Sentencia SOCIAL Nº 126/2019, Juzgado de lo Social - Talavera de la Reina, Sección 3, Rec 674/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

JDO. SOCIAL N.3

TALAVERA DE LA REINA

SENTENCIA: 00126/2019

-

C/CHARCÓN,33

Tfno:925801688/89

Fax:925828120

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: 001

NIG:45165 44 4 2018 0000618

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000674 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Juan María

ABOGADO/A:ANGEL GARCIA GARCIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA FOGAS, ASTAMI

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,

PROCURADOR:, JOSE LUIS CORROCHANO VALLEJO

GRADUADO/A SOCIAL:,

SENTENCIA Nº 126718

En Talavera de la Reina, a 30 de abril de 2019.

Vistos por doña Cristina Peño Muñoz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, los presentes autos seguidos con el número 674/2018 siendo demandanteDON Juan María defendido por el Letrado don Ángel García García, y demandada la mercantilASOCIACION TALAVERANA DE AYUDA AL MINUSVALIDO SL ASTAMI, representada y defendida por la letrada doña Tania de Torres Suárez, y frente aORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS OID, en situación concursal no compareciendo el administrador concursal a la vista, y frente aSOCIAL ORGANIZACIÓN INTEGRACION DEL DISCAPACITADO SOID, GESTION DE ACTIVOS SOCIALES SL, ASERDISCA, DISCAPUBLICIDAD, DISCAPISO, DISCA PRINT SL, DISCAPAPEL SL, DISCASERMAN SL, SPORT CRAKS SL, DISCAPRESS SL, DISCAVIAJES SL, ONDEE ORGANIZACIÓN NACIONAL DE DISCAPACITADOS ESPAÑOLES Y EUROPEOS, RESIDENCIA DE DISCAPACITADOS BALCON DE GREDOS SL y MAGOFERMA SLdefendidas y representadas por el letrado don Ignacio López López, y con emplazamiento delFOGASA, que versan sobreDESPIDO.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 21 de noviembre de 2018 se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que se declare nulo o subsidiariamente improcedente el despido del trabajador demandante.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se señaló el día 10 de abril de 2019 para los actos de conciliación y juicio, concluyendo el acto de conciliación ante el Sr. Letrado de la Administración de Justicia sin acuerdo y en el acto de la vista compareció el demandante asistido de Letrado y las mercantiles demandadas. La parte actora se ratificó en su demanda respecto a la mercantil ASTAMI, desistiendo de su pretensión respecto al resto de demandadas, y la demandada ASTAMI se opuso a las pretensiones de contrario por las razones que constan en las actuaciones, recibiéndose el juicio a prueba y practicándose pertinente, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-Don Juan María , inició la prestación de servicios para la entidad demandada ASTAMI el 19 de febrero de 2008, con la categoría de auxiliar administrativo, en el centro de trabajo sito en la calle cerámica nº 255 del Polígono Industrial Torrehierro de Talavera de la Reina (Toledo) en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, y un salario bruto mensual de 1.614,74 euros incluida prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- El 3 de julio de 2018 el actor presenta papeleta de conciliación individual previa a la vía judicial laboral frente a ASTAMI por la supresión de la paga extraordinaria de marzo 2018, quedando citada ASTAMI el 9 de julio de 2018 para el 19 de julio de 2018 que es la fecha de celebración del acto de conciliación ante el SMAC que concluye como 'intentado sin efecto' al no comparecer la empresa demandada pese a constar su citación en forma.

TERCERO.- En fecha 17 de julio de 2018, sin la presencia del actor, le fue intervenido al Sr. Juan María su ordenador corporativo en la sede de la empresa sita en el Polígono Industrial Torrehierro de Talavera de la Reina, calle de la Cerámica parcela 255, sin previa comunicación de ningún tipo y para su análisis por perito informático, concluyendo el informe emitido el 3 de septiembre de 2018 que el usuario del equipo analizado bajo las denominaciones ' DIRECCION000 ' y ' DIRECCION001 '' realiza navegación y búsquedas relacionadas con asuntos ajenos a la actividad de la empresa requirente. En concreto, navegación por páginas de internet de diversa naturaleza como ocio, viajes, compras y deportes entre otros, trascribiendo la actividad de los días 21 de mayo, 12 de junio, 20 de junio y 13 de julio de 2018 que se recoge en las páginas siete y ocho del informe (folios 138 y 139 de autos) y que ahora damos por reproducido.

CUARTO.- El 20 de julio de 2018 el Sr. Juan María presenta, por la supresión de la paga extra de marzo 2018, demanda de modificación sustancial de condiciones laborales que da lugar a los autos 449/2018 de este mismo juzgado, admitida a trámite mediante decreto de 2 de octubre de 2018 y terminando por acuerdo en fecha 6 de febrero de 2019 reconociendo la empresa la nulidad de la medida de suprimir la citada paga extraordinaria.

QUINTO.- La empresa ASTAMI comunica al actor el 10 de octubre de 2018 su despido, con fecha de efectos el mismo día, por trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza según carta que se trascribe en el hecho segundo de la demanda, que se adjunta como documento uno de la demanda y que se aporta como documento uno del ramo de prueba del trabajador que damos por reproducida en este momento.

SEXTO.-La empresa, respecto al uso del ordenador profesional y antes de su entrega, no había impuesta ninguna prohibición al trabajador ni le había informado sobre medios de control respecto al uso que se daría al equipo informático facilitado por la empresa, no teniendo instalados software de seguridad que limitase el uso del equipo informático del actor.

SEPTIMO.- La parte actora, no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical.

OCTAVO. -El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró 8 de noviembre de 2018, en virtud de papeleta presentada el 23 de octubre de 2018 concluyendo el mismo sin avenencia respecto a ASTAMI.

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debe hacerse constar que, los anteriores hechos, son el resultado de la documental aportada por las partes e indicada en los hechos probados de esta resolución, del interrogatorio de don Felix propuesto y no comparecido, de las testificales y de la pericial practicada en el acto de la vista, todo ello según análisis individualizado que se contiene en los sucesivos fundamentos.

SEGUNDO.-La parte actora impugna el despido del que ha sido objeto el actor con fecha 10 de octubre de 2018 en virtud del art. 54.2. d) del Estatuto de los Trabajadores por la supuesta causa de trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza alegando la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, al haberse vulnerado su derecho a la indemnidad y, con carácter subsidiario, interesa la improcedencia.

En primer lugar, se interesa por el trabajador la nulidad del despido operado por vulneración de su derecho fundamental a la indemnidad. El artículo 53.4 ET declara nula la decisión extintiva cuando 'tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se hubiera producido con violación de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador...'. Se alega por el trabajador la violación de la denominada garantía a la indemnidad, derivada del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española , garantía que, en el ámbito de las relaciones laborales se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de forma que conlleva la declaración de nulidad del despido al acordarse como represalia por ejercer el trabajador acciones tendentes al reconocimiento de sus derechos, acciones, que incluye no solo las acciones judiciales, sino también los actos previos o preparatorios al mismo ( sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de enero de 1993 ). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 e) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España ('B.O.E.' de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'.

Como señala el propio Tribunal Constitucional, desde la STC 38/1981 se viene resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales. En este sentido se ha señalado que, cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Si bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( SSTC 87/1998 y 74/1998 , y las allí citadas). Es decir, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en el caso, el motivo oculto de aquel acto ( SSTC 90/1997 , 74/1998 , 87/1998 ); a ello se refieren precisamente los arts. 96 y 179.2 de la Ley procesalart.96 EDL 1995/13689 art.179.2 EDL 1995/13689 , que precisan que de lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación. No se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1993 , fundamento Jurídico 2º), pero sí recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( STC 74/1998 fundamento Jurídico 2º)'. Estableciendo la sentencia del propio Tribunal Constitucional de 6 de mayo de 1997 , en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en supuestos como el examinado que: 'Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo' ( SSTC 38/1981 , 37/1986 , 47/1985 , 114/1989 , 21/1992 , 266/1993 , 180/1994 , 136/1996 , entre otras). La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental, finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 166/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 266/1993 , 293/1994 , 180/1994 , 85/1995 ). El segundo, que el empleador acredite que las causas alegadas en la carta explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981 , 104/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 85/1995 , 136/1996 , así como también las SSTC 38/1986 , 166/1988 , 135/1990 , 7/1993 , y 17/1996 ). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990 , f. j. 1º, 136/1996 , f. j. 4º, así como SSTC 38/1981 , 104/1987 , 166/1988 , 114/1989 , 147/1995 , 17/1996 ). La finalidad de la prueba indiciaria se proyecta así con independencia de la facultad empresarial que se cuestione y del derecho fundamental afectado.

Atendiendo a la doctrina anteriormente expuesta, se dan en el presente caso los indicios allí exigidos y con suficiente entidad para permitir la aplicación de aquélla, pues si bien es cierto que la empresa reconoció la nulidad de la supresión de la paga extra de marzo en acto de conciliación de 6 de febrero de 2019 tras admitirse demanda judicial de 20 de julio de 2018 por decreto de 2 de octubre de 2018, no es menos cierto que comunicada al trabajador la modificación sustancial en sus condiciones de trabajo planteó papeleta de conciliación impugnando dicha medida el 3 de julio de 2018 y consecuencia de dicha papeleta es el emplazamiento al trabajador y a la empresa ASTAMI el día 9 de julio de 2018 (doc. 35 del ramo de prueba del actor) para el acto de conciliación celebrado el día 19 de julio de 2018 cuando dos días antes, el 17 de julio, había sido intervenido el equipo informático del actor, es decir, aunque antes de celebrar el acto ante el SMAC pero una vez ya habían sido emplazados para el día 19, siendo el día 17 de julio cuando se interviene el ordenador del actor, entre otros y, por tanto, cuando la empleadora ya era conocedora del inicio por el actor de actuaciones en defensa de sus derechos laborales y, por tanto, consta la realización por el trabajador de actos preparatorios para interponer ulterior demanda de impugnación judicial de la modificación que eran conocidos por la empresa quien, al conocer dicha papeleta, decide intervenir el equipo informático del actor el 17 de julio de 2018 como 'preludio' del posterior despido y antes de reconocer en acto de conciliación el 6 de febrero de 2019 la nulidad de la medida de supresión de la paga de marzo de 2018 que obligaba a la empresa a reponer al trabajador a sus anteriores condiciones.

La sentencia del Tribunal Constitucional num. 168/2006 de 5 de junio , sistematizando y resumiendo la doctrina constitucional en relación con la protección de los derechos fundamentales, con la finalidad de garantizar que estos derechos no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de la empresa de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, y considerando la especial dificultad que -en no pocas ocasiones- ofrece la operación de acreditar la lesión constitucional encubierta tras la legalidad -sólo aparente- del acto empresarial, ha venido desarrollando una específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo y ha declarado la necesidad'de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( Sentencia del Tribunal Constitucional num. 38/1.986, de 21 de marzo ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así las sentencias num. 114/1.989, de 22 de junio ; 21/1.992, de 14 de febrero ; 226/1.993, de 20 de septiembre ; 180/1.994, de 20 de junio ; y 85/1.995 de 6 de junio ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de los derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de los derechos fundamentales lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( sentencia del Tribunal Constitucional num. 114/1.989, de 22 de junio ). La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental ( sentencia del Tribunal Constitucional num. 197/1.999, de 29 de noviembre y 136/1.996 de 23 de julio ). En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( sentencias del Tribunal Constitucional num. 90/1.997, de 6 de mayo ; 74/1.998, de 31 de marzo y 29/2.002, de 11 de febrero , por todas)'.

De conformidad con lo expuesto, y de la documental obrante en autos, queda constancia que la demandada despide al trabajador en base a un informe pericial sobre un supuesto uso indebido del equipo informático que entraremos a analizar a continuación, y tras conocer que el actor había reclamado el respeto de sus derechos laborales mediante la papeleta de conciliación como acto preparatorio para entablar demanda de impugnación judicial de modificación sustancial del contrato de trabajo, por lo que es evidente que existe el indicio necesario para la inversión de la carga de la prueba, de modo que debe la empresa desvirtuar tales indicios y acreditar que el despido no se debió a las actuaciones del trabajador tendentes a salvaguardar sus derechos laborales a través del ejercicio de las acciones que le amparan en derecho para tal fin.

TERCERO.- Entrando ya a analizar la nulidad del despido invocado con carácter principal y correspondiendo por tanto a la empresa, según lo expuesto anteriormente, la acreditación de que la razón extintiva del contrato de trabajo del actor no ha obedecido a una represalia por la actitud del trabajador de acudir a los tribunales de justicia en defensa de sus derechos, debiendo la parte demandada acreditar que concurren razones de entidad suficiente para eliminar la sospecha de trato discriminatorio.

La empresa basa el despido en el art. 54.2. d) del Estatuto de los Trabajadores por trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. Para acreditar tales extremos aporta informe pericial informático, ratificado en la vista por el Sr. Jacinto , donde refleja navegación del actor en internet en fechas 21 de mayo, 12 de junio, 20 de junio y 13 de julio de 2018 en páginas ajenas a su actividad laboral. En primer lugar, se alega la nulidad de dicha prueba pericial pues se ha accedido al mismo con vulneración de derechos fundamentales y, consecuencia de dicho acceso, se imputa al actor el incumplimiento de su cometido profesional durante su jornada laboral. La defensa del trabajador basa dicha nulidad en la vulneración de derecho a la intimidad, al haberse constatado tales hechos tras intervenir el ordenador de empresa del actor sin el consentimiento ni autorización de éste, y sin las debidas garantías vulnerando la intimidad del trabajador sobre el uso del equipo informático puesto a su disposición por la empresa y vulnerando el derecho al secreto de las comunicaciones.

Sobre el control por parte del empresario de los medios informáticos puestos a disposición del trabajador y los problemas que suscita la obtención de pruebas de una conducta irregular por parte de éste, el TS ha señalado que la cuestión desborda el marco del art. 18 del ET sobre inviolabilidad de la persona del trabajador y que si bien el control empresarial de un medio de trabajo no necesita una justificación específica caso por caso, sino que, por el contrario, su legitimidad deriva directamente de la facultad de vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones por parte del trabajador ( STS 26 de septiembre de 2007 ), en estos caso está en juego la compatibilidad del control empresarial con el derecho del trabajador a su intimidad personal consagrado en el art. 18 de la CE en relación con la navegación por internet, al derecho al secreto de las comunicaciones, si se trata del control del correo electrónico.

El art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho al respeto de la vida privada y familiar y prohíbe la injerencia que no esté prevista en la Ley y que n o se justifique por razones de seguridad, bienestar económico, defensa del orden, prevención de las infracciones penales, protección la salud, de la moral o de los derechos y libertades de los demás. El derecho a la intimidad supone la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás necesario según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana y ese Žámbito ha de respetarse también en el marco de las relaciones laborales ( STC98/2000 y 186/2000 ). De ahí que determinadas formas de control de la prestación de trabajo puedan resultar compatibles con ese derecho a la intimidad personal, porque son se trata de un derecho absoluto y puede ceder, por tanto, ante intereses constitucionalmente relevantes. Para ello, es preciso que las limitaciones impuestas sean necesarias para lograr un fin legítimo y sean también proporcionadas para alcanzarlo y respetuosas con el contenido esencial del derecho. Asimismo, las facultades de control empresarial también tienen límites legales como la consideración debida a la dignidad del trabajador. Esta garantía se extiende a los archivos personales del trabajador que se encuentran en el ordenador que son copias que se guardan automáticamente en el disco duro de los lugares visitados a través de internet, que constituyen rastros o huellas de la navegación, en la medida que dichos archivos puedan incorporar informaciones reveladoras sobre determinados aspectos de la vida privada del trabajador, su ideología, orientación sexual, aficiones personales, etc. ( STEDH de 3 de abril de 2007 ).

La tolerancia empresarial con el uso del ordenador para fines privados crea una expectativa también general de confidencialidad en esos usos, que no puede ser desconocida, aunque tampoco convertirse en un impedimento permanente del control empresarial porque, aunque el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede poner ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso y al margen de los controles previstos para esa utilización y para garantizar la permanencia del servicio.

Por ello lo que debe hacer la empresa, de acuerdo con las exigencias de buena fe, es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va a existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobarla corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso. De esta manera, si el medio se utiliza para uso privado en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no puede entenderse que con el control se ha vulnerado la intimidad ( STEDH de 25 de junio de 1997 ).

Pero si la empresa no ha establecido una política sobre el uso de internet, informando de ella a los trabajadores, el acceso por la misma a los archivos personales incluidos los temporales, supone una lesión a su intimidad. Ello es así, aunque el ordenador no tenga clave de acceso o esté situado en un despacho sin llave, porque estos datos no suponen por sí mismos una aceptación por parte del trabajador de un acceso abierto a la información contenida en el mismo.

En el caso de autos la empresa encarga dictamen para analizar el ordenador corporativo del trabajador y poner de manifiesto si se están realizando actividades ajenas a la labor profesional que pudiera estar llevando a cabo el usuario del mismo, don Juan María . Todo ello sin que la empresa hubiese establecido previamente una política sobre el uso de internet informando de ella a los trabajadores, ni se informó a los trabajadores de que iba a existir un control de los equipos informáticos ni de los medios a aplicar para comprobar la corrección de los usos de tales equipos de modo que acceder al uso privado que de los medios informáticos ha hecho el trabajador sin que previamente existan prohibiciones ni conocimiento de los controles y medidas aplicables a tales medios, se considera dicho acceso realizado con vulneración de la intimidad del trabajador tal y como ocurre en el caso de autos en el que el trabajador no fue informado sobre prohibiciones en el uso del ordenador y sobre los controles y medidas que se iban a aplicar en orden a comprobar la corrección de los usos, pues no quedan constancia ninguna de dicha información al trabajador previa al uso del ordenador, extremo corroborado por otras trabajadoras, Sabina y por Salome que testificaron, al dar por reproducido el testimonio prestado en los autos 712/2018, no haber sido informadas verbalmente ni por escrito sobre tales limitaciones corroborando, a su vez, la ausencia de autorización para la intervención de los equipos informáticos de la empresa y, en concreto, del actor, quien ni tan siquiera se encontraba en la empresa el día en que se hizo la copia del disco duro por el perito informático para la emisión del informe pericial, ausencia que el propio perito afirmó con ocasión de su ratificación en la vista.

Expuesto lo anterior, no lleva más que a concluir que el dictamen del perito informático (folios 132 a 140) debe considerarse nulo al haberse obtenido con vulneración de derechos fundamentales y, por consiguiente, declarada la nulidad del medio empleado para constatar las infracciones imputadas al actor, nos conduce a declarar que las mismas deben darse por no acreditadas. Pero es más, aun cuando diésemos por valido el informe pericial, que contiene la navegación por internet durante el corto periodo de tiempo comprendido los días 21 de mayo, 12 y 20 de junio y 13 de julio de 2018, y decimos corto periodo de tiempo en proporción al tiempo que el actor llevaba en la empresa (desde el 2008) y que bien podía haberse advertido a ésta de tal uso indebido con anterioridad, lo que resulta un indicio más del despido como 'represalia' por el ejercicio por el actor de las acciones en defensa de sus derechos como trabajador. Pero, a mayor abundamiento, del análisis del corto periodo indicado no puede evidenciarse que el actor estuviese actuando ajeno a su cometido profesional y, en todo caso, se entiende desproporcionada la medida de despido adoptada en relación con la antigüedad del trabajador sin haber sido nunca antes sancionado por la empresa no concurriendo la gravedad y culpabilidad necesaria para sancionar con el mayor reproche al trabajador.

Por todo ello, debemos declarar nulo el despido al vulnerar el derecho a la indemnidad del actor al no acreditar la empresa las infracciones imputadas al trabajador al ser nulo el medio de prueba empleado para tal fin y, en todo caso, y para el caso de darse por bueno el informe pericial emitido, que ya hemos dicho no es así, el despido sería nulo por vulneración del derecho a la indemnidad al no haber probado el empresario la realidad de las infracciones imputadas al actor consistentes en la trasgresión de la buena fe y abuso de confianza de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo quien interpretando con carácter general el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , ha precisado que es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas del despido si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos impugnados, si bien son merecedores de sanción no lo son de la más grave, como es el despido.

Respecto al apartado d) en su número 2, que tipifica como justa causa del despido la trasgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, ha dicho el Tribunal Supremo que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: que el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajadores es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y que la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad. En esta línea de análisis de las circunstancias concretas la buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza. La Jurisprudencia viene insistiendo en que las cuestiones instadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos objetivos y subjetivos teniendo presente los antecedentes, de haberlos, y las circunstancia coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador, se da, o no, la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia, impone el artículo 54 núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores , dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido, sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato. Debiendo por último indicarse que, en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora; siguiéndose por tanto la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracciones graves y culpables.

Y, por su parte, el Tribunal Supremo ha elaborado una abundante doctrina en esta materia, recogida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 21 de marzo de 2000 :

'A) La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad ( sentencia de 26 de enero de 1987 , con cita de las de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 ).

B) La buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico. Así el Título Preliminar del Código Civil precisa que 'los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe' (artículo 7.º 1 ), pone coto al fraude de ley ( artículo 6.º 4) y niega amparo al abuso de derecho o al ejercicio antisocial del mismo ( artículo 7.º 2). También el Estatuto de los Trabajadores la ha incluido en sus preceptos: somete las prestaciones recíprocas de empresarios y trabajadores a sus exigencias (artículo 20.2) y faculta, para la extinción del contrato, al empleado si se le modifican las condiciones de trabajo sustancialmente y de tal suerte que se perjudique su formación o se menoscabe su dignidad (artículo 50.1.a) y al empleador cuando la conducta de aquél comporte trasgresión de la buena fe contractual ( sentencia de 25 de febrero de 1994 , con cita de la de 10 de mayo de 1983 ).

C) Es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( sentencias de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1984 ). También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeña, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o en el de un tercero, que no sea, naturalmente, acreedor directo de las Prestaciones empresariales ( sentencia de 25 de febrero de 1984 , con cita de la de 30 de enero de 1981 , entre otras).

D) La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( sentencias de 26 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987 ), porque, como señala la sentencia de 30 de octubre de 1989 y recuerda la de 26 de febrero de 1991 , el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación del requisito de gravedad de la misma, requisito exigible en la aplicación del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , por el juego de la interpretación sistemática que obliga a tener en cuenta en esta causa de despido la cláusula general del artículo 54.1, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva.

E) A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre tantas otras, las sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1991 , 14 de febrero de 1990 , 30 de octubre de 1989 , 24 de octubre de 1989 , 20 de octubre de 1989 , 12 de diciembre de 1988 , 18 de abril de 1988 y 16 de febrero de 1986 ).

F) En la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1985 y 16 de julio de 1982 )'.

En consecuencia, dado los indicios existentes con los que nos encontramos en el supuesto presente, y la no acreditación por la empresa de que la decisión extintiva resulte ajena a la actitud del trabajador de acudir a los tribunales en defensa de su derecho, por no resultar acreditado por la empresa los incumplimientos imputados al trabajador que motivan el despido disciplinario operado, procede declarar la nulidad del despido con las consecuencias inherentes a tal declaración conforme al art. 55.6 ET y art. 113 LJS.

CUARTO.- El actor acumula a la acción de despido la reclamación de una indemnización por importe de 25.000,00 euros por los daños morales derivados de la vulneración del derecho fundamental que se imputa a la empresa, de conformidad con lo expuesto en el 183.1 LRJS. Dicho precepto señala que en la sentencia que declare la existencia de vulneración, el juez debe pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. En el presente caso, pese a acreditar la vulneración del derecho de indemnidad, atendiendo a las circunstancias concurrentes, no se entienden justificados los daños, incluidos los morales, que se dicen ocasionados al trabajador, pues no se ha practicado prueba tendente a acreditar tal extremo por lo que ante la falta de justificación de los perjuicios y, menos aún, de su cuantificación en el importe reclamado procede desestimar dicha pretensión indemnizatoria.

QUINTO.- Se citó como parte al FOGASA, sin que quepa su condena o absolución en el presente momento procesal al no haber comparecido al acto del juicio oral, por cuanto el artículo 33.4 ET exige la previa tramitación del correspondiente expediente administrativo.

SEXTO.- A tenor de lo prevenido en el artículo 191 LRJS el recurso procedente contra esta Sentencia es el de SUPLICACION, de lo que se advertirá a las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia.

Fallo

Que deboESTIMARla pretensión principal de la demanda formulada por DON Juan María contraASOCIACION TALAVERANA DE AYUDA AL MINUSVALIDO SL ASTAMIcon la intervención del FOGASA, declarando elDESPIDO NULOy condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a que, por tanto, readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponerRecurso de Suplicaciónantela Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha,anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de loscinco días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo,de conformidad con lo dispuesto por los arts. 192 y ss del LRJS ; siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita, haber consignado el importe íntegro de la condena en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado o presentar aval solidario de Entidad Financiera por el mismo importe. Así mismo deberá constituir otro depósito por importe de 300 en la cuenta de depósitos y consignaciones, del referido banco, presentando el resguardo correspondiente a éste último depósito en la Secretaria del Juzgado al tiempo de interponer el Recurso y el del primer depósito al momento de anunciarlo, sin cuyos requisitos no podrá ser admitido.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.