Sentencia SOCIAL Nº 126/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 200/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 200/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 000200/2019
Ilmas. Sras.
D./Dª Inmaculada C. Linares Bosch, presidente
D./Dª Mª Isabel Saiz Areses
D./Dª Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a catorce de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 126 DE 2020
En el Recurso de Suplicación 000200/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2018
dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Alicante en los autos 000422/2017 seguidos sobre cantidad, a
instancia de Justa , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Ramírez Gómez y asistida por
el Letrado D. Pedro Miguel Milla Martínez, contra FERROCARRILS DE LA GENERALITAT VALENCIANA defendida
por el Letrado D. Noé Gutiérrez González, y en los que es recurrente Justa , ha actuado como ponente el/a
Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDOla demanda interpuesta por Justa frente a FGVdebo ABSOLVER a la misma de todas las peticiones de la demanda'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO: Justa , mayor de edad, con NIF nº NUM000 , presta servicios para FGV, entidad de carácter público creada por Ley GV 4/1986 de 10 noviembre, con antigüedad de 17-7-2008, categoría de Técnico Especialista de Admón y Control (TEAC) con salario de 2.244,81€/m incl. p.p. paga extra, siendo aplicable el C.colectivo de la empresa.



SEGUNDO: Con fecha 28-12-2012 se levanta Acta final de periodo de consultas del ERE FGV con acuerdo en el que contemplaban 310 extinciones de contrato y cuya Condición 13 dice que 'la reducción del excedente del numero de 450 trabajadores inicialmente afectados será asumido por la empresa mediante medidas de movilidad funcional y geográfica, que serán asumidas por los trabajadores objeto de dicha movilidad sin compensación económica a excepción de las legalmente indisponibles. En el caso de movilidad geográfica antes de la aplicación de estas medidas se tratara con carácter preferente con el personal voluntario', que deriva en carta de 7-8-2013 dirigida a la actora en la que se le comunica que a partir del 16-9-2013 se integraría en el colectivo de personal de circulación de Alicante con categoría de Factor de Circulación desde ese mismo momento, adscripción de carácter permanente sin perjuicio de que dadas las circunstancias excepcionales que motivan la nueva ubicación, se le ofreciera la oportunidad de regresar a puesto similar al que había venido desempeñado como TEAC. La actora mediante carta de 12-8-2013 niega estar capacitada para el puesto de factor de circulación 'con las garantías que se requieren para la seguridad de los viajeros, trabajadores y mi propia salud' solicitando retornar a su puesto TEAC o puesto similar con residencia laboral en Alicante por ser tutora legal de su progenitora incapacitada según auto de 31-1-2013 del Juzgado de Instancia nº 4 de Elx, autos nº 2946/2012. FGV responde en otra carta de 14-8-2013 que su puesto de TEAC ya había sido amortizado en el marco de las acciones reorganizativas del ERE extintivo en el que se integró la decisión tomada con la actora, y que pees a ser temporal la adscripción como factor al servicio de Transnochador 2013 (10-6-2013 a 1-9-2013) todo cambia cuando se le remite la carta de 7-8-2013, poseyendo la capacidad necesaria para dicho puesto tras pruebas y procesos formativos realizados según Sistema de Gestión de Seguridad de FGV sin que el hecho de estar en IT en ese momento le restara validez, indicando por último que en caso de que se entendiera que hay un periodo de prueba, la no superación o la renuncia a ocupar la plaza supondría el cese de la relación laboral, calificando la medida adoptada como modificación sustancial de condiciones de trabajo adoptada en el acuerdo de 28-12-2012 y justificada por la necesidad de reorganizar FGV tras el ERE colectivo por la que puede reclamar, y que como consideración especial se habían dado instrucciones a la Jefatura de Líneas para que pudiera elegir la que mejor se acomodara a sus circunstancias de entre las plazas de Factor de Circulación a cubrir en la red TRAM con preferencia al resto de personal, casi todo procedente de FGV Valencia. La actora en carta de 14-8-2013 finalmente elige como residencia laboral ALTEA TITULAR (si bien viviendo en Alicante) y una plaza de factor circulación en El Campello, Talleres Campello o MARQ sin que ello supusiera reconocer la legalidad de la medida de la empresa ni en destino ni en categoría según asevera, lo que dará lugar a procedimiento de modificación sustancial de medidas seguido ante el juzgado de lo social nº 4 de Alicante, autos nº 798/2013, que en fecha 26-5-2014 dicta sentencia (notificada el 6-6-2014) estimando la demanda y declarando injustificada la medidas de movilidad funcional de la actora contenida en carta de 7-8-2013 condenando a FGV a estar y pasar por ello reponiendo a la misma en sus anteriores condiciones y que determina que la actora dirija carta a FGV de 20-6-2014 reclamando la fecha de incorporación a su puesto y categoría de TEAC + diferencias salariales desde 2013, lo que dará lugar a auto transaccional en trámite de incidente fechado a 18-9-2014 con el siguiente tenor literal 'la empresa repondrá a la trabajadora con efectos del dia 23 del mes en curso, de septiembre, al puesto de trabajo que tenía con anterioridad, categoría de Técnico Especialista de Administración y control' 'y le regularizará la diferencia entre el salario de inicio y el salario que en el anterior puesto de trabajo, hasta el 23, que pasara a prestar servicio en la nueva categoría'.

Se pagaron 869€ en la nómina de septiembre 2014 con el concepto 'pagos judiciales'.

TERCERO: El art 8 del XII Convenio colectivo de FGV firmado el 26-2-2016 con duración de 7 años desde el 1-1-2010 a 31-12-2016, de aplicación a todos los centros de trabajo de FGV y sus dependencias, dice que se regirá en lo no previsto por las normas vigentes del TR Normativa Laboral de 12-2-1996 la cual dice, en el 16.12.1 sobre 'Derecho en los Viajes de Servicios' y 'Viajes Breves', que el personal destacado tendrá derecho a cobrar las dietas cuando concurran 2 requisitos: a) desplazamiento a lugar o población distinta de la residencia oficial (laboral) por suplencias de otros agentes, considerándose a estos efectos la salida a +4km, y, b) que no se puedan realizar las comidas o pernoctaciones a las horas normales de su residencia oficial; 16.2.3. sobre 'Devengo de dieta entera', que procederá cuando el agente salga de su residencia oficial antes de las 13h y regrese después de las 0h, cobrando la dieta de comida de mediodía cuando salga de su residencia oficial antes de las 13h y regrese después de las 15h, y la dieta de comida de noche cuando salga antes de las 19.30h y regrese después de las 21.30h, correspondiendo dieta de pernoctación cuando lleguen a su residencia después de las 0h; 16.2.4. sobre 'Importe de comidas y pernoctación', que serán el 40% y 20% respectivamente de la dieta completa; 16.12.9 sobre 'viajes compensables personal de Estaciones', dice que el personal que deba salir de su residencia laboral a +4km (recorrido ferroviario) por las causas que se citan, percibirá una cantidad fijada en convenio como indemnización total por los 2 desplazamiento hechos desde la residencia al lugar y viceversa cobrando como kilometraje cuando no hubiera medios de FGV para el desplazamiento, la cantidad fijada por la legislación vigente previa autorización de la Jefatura de Transportes siendo todo esto independiente de la dieta por estar fuera de su residencia.

CUARTO.- Se aportan los gráficos mensuales de trabajo en Altea de la actora de octubre 2013 a septiembre 2014, ambos inclusive, que se dan por reproducidos.

QUINTO.- En la OS nº 21/2013 de 25-10-2013, con entrada en vigor de 1-11-2013, FGV comunica al personal los nuevos horarios del personal de estaciones si bien manteniendo ALTEA en laborables turno Mañana de 5.54h a 14.21h y turno de Tarde de 14.06h a 22.34h y FS y festivos turno Mañana 6.31h a 14.40h y turno Tarde entra a 14.25h a 22.34h, llevando a cabo la actora 86d de mañana y 78d de tarde. La distancia total entre TRAM Alicante- Luceros a Altea es de 53,017km (doc 30) La ruta FGV a Altea discurre por la L1 TRAM Alicante-luceros a Benidorm intermodal: SALIDA para turno de mañana con primer tren a 5.41h y llegada a Benidorm intermodal 6.53h y para turno de tarde salidas Alicante desde 5.41h, 6.11. 7.11, 7.41, 8.11, 8.41, 9.11, 9.41, 10.11, 11.11, 11.41, 12.11, 13.11, 14.41 y 14.11) y desde ahí transbordo a L9 Denia (4º parada Altea), y REGRESO: desde Altea para el turno mañana desde 14.31h, 15.45h, 17.01, 18.16... y para turno de tarde a las 22.41h ultimo tren según listados adjuntados como docs 28 y 29..

SEXTO.- En 7-10- 2014, sello Registro entrada, se presenta por la actora reclamación ante FGV de la cantidad de 5.920,73€ por desplazamiento de Alicante a Altea desde 19-9-2013 a 22-9-2014 (164dias y 102km en coche particular comprado el 12-9-2013, un ford KA) desglosados en 3.178,32€ kilometraje (0,19€ x 102km x 164d) + 1.361,20€ viajes compensables (8,30€ x 164d) + 1.381,21€ dietas ((17,01€ x 0,40 x 0,86d M) + (17,01€ x 0,60 x 78d T) = 585,14€ + 796,07€ que es desestimada en carta de 15-1-2015 notificada el 21-1-2015 según Recibí firmado, a la que sigue reclamación previa de 15-5-2015, de 13-5-2016 y 3-2-2017, sellos registro entrada, sin constar respuesta. Se levanta igualmente acta en SMAC de 22-3-2017 previa papeleta de 9-2-2017 con resultado de sin avenencia tras lo cual se presenta demanda'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Justa , que fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 5 de Alicante, se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de Doña Justa , al no estar conforme con el fallo de la recurrida, que desestimaba su demanda en materia de reclamación de cantidad, interpuesta frente a la entidad Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana.



SEGUNDO.- El motivo primero, redactado al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, persigue la revisión del relato de hechos probados consignado en la sentencia de instancia, realizándose en el mismo las siguientes peticiones: 1º.- En primer lugar, se solicita la adición al ordinal segundo de un último párrafo en el que se diga lo siguiente: ' Durante el tiempo que estuvo destinada en Altea, la actora mantuvo su domicilio particular en la ciudad de Alicante y se compró un vehículo el 12 de septiembre de 2013 para poder realizar los desplazamientos diarios de ida y vuelta entre Alicante y Altea'.

Se indican como documentos en los que apoya su pretensión la vida laboral de la demandante, contrato de compra del vehículo, e impuesto de vehículos de tracción mecánica.

Esta petición no va a ser acogida, pues en el hecho probado segundo ya indica que la demandante escogió como residencia laboral la de Altea titular, 'si bien viviendo en Alicante' y en el hecho probado sexto que se reclaman cantidades por desplazamiento en vehículo particular desde Alicante a Altea, por lo que la adición pretendida resulta innecesaria por reiterativa.

2º.- En segundo lugar, se interesa la ampliación del hecho probado tercero, para que se añada un nuevo párrafo con el siguiente tenor: ' En las Tablas Salariales de F.G.V existe la clave salarial nº 4251, 'Viajes Compensables Personal de Estaciones, para la que se indica: 8,30 €/viaje de ida y vuelta' (tablas salariales 2013 y 2014, folios 113, 116, 207 reverso y 2014 reverso).

Tampoco esta adición puede tener favorable acogida pues lo que se pretende incorporar no es un hecho sino la remuneración que en su caso procede abonar a los trabajadores que cumplan los presupuestos para el pago de los viajes compensables realizados por personal de estaciones. Dicha remuneración, integrante de las tablas salariales del convenio, no son un hecho y como tal, no deben tener acceso al relato fáctico, más allá de que puedan ser aplicadas en el supuesto de cumplirse los presupuestos exigidos para su devengo.

3º.- En tercer y último lugar, se pide la modificación del hecho probado quinto, únicamente en su párrafo segundo, proponiendo la siguiente redacción: ' La ruta de FGV a Altea discurre por la L1 del TRAM Alicante-Luceros a Benidorm. Para desplazarse de IDA a Altea con medios de FGV y realizar el turno de mañana en Altea, el primer tren ascendente 1001 tiene salida de Alicante a las 5:41 y llegada a Benidorm a las 6:53h; y desde ahí se debe realizar trasbordo a la L9 dirección Denia, saliendo de Benidorm con el consecuente tren ascendente 9005 a las 7:43 h. y con LLEGADA a Altea (4º parada) a las 7:57 h. Para desplazarse de VUELTA a Alicante con medios de la FGV, después de realizar el turno de tarde en Altea, el último tren descendente 9030 sale de Altea a las 22:41 y llega a Benidorm a las 22:55 h; y desde ahí se debe realizar trasbordo a la L1 dirección Alicante, pero el último tren descendente de L1 (1214), que sale de Benidorm a las 22:55 h., termina su recorrido en Campello a las 23:36 h. y NO LLEGA hasta Alicante'.

Se ampara la recurrente en los horarios de trenes de los trayectos indicados que obran en las actuaciones a los folios 125, 128, 129 y 130.

Esta revisión tampoco puede prosperar, pues el redactado que se introduce es fruto de la valoración por parte de la recurrente de los indicados horarios, sin que las conclusiones que se pretende introducir se desprendan directamente de los documentos que se exponen, sino el resultado de conjugar los horarios descritos y los trayectos implicados.



TERCERO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, se formula el tercero de los motivos de recurso, en el que se denuncia la infracción del art. 40.6 ET, en relación con la normativa laboral de Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana sobre la movilidad geográfica temporal.

Antes de analizar las concretas infracciones que se denuncian, conviene traer a colación los hechos declarados probados por la resolución de instancia, y que son los siguientes: 1.- La actora, presta servicios para FGV como Técnico Especialista de Administración y Control (TEAC) con salario de 2.244,81 euros mes, incluidas pagas extras.

2.- El 28-12-12 se alcanza acuerdo en ERE de la demandada en la que se dice que la reducción de excedente de 450 trabajadores inicialmente afectados sería asumido por la entidad mediante medida de movilidad funcional y geográfica, que se asumirán por los trabajadores sin compensación económica alguna, a excepción de las legalmente indisponibles. Consecuencia de dicho acuerdo, se remite carta a la actora para comunicarle que desde el 16-9-13 se integraría en el colectivo de personal de circulación de Alicante, con la categoría de Factor de Circulación, adscripción de carácter permanente sin perjuicio de ofrecerle de nuevo la posibilidad de regresar a puesto similar al que había venido desempeñando como TEAC.

3.- La actora remite carta a la demandada negando estar capacitada para dicho puesto, solicitando retornar a su puesto de TEAC con residencia laboral en Alicante (donde también tiene su residencia personal), contestando la demandada que dicho puesto había sido amortizado por el ERE extintivo, que tiene capacidad para ocupar el nuevo puesto y califica la medida adoptada como modificación sustancial de condiciones de trabajo justificada, dando la posibilidad a la demandante, entre las plazas existentes de factor de circulación, de poder elegir la que mejor se acomodase a sus circunstancias.

4.- La demandante, en base a dicha posibilidad, eligió la residencia laboral de ALTEA TITULAR (residiendo personalmente en Alicante) y una plaza de factor de Circulación en El Campello, Talleres Campello o MARQ. Al mismo tiempo, interpone demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo que es tramitada ante el Juzgado de lo Social número 4 de Alicante, dictándose sentencia el 26-5-14 por la que se declara injustificada la medida de movilidad funcional que afectó a la actora, condenando a Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana a reintegrar a la demandante en sus anteriores condiciones de trabajo. Ello determina que la Sra. Justa reclamara su reincorporación al puesto y categoría de TEAC, más las diferencias salariales, a lo que se accede por la entidad demandada.

5.- La actora reclama ahora la cantidad de 5.920,73 euros por desplazamiento de Alicante a Altea, en el periodo comprendido entre el 19-9-2013 al 22-09-2014 por los siguientes conceptos que se reconocen en el convenio colectivo de aplicación: kilometraje, viajes compensables y dietas.

6.- La demandante ha llevado a cabo en el periodo reclamado 86 días de turno de mañana y 78 días de turno de tarde, reseñándose en el relato fáctico las posibilidades de desplazamiento y horarios de los trenes de Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana desde Alicante hasta Altea y El Campello.

Sostiene la recurrente que existe una premisa previa que debe resolver esta Sala antes de determinar la procedencia del abono de las cantidades reclamadas, como es que la residencia laboral oficial durante el periodo de prestación de servicios en El Campello, no es Altea, como así sostuvo la Juez a quo, sino Alicante.

Ello deviene, según la recurrente, de los efectos producidos por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Alicante, en el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo instado por la recurrente, en el que se declaró el desplazamiento de la Sra. Justa injustificado, con derecho a ser reintegrada en sus anteriores condiciones de trabajo.

Ello determina, a juicio de la recurrente, que su residencia laboral fuese también en ese periodo, Alicante y por ende: a.- Que tiene derecho a percibir las cantidades percibidas por kilometraje y 'viajes compensables' previstas en la cláusula 16.12.9 del Convenio Colectivo de Ferrocarrils de la Generalitat, al cumplirse las previsiones para su abono.

b.- Que igualmente, se han de abonar las cuantías reclamadas por dietas, previstas en las clausulas 16.12.1 y 16.12.3 de la norma convencional.

La cuestión que se ha de resolver por tanto, es dererminar los efectos que la sentencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo tuvo para la trabajadora y si efectivamente de la misma se deriva la posibilidad de reclamar las cantidades que constituyen la pretensión objeto de demanda. Al respecto, se han de realizar las siguientes consideraciones.

No podemos pasar por alto un dato más que relevante, como es que el cambio de residencia laboral a Altea, fue declarado injustificado en procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, con derecho a que la trabajadora fuera repuesta a sus anteriores condiciones de trabajo.

Entendemos que si ello es así, la actora tiene derecho a reclamar que se le sufraguen aquéllos gastos que motivaron dicho desplazamientos, siempre que se cumplan las previsiones convencionales para ello. Y ello por cuanto la trabajadora, sometida a un traslado de su residencia laboral, acordado por la empresa de forma unilateral, no puede verse perjudicada por un cambio que fue posteriormente declarado injustificado.

A este respecto, hemos de traer a colación, la STS de 20-5-2014, rcud. 2589/2013 en la que el Alto Tribunal señala que 'lo que la sentencia firme ha declarado es su derecho a la reposición de las condiciones y tal reposición no comporta exclusivamente un efecto 'ex nunc', sino que se remonta al momento en que las condiciones fueron alteradas, en la medida que tal restitución es materialmente factible' y concluye que '(n)o estábamos ante un fallo meramente declarativo, sino que el mismo imponía a la parte demandada una condena indiscutible a reponer al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo, lo que lleva aparejada la reintegración de todos sus derechos (...)'.

Si ello es así, el cambio de residencia laboral, a los efectos que nos ocupan, es como si no se hubiera producido, debiendo tomarse Alicante como referencia para analizar las concretas peticiones de la recurrente en cuanto a dietas y kilometraje que solicita.



CUARTO.- Visto lo anterior, hemos de analizar los conceptos reclamados por el orden que se reclaman en el recurso: 1.- Kilometraje y viajes compensables: Estos conceptos se reconocen en la cláusula 16.12.9 del Convenio colectivo de aplicación, que literalmente, establece lo siguiente: ' 16.12.9.- Viajes compensables personal de estaciones El personal de estaciones que tenga que salir de su residencia laboral para reemplazar a otros agentes, con motivo del disfrute del descanso semanal, incapacidad temporal u otras causas, y efectúe para ello un desplazamiento superior a 4 kms. que se computarán según el recorrido ferroviario, percibirá la cantidad fijada según convenio, como indemnización total por los dos desplazamientos realizados desde la propia residencia laboral a aquélla en la que se efectúe el relevo y el regreso a la misma.

Aparte del anterior concepto, dicho personal, cuando no existan medios de F.G.V para efectuar desplazamientos motivados por la suplencia, percibirá en concepto de kilometraje, y siempre previa autorización dada a todos los efectos por la Jefatura de Transportes, la cantidad fijada según legislación vigente por km. o cantidad que la Empresa aplique en cada momento.

Los periodos de tiempo invertidos desde la iniciación del desplazamiento hasta la toma del servicio en el puesto de trabajo y desde la finalización del mismo hasta el regreso a la propia residencia, no se tendrá en cuenta para el cómputo de la jornada diaria'.

Todo ello es anterior e independiente a la dieta que legalmente le corresponda por estar fuera de su residencia'.

Atendiendo al tenor literal de la cláusula que hemos reproducido, la Sala no puede acoger la reclamación efectuada por la recurrente, pues entendemos que no se cumplen las condiciones para su devengo. Aun cuando se tomara como residencia laboral de la demandante la de Alicante y no Altea, la Sra. Justa no reúne los presupuestos exigidos para el abono de cantidades por desplazamientos.

Decimos esto por cuanto el redactado del convenio es claro al exigir que la salida de la residencia laboral venga motivada por el reemplazo de otros agentes, ' con motivo del disfrute del descanso semanal, incapacidad temporal u otras causas'(el subrayado es nuestro). Es decir, se condiciona inexcusablemente el desplazamiento a la cobertura de un puesto que esté ocupado por otro agente, sustituyéndose al mismo.

Esta condición no se cumple por la demandante, que fue trasladada en virtud del acuerdo alcanzado en el ERE de forma permanente, sin perjuicio de la posibilidad de regresar a puesto similar al que había venido ocupando, dadas las circunstancia excepcionales que motivaron la nueva ubicación.

Sostener como realiza la Sra. Justa que la plaza que fue asignada a la demandante, tras el dictado de la sentencia de modificación sustancial, debería pertenecer a otro agente y que por ende, se cumple el primero de los requisitos exigidos es erróneo, pues la actora en tal caso, no sería trasladada para sustituir a otro trabajador, sino que este último y a posteriori, ocuparía una plaza que resultaría vacante tras declararse la modificación sustancial de condiciones de trabajo injustificada, retornando la actora a su puesto primitivo.

Por el mismo motivo, tampoco procede abonar cantidad alguna en concepto de kilometraje. La cláusula 16.12.9 prevé que cuando no existan medios de F.G.V para efectuar desplazamientos motivados por la suplencia, percibirá en concepto de kilometraje, y siempre previa autorización dada a todos los efectos por la Jefatura de Transportes, la cantidad fijada según legislación vigente por km., o cantidad que la empresa aplique en cada momento.

El redactado condiciona de nuevo que dicho desplazamiento esté motivado por ' la suplencia', condición que como hemos visto no concurre en el supuesto analizado, y que por ende no permite reconocer tampoco las cantidades reclamadas en concepto de kilometraje.

2.- Dietas: Este concepto se reconoce en las siguientes cláusulas convencionales: 16.12.1- Derechos en los 'viajes de servicio' y 'viajes breves'.

El personal destacado o el que realice 'viajes de servicio' o 'viajes breves' tendrá derecho a percibir las correspondientes dietas, cuando concurran los dos requisitos siguientes: a.- Que el desplazamiento se efectúe a población o lugar distinto de la residencia oficial (laboral) del agente.

Se considera a efectos de dietas, como desplazamiento fuera de la residencia oficial (laboral) la salida a más de cuatro kilómetros, contados desde las agujas de la estación de partida.

b.- Que no pueda realizar el agente las comidas o pernoctación a las horas normales en su residencia oficial (laboral) o en el caso de los 'viajes breves' en la temporal donde estuviera destacado, dentro de los límites horarios que se señalan en el apartado 3ºde este artículo.

16.12.2- Desplazamientos que no tienen la consideración de destacamento ni 'viajes de servicio' o 'viajes breves':sin interés para el recurso.

16.12.3-Devengo de dieta entera: Devengarán dieta entera los agentes que salgan de su residencia oficial (laboral) antes de las trece horas y regresen después de las cero horas. Se percibirá la parte de la dieta correspondiente a la comida del medio día, siempre que el agente salga de su residencia oficial (laboral) antes de las trece horas y regrese a ella después de las quince horas. La dieta por comida de la noche se cobrará cuando la salida tenga lugar antes de las diecinueve treinta horas y el regreso tenga lugar después de las veintiuna treinta horas. La parte de dieta correspondiente a la pernoctación se acreditará los agentes que lleguen a su residencia oficial (laboral) después de las cero horas.

16.12.4- Importe comidas y pernoctación: El importe de cada una de las comidas principales y de la pernoctación será, respectivamente, del 40% y del 20% de la dieta completa.

Respecto al devengo de dietas, consta acreditado en los hechos probados que los horarios de la trabajadora a partir del día 1-11-2013 fueron: 1.- En días laborables, turno de mañana de 5:54 a 14:21 horas y turno de tarde desde las 14:06 horas a 22:34 horas.

2.- Fines de semana y festivos: turno de mañana, de 6:31 a 14:40 y turno de tarde desde las 14:25 horas a 22:34 horas.

Se declara probado que la Sra. Justa , en el periodo reclamado, llevó a cabo 86 días de turno de mañana y 78 días, de turno de tarde. La distancia entre la localidad de Alicante-Luceros y Altea es de 53,017 kilómetros, tomando para determinarla el trazado ferroviario.

Y atendiendo a lo anterior, hemos de estimar parcialmente la reclamación por dietas efectuada por la recurrente. Es evidente que el desplazamiento ente Alicante y Altea supera los 4 kilómetros exigidos por la norma convencional. No se devengará la dieta entera por cuanto que no ha quedado acreditado en ningún caso que la actora regrese a su domicilio después de las cero horas. Pero por otro lado: a.- Respecto al turno de mañana, si se inicia a las 5:54 ó 6:31 es evidente que para llegar a trabajar en dicho horario tendrá que salir de su residencia en Alicante antes de las 13 horas y regresar después de las quince horas, teniendo en cuenta la distancia entre Altea y Alicante y que en coche, el desplazamiento abarca unos 44 minutos.

Por ello, debe accederse al abono de las dietas de comida, por importe de 585,14 euros.

b.- En cuanto al turno de tarde y dieta por comida de la noche, iniciándose el turno a las 14:06/14:25 y finalizando a las 22:34 horas, la salida de Alicante ha de hacerse antes de las 19:30 horas, pero el desplazamiento en coche al finalizar el turno, no durará en ningún caso más de 45 minutos, llegando la trabajadora a su residencia antes de las 00:00 horas, por lo que no procede abonar dieta alguna por pernoctación, pero sí las cantidades correspondientes a la dieta por comida de noche, al regresar la recurrente a su residencia más allá de las 21:30 horas.

No puede tomarse en consideración, como así hace la recurrente, el tiempo que duraba el trayecto en tren por cuanto que la Sra. Justa no se desplazaba empleando medios ferroviarios y el abono de la dieta no se supedita, como sí ocurría con las dietas de transporte, a que no existiesen medios de Ferrocarrils para llevar a cabo aquéllos.

Por tanto, la cantidad a abonar en concepto de dietas de comida de medio día y cena asciende a la cantidad de 1.115,85 euros (17,01 x 0,40 x 164 días), debiendo revocarse la sentencia de instancia en tal sentido.



QUINTO.- No procede la imposición de costas, al estimarse parcialmente el recurso ( art. 235.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Justa frente a la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 5 de Alicante, en autos número 422/2017 seguidos a instancia de la precitada recurrente, frente a FERROCARRILS DE LA GENERALITAT VALENCIANA; y con revocación de la precitada resolución, y estimación parcial de la demanda, condenamos a la demandada a que abone a la trabajadora la cantidad de 1.115,85 euros, por lo conceptos reclamados de dietas de comida y cena. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0200 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a catorce de enero de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.