Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00126/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/MENENDEZ PELAYO Nº 2
Tfno:979 168732
Fax:979 72 29 04
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: MSG
NIG:34120 44 4 2019 0001066
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000528 /2019
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Elisenda
ABOGADO/A:RAUL MANSILLA VIÑAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña: Enriqueta
ABOGADO/A:AMAYA RODRIGUEZ SANZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En Palencia, a catorce de agosto de dos mil veinte.
MARÍA DEL PILAR MORATA ESCALONA, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Social nº Uno de Palencia, tras haber visto los presentes autos sobre despido, seguidos con el número 528/19 en los que ha sido parte, como demandante, DOÑA Elisenda, representada por el Letrado Sr. Mansilla Viñas, y como demandada, Enriqueta, representada por la Letrada Sra. Rodríguez Sanz,
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 126/2020
Antecedentes
PRIMERO.-El 15/11/2019 Doña Elisenda presentó demanda frente a la empresa Sonia Ruifernández Calzada, en la que, en base a los hechos y fundamentos de derecho que consideraba de aplicación, solicitaba se dictara sentencia declarando la improcedencia del despido de que fue objeto, con las consecuencias legales inherentes.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, y estando prevista la celebración de los actos de conciliación y juicio para el día 14/2/2020, se acordó la suspensión de mutuo acuerdo, por los motivos que obran en el acta levantada al efecto, acordándose nuevamente su celebración el día 25/3/2020; por providencia de fecha 23/3/2020 se acordó la suspensión de la celebración del juicio con motivo de la paralización de los plazos procesales a resultas de la declaración del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid 19 y prórrogas sucesivas. Por providencia de 27/5/2020, y con motivo del alzamiento de la suspensión de los plazos procesales, se señaló nuevamente para su celebración el día 12/6/2020, siendo modificado el señalamiento, conforme obra en autos, para el 8/7/2020, acordándose lo demás procedente y librándose los despachos necesarios. Y evacuados los trámites oportunos, tuvo lugar la efectiva celebración de dichos actos el día señalado, compareciendo ambas partes; practicada la prueba propuesta y declarada pertinente, se acordó dar traslado telemáticamente de la documental aportada con trámite para la formulación de conclusiones escritas, quedando los autos vistos para sentencia por diligencia de ordenación de fecha 28/7/2020.
Hechos
PRIMERO.-La demandante, mayor de edad y cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios laborales con la categoría profesional de Especialista Esteticista, antigüedad de 3/8/2007, y percibiendo un salario de 1118,26 euros brutos mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.
SEGUNDO.- La demandante inició una situación de incapacidad temporal el día 19/8/2019, siendo el diagnóstico 'dolor de hombro'; figurando, como descripción de la limitación de la capacidad funcional: 'dolor a la movilización' (parte de baja obrante como documento número 6 del ramo de prueba de la parte actora, archivo 115 del expediente digital).
TERCERO.- La actora fue tratada por la Mutua Ibermutua, cuyo expediente obra al archivo pdf 48 y se da por reproducido. En el mismo consta como diagnóstico 'dolor articular hombro'; y en la Anamnesis: 'desde junio dolor de hombro izquierdo'. El tratamiento recibido ha consistido en infiltraciones, Voltaren retard y sesiones con ondas de choque, pautando asimismo ejercicios domiciliarios de potenciación.
CUARTO.- Practicada ecografía en fecha 17/9/2019, consta el informe de radiología (archivo pdf 49) que arroja las siguientes conclusiones:
'Signos de tendinosis del supraespinoso de predominio en los dos tercios anteriores que se acompaña de pequeña cantidad de líquido de la bursa SASD. Tendón largo del bíceps, subescapular, infraespinoso y redondo menor valorados, sin signos de tendinosis, calcificaciones ni roturas; vientre musculares del manguito de los rotadores sin alteraciones significativas.
No líquido en la corredera bicipital ni en la bursa SASD.
Espacio acromio humeral conservado; no signos ecográficos de atrapamiento subacromial. Articulación acromioclavicular con incipientes cambios degenerativos.
Estructuras de intervalo rotador así como labrum posterior, de características ecográficas dentro de la normalidad'.
QUINTO.- En sesión de control de la Mutua de 2/10/2019 consta que 'persiste limitación de rotación interna y menos fuerza en hombro. Pido adelanto de cita con trauma e informe'. La actora recibió el alta el 11/10/2019.
SEXTO.- En fecha 10/10/2019 la empresa remitió carta a la trabajadora del siguiente tenor literal:
'Muy Sra. Nuestra:
Desde el día 19 de agosto y hasta el día de la fecha permanece ud en situación de baja por Incapacidad Temporal y derivada de enfermedad común, que está relacionada con una 'tendinitis en el hombro, manguito rotador afectado, principalmente supraespinosos e infraespinoso', según sus propias manifestaciones, afecciones que le impedirían el desarrollo de su actividad laboral de Auxiliar de esteticista para esta empresa, con la que tiene suscrito un contrato de trabajo desde el 3 de agosto de 2007. Sin embargo, hallándose ud de baja médica, ha venido realizando actividades impropias de dicha situación incapacitante, En concreto se ha constatado que acude de forma regular al gimnasio especializado en Crossfilt llamado El Templo y situado en la Avenida de la Comunidad Europea número 58 en la localidad de Palencia. En particular ha acudido a este gimnasio los días 11, 12, 13, 16, 17, 20, 30 de septiembre y el día 1 de octubre. El horario frecuentado es en torno a las 9:30 y las 11:00, predominando el horario establecido como clase de 10:00 a 11:00.
En el gimnasio Vd ha venido realizando diferentes actividades físicas, sin mostrar o exteriorizar signos de dolor, molestia o impedimento físico, de forma aparente, en el momento de realizarlas,
Ha sido vista conduciendo, realizando planchas con ambas manos apoyadas en el suelo, brazos extendidos y elevando uno de sus brazos mientras el otro permanece de apoyo, movimiento realizado con ambos brazos. También ha sido vista portando sobre su hombro derecho una bolsa de deporte, corriendo a diferentes ritmos de velocidad con el resto de grupo de personas que acuden al gimnasio.
Y, en el interior del gimnasio ha sido vista realizando de forma consecutiva, con pequeñas pausas ente seis y serie, 8 series con 6 repeticiones en cada serie de elevación de una barra de pesas sin pesas, partiendo desde los hombros hasta elevarla por encima de la cabeza con brazos extendidos, intercaladas con 8 series de dominadas con 6 repeticiones de cada serie, donde la dominada consiste en agarrarse con ambas manos a una barra fija, situada a unos 220 cm de altura aproximadamente, extendiendo ambos brazos, sin ningún otro apoyo que el agarre de las dos manos, ha realizado un movimiento de balanceo , elevando el cuerpo con una flexión de codos hasta llegar con la barbilla a la altura de la barra fija. Estas series fueron realizadas 8 veces con 6 elevaciones en cada serie.
En la rutina de elevación de barra y posteriores dominadas se han podido contabilizar 48 elevaciones de barra por encima de la cabeza con brazos extendidos y otras 48 dominadas con flexión completa de los codos, realizadas en la barra fija sin ningún otro apoyo que el agarre por las manos.
Cabe reseñar que todos los movimientos, gestos y ejercicios físicos son realizados por Vd sin mostrar o exteriorizar de forma aparente, signos de dolor, molesta impedimento físico para la ejecución de los mismos.
Los relatados hechos se halla en absoluta contradicción con la situación de incapacidad temporal en la que Vd se encuentra y constatan que podría perfectamente hallarse de alta y trabajando desempeñando las tareas propias de su profesión, todo lo cual supone un incumplimiento contractual, grave y culpable, de transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza y una deslealtad a la empresa, conducta que aparece tipificada como infracción laboral muy grave en e art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores .
Tanto los hechos relatados en esta comunicación como la tipificación de la infracción nos obligan a imponerle la sanción de su despido disciplinario que tendrá plenos efectos desde la fecha de la presente comunicación, 10 de octubre de 2019. Asimismo le informamos, que la empresa pone a su disposición a partir de este momento, en las isntalaciones de la oficina de su centro de trabajo, tanto el finiquito correspondiente a todos los haberes devengado hasta la fecha de la finalización de su contrato por despido disciplinario, como el resto de la documentación laboral que precisa.
Atentamente'.
SÉPTIMO.- Obra informe de detective privado ratificado en el acto del juicio, y video que lo acompaña. El informe expresa que la demandante es cliente y acude con frecuencia a un gimnasio deportivo especializado en la modalidad de Crossfit, entre las 9:15 y 11:00, acudiendo a clases grupales los días 11, 12, 13, 16, 17, 20 30 de septiembre y el día 1 de octubre , apreciándose, en el informe, observaciones correspondientes a las actividades realizadas los días 11 de setiembre de 2019 y 1 de octubre, consistentes en que el 11 de septiembre realiza estiramientos de ambos hombros, y planchas laterales sobre ambos brazos y hombros, y el 1 de octubre elevaciones de barra metálica desde el suelo hasta por encima de su cabeza, de firma repetitiva, dominadas, (agarrada a una barra fija con ambas manos, realizando movimientos de subida del tronco con flexión de codos), y series de levantamiento de barra con pesas con ambas manos, sin signos aparentes de dolor o molestias. Copia del informe y de la grabación obran a los archivos pdf 148 y 159 del expediente digital y se dan por reproducidos.
OCTAVO.- Obra informe sin fecha de fisioterapeuta (doc 4 del ramo de la parte actora), en el que se hace constar que la actora acudió a tratamiento de fisioterapia en septiembre de 2017. En el mismo informe consta: 'refiere dolor en cara anterior y lateral del hombro izquierdo, que le impide realizar en movimientos de flexión, abducción y rotaciones externa e interna. Observamos déficit de movilidad en los movimientos de flex/abd/ r. ext/ r. int comparando con el hombro contralateral, Test de Jobe (supraespinoso) positivo.
Se comienza tratamiento de fisioterapia (terapia manual y fisioterapia invasiva, pautando ejercicio domiciliario progresivo de fortalecimiento del manguito rotador, siempre respetando el rango articular del dolor. Tras varias sesiones de fisioterapia, evoluciona favorablemente recuperando rango de movilidad y fuerza, solamente limitada en los últimos grados de rotación interna del hombro izquierdo'.
NOVENO.- En la historia médica remitida por la Gerencia de Salud obra informe de traumatología de 15/1/2020 (incorporado al archivo pdf 92 del expediente digital) en el que consta:
'Paciente que acude a esta consulta por dolor mecánico del hombro izquierdo desde junio de 2019 que no ha mejorado tras fisioterapia. Además presenta parestesias en 1º, 2º y 3º dedo de ambas manos, refiere también dolor en ambos codos.
A la exploración clínica se comprueba la existencia de epicondilitis bilateral y gran inflamación con dolor del supra es infra espinoso izquierdos.
Se le infiltra Triamcinolona Depot y Mepivacaina en hombro izquierdo con mejoría importante.
Solicitada ecografía de hombro izquierdo, se diagnostica de tendinosis del supraespinoso, pequeña bursistis SASD. El estudio pro EMG se le aprecia un compromiso focal de ambos nervios medianos en muñeca compatible con síndrome de túnel carpiano bilateral, de fibras mixtas, predominio sensitivo y grado moderado en el derecho y leve en el izquierdo.
Se le prescribe ortesis nocturnas específicas del túnel carpiano para ambas manos.
Además es diagnosticada de tendinitis a nivel de ambos isquitobiales que a la exploración presenta dolor moderado en inserción proximal predominantemente en sus trayectos y en inserción distal.
Se le prescribe tratamiento con antiflogíticos gastroprotectores, termoterapia local, reposo relativo y taloneras mejorando progresivamente. Está pendiente de la realización de un estudio por Ecografía.
Debido a la patología referida el dolor e impotencia funcional en su extremidad superior izquierda está evolucionando lenta pero favorablemente, perjudicándole los excesos de carga de pesos o esfuerzos hasta que la mejoría no sea sustancial' .
NOVENO.- Consta informe de entrenamiento, ratificado en el acto del juicio, del entrenador del centro, Horacio, en el que se hace constar que la cliente les informó de su lesión y a partir de ese momento los entrenamientos fueron modificados y adaptados, reduciendo el número de rondas, repeticiones y peso, y cambiando los ejercicios que comprometían la articulación del hombro para evitar irritar la zona y así pudiese entrenar sin dolor. El informe especifica que la cliente realizaba una rutina diaria que le permitía realizar ejecutar ejercicios como la dominada con balanceo sin dolor o molestias (doc 8 del ramo de prueba de la parte actora, incorporada al archivo 115 del expediente digital).
DÉCIMO.- La actora presentaba antecedentes de dolor en el hombro izquierdo (parte de asistencia Ibermutua de 23 noviembre de 2009, doc 9 del ramo de prueba de la parte actora y parte de baja de la misma fecha por contingencias profesionales y alta de 9/12/2009, doc 11 a 14 de la parte actora).
UNDÉCIMO.- Obra informe sobre los ejercicios de hombro (dominadas y press frontal con barra), elaborado por Estibaliz, licenciada en Educación Física (archivo pdf 147) y ratificado en el juicio, que concluye que las dominadas se trata de un ejercicio muy potente que requiere mucha fuerza, y que las elevaciones de barra por encima de la cabeza estarían desaconsejadas cuando el supraespinoso está inflamado y dolorido.
DUODÉCIMO.-Obra en autos la guía de valoración de riesgos en actividades de peluquería y estética al archivo pdf 141 y se da por reproducido.
DECIMOTERCERO.-En fecha 11/9/2019 la actora realizó una reclamación al Sacyl interesando se adelantara la fecha de la cita asignada con el traumatólogo, el 18/11/2019, manifestando no poder continuar de baja sin valoración y con las molestias que presenta, solicitando una nueva citación a la mayor brevedad, añadiendo que su único propósito es estar bien cuanto antes y poder reincorporarse a su trabajo (doc 11 del ramo de prueba de la parte actora
DÉCIMOCUARTO.-La demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.
Fundamentos
PRIMERO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han deducido de la prueba documental obrante en autos y testifical, en el sentido que se expondrá en los siguientes fundamentos jurídicos.
SEGUNDO.-Se alega en el escrito de demanda que los hechos imputados en la carta de despido no son ciertos, ni merecedores de sanción alguna, y crean indefensión al trabajador, por infracción del artículo 24.1 de la CE, interesando la declaración de improcedencia de la decisión extintiva.
La parte demandada, conforme con las circunstancias profesionales de la actora invocadas en la demanda, se opone a la estimación de la demanda alegando que la empresa ha acreditado que la actora, a pesar de estar de baja médica, ha venido realizando actividades físicas incompatibles con su recuperación.
En el traslado dado a la actora alga que no ha existido mala fe, que la trabajadora solicitó que se adelantara la fecha del médico para incorporarse a su trabajo, y que el trabajo de esteticista sí conlleva carga física. No niega que acudió al gimnasio, pero alega que no consta que hiciera dominadas todos los días, que el entrenador le elaboró un programa específico para fortalecer la zona, que ya existía un proceso previo de dolor en el hombro en el año 2009, y que ni la actividad es incompatible con la dolencia, ni ha existido mala fe.
TERCERO.- Conviene recordar que el despido disciplinario que contempla el artículo 54 del ET, únicamente procede, de acuerdo con constante doctrina jurisprudencial, cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2.000,, 29 de enero de 1997 y 10 de noviembre de 1.998).
Descendiendo a los concretos supuestos de despidos disciplinarios que se fundamentan en la conducta del trabajador que se encuentra en situación de baja médica, conforme recoge la doctrina del Tribunal Supremo, no toda actividad desarrollada en tiempo de baja justifica un despido disciplinario, sino sólo aquélla que perjudica la recuperación de la aptitud laboral del trabajador o la que evidencia por sí aptitud laboral, manifestando la misma el carácter fraudulento del proceso incapacidad temporal. Así, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sobre la trasgresión de la buena fe, ha puesto de manifiesto, entre otras, en sus sentencias de 22 de septiembre de 1988 y 29 de enero de 1987, que el trabajador incumple el deber de buena fe cuando la actividad que viene realizando en situación de baja laboral resulta perjudicial para su curación o es expresiva de una simulación en su situación de incapacidad para el trabajo, de tal manera que la buena fe exige que quien esté de baja no pueda realmente desarrollar labores propias de su trabajo habitual por razón de enfermedad o accidente sufrido y siga precisando la debida asistencia sanitaria hasta obtener su rehabilitación pero también que en esa situación no efectúe actividades inadecuadas para lograr lo antes posible su reincorporación al trabajo, ya que durante la misma deja de cumplir con la prestación principal a la que se ha obligado por razón del contrato de trabajo que le vincula con su empresario: trabajar. El interés legítimo de éste en recibirla se defrauda, sin título que lo ampare, cuando se aparenta disponer de una causa que justifica la falta de prestación de servicios, pero también cuando se prolonga innecesariamente. Lo esencial en cada caso es determinar si la actividad desarrollada en la situación de incapacidad temporal, a la vista de las circunstancias concurrentes, y en concreto, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, es susceptible de perturbar la curación del trabajador, o evidencia que se encuentra capacitado para el desempeño de las tareas propias de su puesto de trabajo, y así lo ratifica la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.002.
En el caso que nos ocupa, la carta no produce indefensión a la trabajadora en la medida que relata pormenorizadamente los hechos que se le imputan, permitiendo un pleno y cabal conocimiento de la infracción referida a efectos de permitir su impugnación. En cuanto a la acreditación de los hechos, de la prueba practicada consta acreditado que la trabajadora, que ya presentaba desde el año 2009 antecedentes de dolor en el hombro izquierdo, inició una situación de incapacidad temporal por contingencias comunes el día 19/8/2019, siendo el diagnóstico dolor de hombro; y como descripción de la limitación de la capacidad funcional: dolor a la movilización. Consta que la trabajadora fue tratada por la Mutua Ibermutua, con diagnóstico de tendinopatía de manguito rotador, siendo tratada con infiltraciones, Voltaren retard y sesiones con ondas de choque, pautando asimismo ejercicios domiciliarios de potenciación. El 17/9/2019 se realizó ecografía, evidenciándose tendinosis supraespinoso, manguito rotador izquierdo, bursitis hombro izquierdo. En control médico de 2/10/2019 consta, a la evolución, 'persiste limitación de rotación interna y menos fuerza en hombro, Pido adelanto de cita con trauma e informe'.
Consta que durante el tiempo que estuvo en situación de IT la actora ha acudido a realizar ejercicios a un gimnasio, durante los días referidos en la carta de despido, habiéndose constatado la realización de estiramientos de ambos hombros, planchas laterales sobre ambos brazos y hombros, elevaciones de barra metálica desde el suelo hasta por encima de su cabeza, de forma repetitiva, dominadas, (agarrada a una barra fija con ambas manos, realizando movimientos de subida del tronco con flexión de codos), y series de levantamiento de barra con pesas con ambas manos, sin signos aparentes de dolor o molestias, con la frecuencia y repeticiones de series recogida en la carta de despido, por remisión a las conclusiones del informe del detective privado. Si bien las grabaciones de los ejercicios se refieren a dos días concretos, son suficientemente expresivas de que los ejercicios realizados tienen intensidad y requieren esfuerzo en la zona afectada, como ha manifestado la testigo propuesta por la empresa, Sonia María Pérez González, que concluye que las dominadas se trata de un ejercicio muy potente que requiere mucha fuerza, y que las elevaciones de barra por encima de la cabeza estarían desaconsejadas cuando el supraespinoso está inflamado y dolorido; y a pesar de que el entrenador del centro, Horacio, ratificando el informe de entrenamiento aportado, ha manifestado que los ejercicios pautados eran adaptados a su lesión, de la que tenía conocimiento, del mismo se infiere que la rutina diaria de estiramientos y fortalecimientos de la zona afectada, le permitía ejecutar ejercicios como la dominada con balanceo sin dolor o molestias, debiendo concluir que realizaba tales ejercicios de manera habitual. De la historia médica de la Mutua se extrae que lo que se prescribe es ejercicios domiciliarios de potenciación, no actividad física de intensidad sobre la zona afectada, que de hecho habría ralentizado la mejoría, como se concluye del informe de control de la mutua de 2/10/2019 ( 'persiste limitación de rotación interna y menos fuerza en hombro'), y del informe de traumatología de 15/1/2020, que sin perjuicio de recoger otras dolencias, en lo que a la lesión de hombro se refiere expresa que 'está evolucionando lenta pero favorablemente, perjudicándole los excesos de carga de pesos o esfuerzos hasta que la mejoría no sea sustancial'.
Los ejercicios realizados por la trabajadora no pueden considerarse adecuados ni beneficiosos para las dolencias causantes de la baja, ni se incluyen dentro de los ejercicios pautados por el médico, ni pueden calificarse como rehabilitadores, suponiendo, además, un despliegue físico repetitivo más intenso que el propio de su actividad profesional, todo lo cual determina que las pretensiones de la parte actora no merecen favorable acogida, sin que a ello obste su intención al intentar adelantar la cita del traumatólogo.
CUARTO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Suplicación de conformidad con lo prevenido en el artículo 191.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Vistos los preceptos legales citados de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando la demanda formulada por DOÑA Elisenda frente a Enriqueta, en reclamación por despido, debo absolver a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.
Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.
Así, por esta mi sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo:
