en esto disiente la parte recurrente, la valoración del referido cuadro funcional, no puede obviar, el reconocimiento previo de la misma prestación pretendida para la misma profesión (operario de bodega), por más que los puestos de trabajo realizados entonces y ahora sean distintos, siendo que la aparición de nuevas limitaciones funcionales (ahora de su capacidad/habilidad manual), añadidas a las visuales consideradas entonces, únicamente abundan a la mayor penosidad/disminución de rendimiento a cuya compensación atiende atienden la incapacidad permanente parcial, no sosteniéndose un impedimento de realizar las principales funciones que, en su caso, le hiciera tributaria de una Incapacidad permanente en grado de total (valoración que debe compartirse atendiendo el uso de medios técnicos para la realización de aquellas tareas de carga manual cuyas secuelas en ESD afectan); reconocimiento previo de incapacidad incompatible con el reconocimiento de otra (del mismo grado) que se pretende ( Art. 122 LGSS ), lo que no afecta a la de LPNI reconocida en tanto derivadas de cuadro secular distinto al entonces valorado ( Art. 152 LGSS ).

En concreto y conforme a la evaluación de riesgos aportada por el actor junto con su reclamación previa, sustenta su pretensión en la organización interna que por departamentos (elaboración/embotellado) que tiene instaurada la empresa en que presta servicios, y aun siendo distintas las funciones realizadas en uno y otro, como también las propias de los distintos puestos integrados en cada uno, resultan de naturaleza análoga, constituyendo así le núcleo común y definidor de la profesión de referencia (operario de bodega); debiendo reiterarse, como ha quedado expuesto con anterioridad, y esto es la esencial, teniéndose en cuenta que el actor no ha cambiado de categoría profesional, y que la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional; y que a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran esa 'profesión habitual', no sólo a las que se puedan desempeñar como segunda actividad.

Por todo lo expuesto y remitiéndonos en cuanto a lo no expuesto expresamente a la Sentencia recurrida en toda su extensión por evitar reiteraciones debemos concluir que la situación acreditada del actor no es tributaria de una declaración de Incapacidad permanente parcial en los términos solicitados, (en tanto el reconocimiento previo de la misma prestación (IPP) impide el nuevo reconocimiento para la misma profesión habitual); careciendo asimismo de cobertura legal la petición esgrimida con carácter subsidiario de revalorización de la anterior Incapacidad permanente parcial con su actual base reguladora; debiendo confirmarse la Sentencia recurrida en la que no se aprecia la infracción de normas denunciada por la parte recurrente, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra la misma.

CUARTO.- Sin imposición en cuanto a las costas causadas conforme a lo dispuesto en el Art. 235.1 de la LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la Letrada Sra. García Tricio en representación de D. Evelio contra la Sentencia dictada por Juzgado de lo Social nº 3 de La Rioja, con fecha 26 de febrero de 2014 , en autos nº 212/13, promovidos por dicha parte contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Mutua UNIVERSAL, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 10, asistida de la Letrada Sra. García Martínez, y la empresa 'BODEGAS BILBAINAS S.A.' en materia de Incapacidad Permanente Parcial, DEBEMOS CONFIRMARLA.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0122-14 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./